LIMITACION DEL REGIMEN DE VISITAS: A PROPÓSITO DEL AUTO DE INADMISION DEL RECURSO DE CASACIÓN DICTADO POR NUESTRO TRIBUNAL SUPREMO EL PASADO 9 DE SEPTIEMBRE DEL 2020.-ATS 09/09/2020 (Pte. Sr. Sarazá Jimena)
http://www.poderjudicial.es/…/d35fef7725e1afaa/20200918SAP 2ª Sevilla 11/12/2019 (Pte. Sr. Márquez Romero)
http://www.poderjudicial.es/…/471663af640f572e/20200427
VISITAS DE FIN DE SEMANA: La corta edad del menor y la distancia entre las localidades de residencia del menor con su padre visitante son circunstancias que pueden aconsejar la restricción del régimen de visitas de fines de semana del padre visitante a una sola pernocta con su hijo menor desde las 11 horas del Sábado hasta las 20 horas del Domingo. El padre solicitaba, cuestión que ha llegado hasta el Tribunal Supremo (ATS 09/09/2020), que las visitas de fines de semana lo fueran desde el Viernes a la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas de dicho día Viernes, hasta las 20 horas del Domingo.
El pasado día 9 de septiembre del 2020 fue dictado por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo un Auto de inadmisión a trámite de un recurso de casación formulado frente a una Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 11 de diciembre del 2019 cuyas decisiones, desde mi punto de vista, dejando al margen la restricción del régimen de visitas impuesto –extremo al que se circunscribe la casación-, eran más que cuestionables.
En síntesis, y en cuanto al régimen de visitas establecido se refiere, el padre recurrente, entendió que la restricción a una sola pernocta del régimen de visitas de fin de semana alterno con su hijo, vulneraba los artículos 94 y 160 de nuestro Código civil, y la doctrina jurisprudencial establecida en relación a la restricción del régimen de visitas sin causa que lo justifique (vid. SSTS 28/09/2016, 09/03/2016 y 29/06/2012).
Efectivamente, a nivel legal, el artículo 94 del Código civil establece, para los casos de separación de los padres, que «el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».
Por su parte, el artículo 160 del Código Civil, en línea de principio general del derecho, marca que «no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor», naturalmente, no solo con sus progenitores, sino también «con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.»
Es doctrina, esta vez del Tribunal Constitucional, la que expresa que el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos.La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [STC 176/2008].
En interpretación de dichas normas y principios, nuestro Tribunal Supremo, ha venido sentando doctrina acerca de lo dificultoso que resulta restringir el régimen de visitas de los hijos menores con sus progenitores tras una separación o conflicto parental, atendiendo al interés superior del niño que hay que valorar de manera particular en todos los casos que se afronten pero que, en principio, debemos entender que es favorable a dicha relación paterno-filial y que solo cede en el caso de existir graves circunstancias que así lo aconsejaren, dicho de otro modo, en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor lo que, evidentemente, debe venir razonado en la resolución que impongan algún tipo de limitación en ese sentido.
En esa línea de dicho principio no limitativo de las relaciones, nuestro Tribunal Supremo, siguiendo la casuística que se cita por el padre en este caso: a) -en un supuesto con causa penal por abusos sexuales contra el padre- avaló la decisión de la pernocta del padre con la hija menor, a la que se oponía la madre, por dar como probado que la niña podría dormir en otra habitación distinta a la del padre y, además, por descartar que la menor corriese algún riesgo, según los informes técnicos emitidos, máxime cuando las visitas se desarrollarían en el domicilio de los abuelos paternos (STS 28/09/2016); b) –en un supuesto con condena penal por violencia de género en el que existían limitaciones a las visitas por las anomalías que presentaba el carácter violento del padre- avaló, transcurridos varios años y en un segundo procedimiento de modificación, la decisión en la que se levantaban dichas limitaciones acordándose la normalización de las visitas a través del establecimiento de un régimen estándar al que se oponía la madre y, todo ello, tras quedar acreditado el cumplimiento satisfactorio de las visitas por el padre a través del punto de encuentro y la buena relación de la hija con su padre y familia paterna (STS 29/06/2012).
En definitiva, el padre consideraba que la decisión de no poder estar con su hijo menor de edad durante los fines de semana –de Viernes a Domingo- limitándose dicha comunicación a una sola pernocta estaba injustificada y transgredía los preceptos y doctrina jurisprudencial anteriormente citada.
El recurso de casación ha sido inadmitido a trámite por nuestro Alto Tribunal en virtud del Auto de fecha 9 de septiembre del 2020 y debo entender, en coherencia con dicha resolución y la dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 11 de diciembre del 2019, que tanto la corta edad del menor como la distancia geográfica existente ente los domicilios del padre visitante e hijo menor de edad, son circunstancias que justifican dicha limitación, extremo con el que, haciéndome eco del antecedente de este caso en el que poco más se explica, es desde mi punto de vista del todo punto inaceptable e inasumible.
Cierto es, no lo voy a discutir, que el Tribunal Supremo no es una tercera instancia, ahora bien, que ello deba ser de esta manera, no significa que los criterios empleados en este caso para restringir las visitas del padre con su hijo –edad del menor y distancia entre localidades de residencia-, aparte de no venir debidamente motivados, no sean suficientes para limitar unas relaciones familiares que, lejos de acortarlas, deben tender a su máxima amplitud.
Es cierto que la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla hace referencia a la edad del menor implicado en el conflicto parental de sus padres y que esta circunstancia objetiva puede condicionar, en los casos de lactancia, el régimen de custodia o, en su caso, el de visitas del padre adaptándolo a esa especialísima circunstancia.
Ahora bien, no conozco ninguna resolución de nuestro Tribunal Supremo que, tomando el dato objetivo de la edad, restrinja la estancia de un fin de semana de un padre no custodio a una sola noche de pernocta. La sentencia recurrida, por otro lado, no especifica la edad del menor, aunque encontrándose dicho hijo en edad escolar –dado el régimen de visitas establecido-, evidentemente, no estamos hablando de un menor lactante.
No parece, por tanto, que el dato de la edad pueda ser un criterio válido a utilizar en orden a una limitación o restricción de la relación parental que, en interés del hijo menor, en todo caso habría que favorecer y no estrechar.
Es cierto también que la resolución recurrida hace referencia a la distancia geográfica existente entre las localidades donde residen el padre e hijo menor -sin también proporcionar mayores datos-, y si bien dicha circunstancia pudiera imposibilitar la instauración de un régimen de custodia compartida existiendo doctrina sobre ello, no llego a comprender la incidencia que el mismo puede llegar a tener para estrechar a una sola pernocta el régimen de visitas de fines de semana de un padre con su hijo menor que, dicho sea de paso, apelando al principio de corresponsabilidad parental, debiera ser incluso superior al solicitado por el padre en este caso, incluyendo tres pernoctas y encargándose el padre de reintegrar al menor en el colegio donde conste matriculado.
Así pues, en mi opinión, no es tanto que la Audiencia Provincial desconozca la doctrina jurisprudencial a la que alude el padre recurrente, puesto que la conoce sobradamente según aparece al comienzo de la motivación de la sentencia dictada y recurrida, lo que ocurre es que, en este caso, no la aplica y la transgrede.
En otro orden de cosas, aunque ello no haya sido objeto de recurso, la decisión de hacer pechar al padre no custodio con la obligación de recoger y reintegrar a su hijo menor de edad del domicilio de la madre custodia, vulnera también la doctrina jurisprudencial establecida en relación a la materia y, en concreto, la STS núm. 289/2014 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el 26 de mayo del 2014 que estableció:«Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.
Este será el sistema normal o habitual.b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.»
En el presente supuesto, en cuanto a la forma de llevar a efecto el régimen de visitas, la sentencia recurrida se aparta de lo que la doctrina nos enseña que debe ser el sistema normal o habitual; y lo hace, además, ya no solo inmotivadamente, sino también sin establecer compensación económica alguna, dado que no resulta en este caso lógico ni atendible la afirmación que se hace en torno a que la misma se ha tenido en cuenta a la hora de fijar la cuantía de alimentos a cargo del padre y que este instaba en la suma de 100 euros al mes.
Y digo lo anterior, puesto que la pensión de alimentos, lejos de tener en cuenta dichos gastos de desplazamiento, se fija, en este caso, aplicando otra doctrina como lo es la relativa al mínimo vital (-que la sala hispalense viene estableciendo en la suma de 150 euros al mes-) y ello, según se razona, habida cuenta la circunstancia de desempleo coyuntural del padre -lo que haría presumir alguna clase de ingreso- y sin perjuicio que dicha obligación pudiera llegarse a suspender en trámite de ejecución frente al obligado.
Agustin Cañete Quesada
Abogado
DERECHO DE FAMILIA 