DEVOLUCION DE LA PENSION DE ALIMENTOS EX ARTÍCULO 93 DEL CODIGO CIVIL POR AUSENCIA DE LEGITIMACION DEL PADRE QUE LA PERCIBE EN CASO DE NO EXISTIR CONVIVENCIA CON LOS HIJOS MAYORES DE EDAD


A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 147/2019 de 12 de marzo del 2019
(Ponente: Sr. Baena Ruiz)
 
Agustín Cañete Quesada
Abogado
SUMARIO: I.- INTRODUCCION: DE NUEVO SOBRE LOS ALIMENTOS EX ARTICULO 93-2 DEL CODIGO CIVIL.- II.- LOS HECHOS ENJUICIADOS Y LA DECISION  ADOPTADA EN AMBAS INSTANCIAS.- III.- EL MOTIVO DE CASACION.- IV.- FALLO DESESTIMATORIO DEL TRIBUNAL SUPREMO.- V.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-
 
I.-  INTRODUCCION.- DE NUEVO SOBRE LOS ALIMENTOS EX ARTICULO 93-2 DEL CODIGO CIVIL.-
En la anterior entrada de este blog (-RETROACTIVIDAD A LA FECHA DE LA INTERPOSICION DE LA DEMANDA  DE LOS ALIMENTOS ESTABLECIDOS EN PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS  A CONSECUENCIA DE UN CAMBIO EN EL REGIMEN DECONVIVENCIA FAMILIAR  CON SUS PADRES DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD SIN RECURSOS ECONOMICOS-) se analizabala recienteSentencia del Tribunal Supremo núm. 113/2019 de 20 de febrero del 2019 (Ponente: Sr.Salas Carceller), en la que se avalaba por nuestro Tribunal Supremo el efecto retroactivo a la fecha de presentación de la demanda de la  pensión de alimentos que pudiera establecerse judicialmente en caso de modificación sucesiva del régimen de convivencia de los hijos mayores de edad con sus padres. Del mismo modo, se hacía un análisis de la doctrina existente en torno a este tipo de alimentos, previstos para los casos de ruptura de la convivencia del grupo familiar, en el apartado 2 del artículo 93 de nuestro Código civil y que, fundamentalmente, siguiendo lo establecido en la Sentencia núm.156/2017 de 7 de marzo del 2017 (Ponente: Sr. Baena Ruiz), se asientan en el título legitimador que proporciona a un padre frente al otro el hecho mismo de la convivencia continuada con los referidos hijos que, aunque mayores de edad, sean dependientes y no puedan independizarse de sus padres por falta de recursos económicos.


 Con menos de un mes de diferencia, se vuelve a afrontar esta problemática, y ello se hace, a través de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 147/2019 de 12 de marzo del 2019 (Ponente: Sr. Baena Ruiz) que es objeto de la presente entrada de blog, en la quese analiza otra cuestión interesante en relación a los alimentos ex artículo 93-2 del Código civil  que, en situaciones de ruptura de la unidad  familiar, se pueden deber los padres, en razón del régimen de convivencia que mantengan con los hijos mayores de edad dependientes. En resumen, podríamos decir que nuestro Tribunal Supremo avala la tesis consistente en que si un padre, en virtud de título convencional o judicial, recibe dichos alimentos del otro padre no conviviente, sin que realmente conviva con dichos hijos mayores de edad por haber hecho los mismos vida independiente, no solo dicha situación integra un claro ejemplo de ejercicio abusivo de un derecho –lo que impide, desde la anterior base conceptual y en la práctica forense, la ejecución judicial de lo acordado o resuelto- es que, y es aquí donde radica la novedad, de percibirlos y demostrarse la ausencia de dicha convivencia de los hijos con el padre perceptor, éste vendrá obligado a devolverlos al otro por el hecho de haber carecido durante dicho tiempo de legitimación para percibirlos.
Lo anterior es lo que se ha confirmado por nuestro Tribunal Supremo, desestimando el motivo de casación formulado por la madre perceptora de las pensiones, es decir, una decisión de la Audiencia Provincial de Vizcaya que, haciendo propio el criterio mantenido en la primera instancia, decidió en proceso de divorcio contencioso extinguir la pensión de alimentos que era debida hasta ese momento en virtud del convenio regulador  suscrito por los cónyuges y que homologó años atrás una sentencia de separación judicial previa, todo ello, por razón de la ausencia de convivencia del hijo mayor de edad con su madre y en la que, además de ello, se declara la obligación de devolver las pensiones de alimentos abonadas indebidamente por el padre no conviviente y percibidas por la madre desde la fecha del cese de la convivencia.
Las anteriores resoluciones, por un lado, nos instruyen que este tipo de alimentos puedan ser objeto de reclamación entre los padres siempre que exista el título legitimador que otorga a un padre frente al otro la convivencia con los hijos mayores de edad en situación de dependencia económica y que, en caso de reclamación judicial, ya inicial al momento de la ruptura o por cambio sucesivo del régimen de convivencia, sus efectos no podrán retrotraerse más allá de la fecha de interposición de la demanda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 148-1 del Código civil; y por el otro, también nos  ilustran que, aun a pesar de venir tales alimentos establecidos en un título notarial o judicial, su reclamación judicial no sería factible si no concurre el requisito de la convivencia del hijo con el padre perceptor de la pensión durante el tiempo al que se corresponden los atrasos reclamados por ausencia de legitimación y que, yendo más allá, en caso de recibirlos indebidamente, habida cuenta la situación abusiva que dicha conducta comporta, podrá dar lugar a la devolución al padre pagador de las cantidades abonadas por dicho concepto desde que el hijo dejare de convivir con el padre perceptor.
Parece bastante razonable que cuando dos personas rompen sus relaciones afectivas, y con ellas, la convivencia de todo el grupo familiar que integran con sus hijos, el régimen de convivencia en el que van a quedar los hijos mayores de edad -que se encuentren en edad de formación y no ostenten recursos económicos suficientes para independizarse-, deba ser un dato a tener en cuenta, en defecto de un deseable acuerdo entre los padres, por el ordenamiento jurídico.
Esa situación es la que regula, de forma harto deficitaria, el apartado 2 del artículo 93 de nuestro Código civil al disponer que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código»; precepto este, que ha tenido que ser interpretado por nuestro Alto Tribunal, adaptándolo a la realidad social, extendiéndolo a supuestos a mi criterio distintos para los que inicialmente fue regulado en el año 1990, y en el sentido de otorgar legitimación directa al padre conviviente con los tales hijos comunes para exigir del otro una cantidad de dinero mensual en razón a los alimentos que han de cubrirse por ambos con respecto a tales descendientes dependientes que, si bien gozan de plena libertad en sus actos o decisiones personales, cuestión que habrá que tener presente, no por ello dejan de estar sujetos al seguimiento de unas normas de la casa y a una serie de pautas de conducta a las que se supedita, también legalmente,  la prestación alimenticia en estos casos.
Habrá que partir de la base que el dato del cumplimiento de la mayoría de edad por parte de los hijos, no exime a los padres de su obligación de seguir prestándoles ayuda y alimentos, es decir, de reservar y disponer cada padre de los recursos humanos o económicos que fueran necesarios para garantizar la subsistencia de tales hijos que se encuentren en esas concretas circunstancias. Aunque tales alimentos tienen un distinto alcance y tratamiento legal en contraste con los que resultan debidos durante la minoría de edad de los hijos, el cumplimiento voluntario de dicha obligación legal por parte de los padres, genera un grave problema cuando aparece la crisis de la pareja y sus principales protagonistas deciden separarse rompiendo de este modo la unidad del grupo familiar existente hasta ese momento; y ello, ante la imposibilidad en la mayoría de los casos de seguir prestando tales alimentos en una de las formas opcionales que se citan en el artículo 149.1 del Código Civil, es decir, precisamente, la habitual en caso de estabilidad familiar y la que resulta más conveniente a tales hijos habida cuenta las edades a las que me estoy refiriendo –por regla general, jóvenes en edades comprendidas entre los dieciocho hasta los veintitrés años en la que suelen concluir su periodo de formación-, y que no es otra «manteniendo en su propia casa al que tuviera derecho de ellos»
Habrá también que puntualizar que este tipo de alimentos ex artículo 93-2 del CC regulan la prestación alimenticia debida a los hijos mayores de edad, pero lo hace, y es aquí donde estriba su especialidad, a nivel interno entre los padres y sobre la base del título legitimador que proporciona la convivencia con tales hijos mayores de edad por parte de uno de los dos padres, dato fáctico éste, que hace que desde ese mismo momento pase a ostentar legitimación para exigir del otro que contribuya a dicho mantenimiento mediante el devengo mensual de una pensión alimenticia, sin que en ningún caso estemos ante unos alimentos reclamados directamente por los hijos mayores de edad frente a sus padres, acción judicial ésta que, con independencia de su éxito o fracaso, quedaría abierta para tales hijos y que en modo alguno prejuzga lo resuelto en el proceso familiar habido entre los padres y respecto del que los hijos no son parte procesal.
No en vano, esta figura de los alimentos ex artículo 93-2 del Código civil, nace de la reforma operada en dicho Texto legal por la Ley 11/1990 de 15 octubre, que lo que trataba de evitar es, precisamente, que en situaciones de crisis conyugal –a la que habrá que extender  los casos de crisis de las parejas no casadas con existencia de hijos mayores de edad dependientes por mor de lo establecido enla Sentencia núm. 1241/2000 de 30 de diciembre del 2000 (Ponente: Sr. Villagomez Rodil) —los hijos mayores de edad no tuvieran que demandar judicialmente alimentos a sus respectivos padres, y fueran éstos, los que a nivel interno y en el proceso matrimonial resolvieran la manera en la que a partir de la crisis de su convivencia marital tales alimentos iban a ser satisfechos, otorgando legitimación al cónyuge o padre conviviente con los hijos para exigir del otro el devengo de una pensión alimenticia  que, dicho sea de paso, deberá administrar y aplicar a tales necesidades asistenciales. En realidad, estamos ante un reparto de roles o funciones entre los padres sobre la forma voluntaria de satisfacer tal prestación alimenticia a los hijos mayores de edad tras su crisis de pareja. Uno de los padres los recibe en su propia casa, lo que implica que los hijos mayores de edad deban acatar las normas de organización de dicho hogar, y el otro, complementa dicha prestación alimenticia mediante el pago de una suma de dinero mensual al otro en concepto de alimentos o manutención.
Debo señalar que son los padres, y no los hijos,  los que deben resolver dicha cuestión asistencial relativa a los hijos mayores de edad dependientes acaecida su crisis de pareja y mientras estos sigan necesitando que se les mantengan. Estamos ante pronunciamientos que, en caso de inexistencia de acuerdo entre los progenitores, requieren de petición expresa al órgano judicial –sometidos, por tanto, al principio de instancia rogada y sin que los jueces puedan actuar de oficio en esta concreta materia, como sí ocurre cuando los hijos son menores de edad- y que se efectúan sobre la base de un título legitimador como es el que resulta de la convivencia familiar futura de tales hijos mayores de edad con uno solo de sus padres, lo que le otorga el derecho para exigir del otro una suma de dinero mensual en concepto de contribución a los alimentos del hijo.
Evidentemente, quien recibe en su propia casa a tales hijos mayores de edad o continúe en la convivencia con los mismos en la vivienda que hasta la ruptura fuera la familiar –recábese que los hijos mayores de edad no ostentan ningún derecho sobre el uso de la vivienda familiar (vid. SSTS 05/09/2011; 30/03/2012;  11/11/2013; 12/02/2014; 29/05/2015; 17/06/2015, 28/10/2015; 17/03/2016; 06/10/2016; 25/10/2016; 14/03/2017, 27/09/2017, entre otras)- también establece las normas de organización de dicho hogar familiar a cuyo cumplimiento se deben tales jóvenes de querer mantener los alimentos que se le dispensan. La pensión de alimentos ex artículo 93-2 del Código civil no es ni puede ser considerada, en puridad, de los hijos mayores de edad aunque se establezca entre los padres y en razón del estado de necesidad en la que los mismos se encuentran tras su propia crisis de la convivencia familiar. Se trata de una suma de dinero mensual que, mientras persista dicha situación de convivencia con los hijos, deberá administrar y aplicar el padre convivente a sus necesidades asistenciales.
La referencia a las normas de organización del hogar familiar en la que van a ser mantenidos tales hijos mayores de edad  (horarios, colaboración en las tareas domésticas, aplicación en su formación, pautas de conducta, respeto hacia sus padres, modelo de vida, etc) no debiera resultar baladí para los obligados a su alimentación dado que en muchas ocasiones, más de las que parece, la modificación del régimen convivencia con los padres, es debido precisamente a esta concreta y particular circunstancia, es decir,  a continuos desencuentros o a un no querer aceptar dichas reglas de la casa por parte de tales hijos lo que, ya adelanto, no debiera merecer salvo supuestos muy excepcionales el apoyo o respaldo del padre no conviviente.
A este respecto, y aunque la cuestión merecería un análisis separado o  independiente, conviene traer a colación una antigua resolución de nuestro Tribunal Supremo, en concreto, la Sentencia núm. 151/2000 de 23 de febrero del 2000 (Ponente: Sr. Sierra Gil de la Cuesta), que en juicio de alimentos entablado directamente por una hija frente a sus padres ratificó la decisión de los padres de denegar la manutención económica que solicitaba la joven al venir la misma asentada en un previo y voluntario abandono del hogar familiar debido, fundamentalmente, a la propia lucha generacional padres-hija y a la no aceptación por parte de la hija de las normas de la casa establecidas por sus ascendientes.
Argumentaba nuestro Alto Tribunal, al resolver la problemática, lo siguiente:
«El núcleo duro de la presente contienda judicial, surge en la concreción del parámetro de la situación socioeconómica de la hija -parte recurrente- que es mayor de edad. Para ello hay que tener en cuenta que entre dichas personas ha surgido una cuestión que sociológicamente está comúnmente denominada «lucha generacional»; y dicha situación se deriva, en primer lugar, de la posición de unos padres, que tratan de fijar una norma de vida -horarios, salidas y otros aspectos similares- para una convivencia común y familiar en el hogar, y, en segundo lugar, el desacuerdo con la misma, de una hija que pretende realizar su vida con arreglo a unas normas que, ella, cree imprescindible para desarrollar y reafirmar su personalidad.
Las dos partes tienen toda la razón y todo el derecho a actuar como han actuado; y, sobre todo, la hija ha ejercitado, al salir del hogar paterno -no consta que fuera expulsada conminatoriamente del mismo- uno de los mayores, por no decir el mayor, de los bienes o valores que tiene el ser humano, como es el del ejercicio de la libertad personal. Ahora bien, dicha parte recurrente en casación, no puede ni debe olvidar, que muchas  veces la libertad como valor social particular, exige el pago de un precio, como es el de la pérdida de ciertas comodidades, y de sufrir contratiempos dolorosos, que van desde el área de los afectos hasta el entorno laboral. Y lo que no se puede pretender es realizar un modelo de vida propio y con arreglo a unos principios
de conducta, que atacan y contradicen a los de un entorno familiar y social, y seguir obteniendo las ventajas de acogimiento y económicas de dicho entorno, que se rechaza»

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II.- LOS HECHOS ENJUICIADOS Y LA DECISION  ADOPTADA EN AMBAS INSTANCIAS.-
Por lo que aquí nos interesa, los hechos, están bastante claros.
Los cónyuges se casaron el 19/05/1984. Fruto de dicha unión nacieron dos hijos varones, Exequias y Jesús Carlos, nacidos respectivamente en 1984 y 1986. El matrimonio estaba separado en virtud de Sentencia dictada con fecha 04/02/1992 que vino a homologar el convenio regulador de 27/12/1991 en el que, sustancialmente, se acordaba atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos por aquella fecha menores de edad –7 y 5 años- estableciéndose a cargo del esposo una pensión de alimentos por los dos hijos e importe de 60.000 ptas mensuales, así como una pensión compensatoria sin sujeción a plazo a favor de la esposa e importe de 20.000 ptas.


El esposo solicita, en el año 2014 y en proceso de divorcio, la extinción de la pensión de alimentos de los hijos –ya mayores de edad- así como de  la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa. Se alegaba la notable disminución de sus ingresos económicos y el hecho de la independencia económica de los dos hijos comunes que, por otro lado, ya contaban, al tiempo de la demanda formulada, con 29 y 27 años respectivamente. La esposa se opuso a tales pretensiones.
En la demanda de divorcio se insta «la extinción de los alimentos con efectos  retroactivos al momento en que se acredite  que acontecieron las causas extintivas», y además, que la esposa «devuelva las cantidades que ha recibido indebidamente con motivo de los alimentos que se declaren extinguidos». Durante la tramitación del proceso judicial quedó probado que uno de los dos hijos del matrimonio abandonó el domicilio en el que convivía con la madre en el mes de mayo del 2015.
El Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Bilbao (Familia) dictó Sentencia de divorcio el 14 de diciembre del 2015 declarando extinguidos los alimentos y la pensión compensatoria con efectos desde la fecha de dicha sentencia. No obstante, con respecto a los alimentos de uno de los dos hijos, determinó su extinción con efectos retroactivos al mes de mayo del año 2015 estableciendo a su vez la obligación de la madre de devolver al padre las pensiones de alimentos percibidas desde esa fecha.
El Juzgado motivó su decisión de la siguiente forma:
«En cuanto a los alimentos del hijo Jesús Carlos, va a acordarse igualmente la extinción de sus alimentos, una vez que se ha reconocido por la demandada que el hijo dejó de convivir con ella desde el mes de mayo o junio pasado, de forma que en ningún caso concurren desde ese momento los presupuestos del art. 93-2 del Código Civil para que el hijo pueda seguir siendo merecedor de tales alimentos. La extinción de la pensión de alimentos del hijo Jesús Carlos sí que tendrá efectos retroactivos desde mayo de 2015, teniendo en cuenta que desde el momento en que el hijo dejó de convivir con la madre, ésta no debió percibir ninguna cantidad por alimentos del hijo en cuestión, debiendo haberlo comunicado al padre para evitar el pago de nuevas pensiones alimenticias, sin que lo llevara a efecto, incurriendo en un claro supuesto de cobro de lo indebido, por lo que la demandada deberá devolver las cantidades indebidamente percibidas por alimentos del hijo Jesús Carlos desde el mes de mayo de 2015.»


La esposa recurre en apelación la decisión de primera instancia que se resuelve, en sentido desestimatorio, por la Sentencia de fecha 19 de mayo del 2016 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Ponente: Sr. Odriozola Fernández) que, en cuento al pronunciamiento relativo a los alimentos de dicho hijo mayor de edad, ratifica la decisión del Juzgado bajo el siguiente razonamiento:


«El recurso, ante la preclariedad de las extinciones queda centrado en hacer frente a la condena de la instancia de devolver la alimenticia de uno de los hijos, Juan Carlos, desde mayo de 2.015, por no convivir con la madre. Se nos dice que debe haber sentencia que anule lo declarado por otra, que no cabe que fáctico abata la obligación. Discrepando de la posición alzante indicar: A) No cumplimiento de la requisitoria del art. 93.2 del CC, el hijo mayor de edad no convive con la madre desde la fecha indicada, mayo de 2.015, y además tiene ingresos propios, capacidad económica. 

Simplemente el no cumplir los presupuestos que dan derecho motiva decaimiento, y la no existencia de los mismos es de manera rotunda, clara, nítida, no cabe duda o discrepancia interpretativa, que diera pie a amparar disfrute en base a seguridad jurídica dimanante de la sentencia, y B) En concatenación reafirmando, lo concluyente es el no cumplirse la requisitoria, no convive y tiene ingresos, capacidad económica, nos lleva en unión a no poder solidificar un manifiesto abuso de derecho, algo externamente legal, sentencia, que daña un interés no protegido, la propia realidad del obligado, explicitándose inmoralidad en el hacer/conducta.Me amparo en una resolución, sé que no se cumplen los presupuestos que dieron lugar al derecho que nace de la misma, y sigo beneficiándome dañando al inicialmente obligado.No cabe amparo de ese proceder, y en iteración la duda fáctica sí me protege, pero la nitidez del hecho hace decaer mi derecho, hace que mi conducta no sea protegible/amparable, y haga emanar afirmación de instancia, incardinación en un cobro indebido, por quien recepciona, concatenación absoluta de conocimiento entre hijo y madre, generador y receptora, en consecuencia ajustada devolución/abono declarada en instancia.»


En resumen, la Audiencia Provincial ratifica la decisión del Juzgado en la medida que entiende que el no cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 93-2 del Código civil hace que la pensión de alimentos no deba seguir vigente y, en cuanto a los efectos de la extinción, ratifica la decisión de retrotraerlos al mes de mayo del 2015 en vez de a la fecha de la sentencia del Juzgado (dictada en diciembre  2015) –que es lo que cuestionaba la madre en su recurso de apelación-, en el entendimiento que el seguimiento de la postura defendida por la recurrente sería tanto como solidificar un claro abuso de derecho no amparable por nuestro ordenamiento que, en este caso, además, se puntualizaba por la Audiencia Provincial, aparecía en las actuaciones de manera rotunda, clara, nítida, es decir, que no cabía duda o discrepancia interpretativa alguna –teniendo en cuenta que la madre había admitido y por tanto no era un hecho controvertido el abandono de la vivienda por parte del hijo mayor de edad en el mes de mayo del 2015-. Del mismo modo, al entender que estábamos ante un cobro indebido, se ratifica igualmente la decisión de devolver las pensiones alimenticias percibidas por la madre en tales mensualidades, es decir, desde mayo hasta diciembre del 2015.


III.- EL MOTIVO DE CASACION.-


Frente al pronunciamiento de la Audiencia Provincial recurre la madre entendiendo infringida la doctrina jurisprudencial que interpreta los arts. 111, 113, 116 y 154 del Código civil y, en concreto,  se esgrime  la vieja Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1913 que estableció que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida».

 Se concluye que no puede obligarse a devolver alimentos o pensiones consumidas en necesidades perentorias y que dicha decisión vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las SSTS 30 de junio de 1885, y 26 de octubre de 1897, 18 de abril de 1913; 18 de noviembre de 2014, todas ellas citadas en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 202/201 de 24 de abril de 2015.


En el desarrollo del motivo de recurso de casacion se afirma que en el supuesto de apreciarse claro fraude de Ley (Art. 6.4 del CC), abuso de derecho o mala fe (Art. 7 del CC), por parte del perceptor de la pensión -aquí, el hijo don Jesús Carlos -, por falta de necesidad del alimentista o bien falta de los presupuestos para su devengo (independencia económica, falta de convivencia…) es a él a quien procede reclamar la cantidad indebidamente pagada, pero en caso alguno, a su progenitora, máxime cuando tal hijo mayor de edad, a presencia judicial, en el acto de la vista oral celebrada en segunda instancia admitió de forma expresa el haber recibido, y consumido, el importe de las pensiones alimenticias desde mayo de 2015.


IV.- FALLO DESESTIMATORIO DEL TRIBUNAL SUPREMO.-


Nuestro Alto Tribunal desestima el motivo de recurso de casación bajo el siguiente razonamiento:
«En evitación de confusiones que oscurezcan el debate se ha de tener en cuenta que la pensión alimenticia que ha venido percibiendo la recurrente lo es, en la actualidad, con destino a hijos mayores de edad, al amparo de lo previsto en el artículo 93.2  del CC.
Por tanto hemos de soslayar toda doctrina relativa a pensión alimenticia a favor de hijos menores de edad.
A partir de tal dato fáctico 

resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo, para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad.


Afirma lo siguiente:
“La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

En concreto, establece que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código».
La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para  evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aun siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.


Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.
Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.
Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.
El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.
El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados.
El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.
Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.
Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.
Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: «el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación».
En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233-4 del Código Civil de Cataluña, al disponer que la autoridad judicial, «a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan», pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.
Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor convivente.
A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril, ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.”
En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.
Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril, seguida por la 432/2014, de 12 julio, ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración.

Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino «a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores».
Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC.
También conviene traer a colación la sentencia 483/2017, de 20 de julio, que, al decidir sobre los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia, contiene la siguiente declaración:


Es doctrina reiterada de esta sala que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente» (sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016).


Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.
En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida».


Apréciese que se afirma pensiones percibidas y se añade «por supuesto consumidas«.
Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos (SSTS 26 de marzo del 2014; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.
De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (sentencias 661/2015, de 2 de diciembre, y 483/2017, de 20 de julio) por seguir conviviendo con su progenitor.
Sin embargo, en el caso sometido a la decisión de la sala, y desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo que consta es que el hijo Jesús Carlos goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias de Jesús Carlos, tema que queda extramuros de este procedimiento, sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93. 2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.
Desde que el hijo Jesús Carlos dejó de convivir con la madre, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad.
Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio, negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona.
En el caso enjuiciado habían desaparecido las bases fácticas para que la recurrente tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante.
Además la sentencia recurrida, como ratio decidendi concurrente y no simple argumento ex abundantia  apoya su resolución en la necesidad de no consagrar «un manifiesto abuso de derecho», en el que entiende una connivencia entre madre e hijo.


Por todo lo expuesto el motivo debe desestimarse


V.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-
En primer lugar cabe decir que la doctrina jurisprudencial que se cita y se entiende infringida por la madre recurrente no viene referida a los alimentos previstos en el párrafo 2 del artículo 93 de nuestro Código civil y se refiere a alimentos consumidos por hijos menores de edad en razón de la filiación y patria potestad.
En la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 202/2015 de 24 de abril de 2015 (Seijas Quintana)se afronta el problema que genera la solicitud de devolución de los alimentos consumidos por una hija menor de edad a consecuencia del descubrimiento posterior por parte del padre de su falsa paternidad. En esta resolución,  que consta de dos votos particulares, nuestro Alto Tribunal se decantó por entender que no era posible atender a dicha solicitud de devolución de los alimentos prestados durante la vida de la niña, asentada sobre la existencia de un cobro de lo indebido ex artículo 1895 del Código civil y por el hecho de que no coincida la paternidad real, basada en la realidad biológica, con la formal. La no devolución, se razonaba, tiene su origen en la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, que establecieron que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida».  Se especifica que no se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relacione de los padres con sus hijos. Por su parte, más recientemente, debo añadir que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 629/2018 de 13 de noviembre del 2018 (Ponente:Sr. Seijas Quintana) vuelve a afrontar la misma problemática jurídica, aunque esta vez la petición de devolución de los alimentos se plantea al amparo de la existencia de culpa extracontractual ex artículo 1902 del Código civil, siendo el resultado exactamente el mismo, es decir, tales alimentos no son reintegrables sobre la base de haber sido consumidos por los hijos menores de edad.


En segundo lugar, nuestro Alto Tribunal, hace bien en distinguir los alimentos debidos a los hijos menores de edad, de los previstos para los hijos mayores  de edad en el párrafo segundo del artículo 93 del Código civil, dado que estos últimos traen su justificación en un elemento legitimador como lo es en los casos de ruptura de la pareja (ya casada o no)  la convivencia del hijo mayor de edad con uno de sus dos progenitores, todo ello, bajo extracto y cita de la importante Sentencia del Tribunal Supremo núm. 156/2017 de 7 de marzo del 2017 (Ponente: Sr. Baena Ruiz) que aclara que estos alimentos se fundamentan, no en el derecho de los hijos mayores de edad de exigirlos de sus padres, que es indudable, sino en el título legitimador que proporciona “la situación de convivencia en que se hayan tales hijos mayores de edad respecto a uno de sus progenitores». Se expresa, igualmente, que desde que el hijo mayor de edad abandonó el domicilio de la madre –para hacer vida independiente, añado yo- el único legitimado para solicitar alimentos era el propio hijo al ser mayor de edad, al tiempo que también se afirma la obligación de la madre de hacer saber dicha trascendental circunstancia al padre pagador de la pensión de alimentos. 


En tercer lugar, nuestro Alto Tribunal, bajo cita de la Sentencia del Tribunal Supremo núm.  483/2017 de fecha 20 de julio del 2017 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) que afronta el problema de los efectos de la extinción de la pensión de alimentos debida en razón de un hijo mayor de edad conviviente con la madre, entiende que no se puede retrotraer tales efectos a una fecha anterior a la de la resolución en la que así se declara. En este caso, nuestro Tribunal Supremo casa la sentencia que determinó los efectos extintivos de dichos alimentos a la fecha de presentación de la demanda. Se expresa por el Alto Tribunal que, en caso de modificación de tales alimentos,  en interpretación de los art. 106 del CC y 774.5 de la LECiv y por razones de seguridad jurídica, cada resolución desplegará sus efectos hasta que sea sustituida por otra, y por tanto, en el supuesto analizado no pueden retrotraerse a la fecha de presentación de la demanda. La razón de dicha extinción lo fue el hecho que desde meses antes de la presentación de la demanda el hijo mayor de edad comenzó a trabajar percibiendo un salario de 800 euros mensuales entendiéndose que tal circunstancia solventaba su estado de necesidad. Recábese igualmente que, en este caso,  a diferencia del que nos ocupa, el hijo mayor de edad no dejó de convivir con la madre, y además, no se cuestionó que los alimentos fueran consumidos por tal hijo al seguir conviviendo con su progenitor.  


En el supuesto que nos ocupa, consta probado que tal hijo tenía ingresos propios y dejó de convivir con la madre pasando a hacer vida independiente, por lo que la cuestión no giró en torno a la superación de su anterior estado de dependencia –que no fue ni discutido- sino, por el contrario, como expresa nuestro Alto Tribunal, la misma quedó centrada en el hecho de si «la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93. 2 del CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.»


En cuarto lugar, al margen de la ausencia de legitimación de la madre para seguir percibiendo tales alimentos por parte del padre, que es la razón principal para la extinción de tales alimentos con efectos retroactivos, la resolución recurrida también apoya su decisión en la necesidad de no consagrar «un manifiesto abuso de derecho» justificación que entiende concurrente con la anterior.


Sobre la alegación del hijo de haber recibido las cantidades que el padre entregaba a la madre para su manutención, dicho extremo, para empezar, a mi particular criterio resulta intrascendente cuando tal hijo abandonó el domicilio en el que convivía con la madre para hacer una vida independiente de la de sus padres,  no consta tal extremo probado y tampoco la sentencia ha sido atacada mediante la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal y, en todo caso,  la Audiencia Provincial, como especifica el Tribunal Supremo, lo que apreció en dicha manifestación es una cierta connivencia entre la madre y el hijo mayor de edad en perjuicio del padre.

Agustin Quesada Cañete

Publicado por Agustín Cañete Quesada

Abogado especializado en Derecho de familia, incapacidades y herencias.

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