CARIÑO!!. NO ME AVASALLES CON CORREOS ELECTRONICOS SOBRE NUESTROS HIJOS.

UNA RECOMENDACIÓN CONTENIDA EN SENTENCIA DE DIVORCIO NO ES OBJETO DE EJECUCIÓN: A PROPÓSITO DEL RECIENTE AUTO DICTADO POR LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA DE FECHA 29 DE JULIO DEL 2020.-AAP 1ª GIRONA 29/07/2020 (Pte.- Sra. Lefort Ruiz de Aguiar) http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0300077d9ef4554e/20200907

COMENTARIO DE LA RESOLUCION.-

En la presente ejecución de familia, ciertamente peculiar, dado que se ejecuta una obligación de no hacer personalísimo, el padre instaba de la madre que dejara de avasallarle con la remisión de correos electrónicos relativos a cuestiones de sus hijos menores y, todo ello, en cumplimiento de las medidas dictadas dos años antes en relación a los hijos en una sentencia de divorcio.

El padre pedía, sobre la base del anterior titulo judicial, que se requiriese a la ex esposa para que se abstuviese de tal avasallamiento solicitando del juzgado que se emplearan los apremios que fueran necesarios en aras a evitarlo.

A su demanda acompañó documental acreditativa en el tiempo de la remisión de tales mails por parte de la madre.

El juez de primera instancia, examinada la sentencia de divorcio por el mismo dictada y sobre la base de una recomendación que en el sentido de no avasallar al padre con correos electrónicos aparecía en la misma a la hora de motivar sobre el régimen de visitas que resultaba por aquel tiempo mas adecuado para los dos hijos, decidió despachar la ejecución interesada por el padre requiriendo a la madre para que se abstuviese en adelante de dicha conducta perniciosa bajo la advertencia que, de no hacerlo, podría incurrir en un delito de desobediencia.

La ex esposa se opuso a la ejecución negando el incumplimiento de la recomendación y alegando, en síntesis, que no era ella la que acosaba o avasallaba con mails al padre sino que era precisamente al revés, acompañando a su escrito de oposición documental acreditativa en el tiempo de los mails remitidos por parte del padre.

Los mails cruzados entre los padres, si bien todos ellos tenían como objeto teórico informarse acerca de cuestiones relativas a sus dos hijos menores, lo cierto es que en realidad eran un cúmulo insoportable de críticas y reproches recíprocos, redactados en un tono sumamente beligerante, que ponía en evidencia que lo que menos importaba a ambos padres era el interés superior de sus dos hijos menores que venían utilizando a modo de mera excusa para mantener su particular fuego cruzado de ignominias.

Es más, en aras a comprobar el nivel de conflictividad de los padres, examinado el expediente digital, se constató por la Audiencia Provincial que desde el divorcio la pareja ya llevaba registradas una jurisdicción voluntaria y cinco ejecuciones de sentencia.

El Fiscal nada dijo acerca de la controversia mantenida entre los padres, siendo en la práctica forense conocido que en este tipo de ejecuciones de familia, aunque son parte preceptiva y necesaria, se suelen mantener al margen, escondidos, agazapados bajo la fórmula de “visto” y ello a pesar que ellos son los que legalmente están llamados a velar por el que los intereses de los hijos menores involucrados en la ejecución de una medida familiar que les atañe no se vean comprometidos. (art. 749 LECiv)

El Juzgado de Primera Instancia, en base a las alegaciones e mails aportados por ambas partes y, sin considerar necesario la celebración de una vista oral, resolvió la oposición a la ejecución en el sentido de desestimarla manteniendo por lo tanto el requerimiento efectuado a la madre en el despacho de ejecución inicial e imponiéndole las costas del incidente.

La motivación de la decisión del juez, si bien bastante pobre e incorrecta, se limitó a señalar que las alegaciones efectuadas por la madre no pueden encuadrarse dentro de las causas tasadas de oposición a la ejecución de título judicial al amparo de lo dispuesto en el artículo 556 de la LECiv.; entre las que, dicho sea de paso, se encuentra “el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia”, que es precisamente lo que la madre alegaba al negar el hecho de avasallar al padre con correos electrónicos y entender que no estaba transgrediendo la recomendación que se contenía en ese sentido en la fundamentación jurídica de la sentencia ejecutada.

Dicho de otra manera, y que me perdone el juez de instancia, el Juzgado se quitó de encima una controversia familiar que es evidente que, al margen de cuestiones procesales y causas de oposición, podía estar perjudicando los intereses de dos hijos menores de edad por los que en todo caso hay que velar.La madre, como era de esperar, recurre la anterior decisión ante la Iltma. Audiencia Provincial de Girona esgrimiendo, en síntesis, que el auto dictado carecía de motivación y que, en todo caso, existía un error en la valoración de los emails aportados por las partes dado que, a su particular e interesado criterio, del contenido de los mismos, no era ella la que avasallaba al padre, sino que era el padre el que lo hacía frente a ella.

La Audiencia Provincial decide estimar el recurso de apelación de la madre aunque si bien por una circunstancia no alegada como lo es el hecho mismo que una mera recomendación recogida en la fundamentación jurídica de una sentencia de divorcio, que no en su parte dispositiva, carece de fuerza ejecutiva.

Dicho de otro modo, aunque la sala catalana, nada diga en torno a dicho defecto procesal, no existe un pronunciamiento de condena que ejecutar y el despacho de ejecución ha de considerarse radicalmente nulo al amparo de lo dispuesto en el artículo 559.1.3º de la LECiv. que así lo establece.

Se podría debatir acerca de la posible incongruencia a la hora de resolver el recurso de apelación planteado por parte de la Audiencia Provincial, dado que la nulidad radical del despacho de ejecución por no contener el título pronunciamiento de condena, no fue una circunstancia discutida, ni tampoco planteada a través del cauce procesal pertinente (incidente de oposición por defectos procesales); ahora bien, al margen de si se pueda o no apreciar de oficio este defecto, lo cierto y verdad, y en eso tengo que estar de acuerdo con la Audiencia Provincial, una mera recomendación que pueda hacerse en una sentencia familiar a los padres -y de hecho se hace muchas veces-, si no viene recogida en su parte dispositiva, constituyéndose en una verdadera obligación de hacer o de no hacer personalísimo, es papel un tanto mojado, puesto que respetando otro tipo de criterios que se pudiesen sustentar sobre la cuestión, en mi opinión, no debe resultar ejecutable.

No estoy diciendo que este tipo de pronunciamientos no puedan hacerse en una sentencia de familia, de hecho, dejando al margen lo dispuesto en el artículo 158 del CC, el artículo 91 del mismo Texto Legal, cuando nos habla de las medidas definitivas a adoptar, incluye también las cautelas o garantías que el caso particular precise y, por lo tanto, establecer una obligación de hacer o no hacer, a seguir de manera personal por los padres y en protección de los más débiles, que son sus hijos menores de edad, siempre sería de agradecer, siempre que conste en su parte dispositiva dando la oportunidad de discutirla ante la Superioridad De hecho, nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 776 de la LECiv, dentro del ámbito especial de las ejecuciones de familia, establece la posibilidad de ejecutar este tipo de pronunciamientos que implican la asunción de obligaciones personalísimas estableciendo la posibilidad de imponer multas coercitivas en caso de contravención o dar lugar, si el interés de los pequeños lo demanda, a una modificación en el sistema de guarda o visitas establecido en relación a los hijos menores de edad en la sentencia objeto de ejecución.

Siguiendo con la resolución hoy comentada, no está de más que refiera determinados “obiter dicta” que se contienen en el auto dictado por la Audiencia Provincial de Girona en el que, a pesar de declararse implícitamente la nulidad radical del despacho de ejecución y estimarse el recurso por ese motivo, se entra a conocer sobre el defecto de falta de motivación y el error en la valoración de los emails esgrimido por la madre apelante, para acabar, como veremos, con una nueva recomendación, efectuada esta vez a ambos padres no desprovista de sus debidas advertencias.

En cuanto a la falta de motivación, la Audiencia Provincial considera que el auto recurrido no carece de ella, lo que ocurre es que enmienda al juzgador de instancia en el sentido de entender que las alegaciones efectuadas por la ejecutada en su escrito de oposición a la ejecución, negando los hechos de la demanda, sí que constituyen causa de oposición al amparo de lo establecido en el artículo 556 de la LECiv. que previene, como motivos de fondo, el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, lo que habrá que poner en relación con el pronunciamiento concreto que se ejecuta y que, en este caso, resulta de la mera recomendación que se efectúa en la sentencia a la madre en relación a no avasallar al padre con mails.

Obvio parece que ese extremo, al negarse, es tanto como esgrimir el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de divorcio que se ejecuta.Dicho lo anterior, la sala , valorando el contenido de los mails cruzados entre los padres y la alta conflictividad que los mismos trasladan a los órganos judiciales a través de otros procedimientos cursados desde el divorcio, no entra al trapo en decidir quién de los dos padres es el que avasalla o acosa, decisión que entiendo sumamente acertada, ya no solo porque ambos lo hacen en el presente caso, sino también porque entrar en ese trapo lo único que provocaría es acrecentar el propio conflicto parental que, evidentemente, según se razona, es de prever que están perjudicando muy seriamente a los dos hijos menores de edad, de apenas cinco años de edad, y que no tienen herramientas ni medios de defensa para asimilar todo lo que les está ocurriendo.

Así pues, el auto termina con una llamada a la cordura de unos padres que están llamados a velar por sus hijos por encima de sus rencillas personales, con una nueva recomendación, esta vez, eso sí, no desprovista de la correspondiente advertencia.

De esta forma, la Audiencia Provincial llama la atención a ambos padres para que “reconsideren su actitud en todo aquello que tenga relación con sus hijos, siendo más flexibles y evitando siempre los reproches y críticas que nada positivo aportan y sólo sirven para aumentar la tensión, lo que sin duda redunda en perjuicio de sus hijos”; advirtiéndoles seguidamente que “si persisten en la actitud observada hasta el momento pueden llegar a tomarse medidas de protección que van desde el cambio de régimen de guarda, hasta la suspensión de la potestad parental con asunción del cuidado de los menores por las autoridades competentes, si ello resulta necesario para la protección de los hijos”

He querido trasladaros este caso, aparte de por lo llamativo, porque no es infrecuente en la práctica ,este tipo de situaciones conflictivas, de padres que ni se hablan, que toman como excusa a los hijos menores para revivir una ruptura sentimental que uno o ambos no acaban de aceptar, estaréis conmigo, es el pan de cada día.

Puedo comprender que durante la tramitación de un divorcio contencioso exista cierto grado de tensión entre los padres, hasta el propio Tribunal Supremo, cuando nos dicta doctrina sobre la conflictividad como causa impeditiva de la custodia compartida, se hace eco de dicha realidad social.

Ahora bien, y para terminar, lo que ya no puedo entender es que, dictadas las medidas de un divorcio, los padres estén más en los juzgados que en sus propios domicilios y que los hijos, que al fin y a la postre son los verdaderos protagonistas de todo este teatro, sufran escena a escena, sin que nadie les oiga o vele por ellos, las continuas y a veces más que absurdas desavenencias de sus padres, sin que un Ministerio Fiscal, ni un órgano judicial -familiar y especializado, pudiendo y teniendo facultad de actuar de oficio en cualquier clase de procedimiento familiar (artículo 158 in fine CC), no hagan nada por controlarlo y tratar evitarlo.

Las recomendaciones están muy bien pero a mi criterio no resulta ajustado al interés supremo de los menores de edad estar recordando continuamente a sus padres que deben ser responsables en la crianza y educación de los pequeños. Ante una situación de riesgo, y la descrita en el auto comentado es una de ellas, hay que adoptar medidas de control y vigilancia que no son ajenas al procedimiento de ejecución.

Agustin Cañete Quesada

Abogado

twiter @agustincan13

Publicado por Agustín Cañete Quesada

Abogado especializado en Derecho de familia, incapacidades y herencias.

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