DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE DERECHO DE FAMILIA (ENERO 2018)

COMENTARIOS

Agustín Cañete Quesada

Abogado

STS Pleno núm. 2/2018 de 10 de enero (Pte. Sra. Parra Lucan).- Régimen de ineficacia de los actos de enajenación realizados por el representante legal de un menor o incapaz sin previa autorización judicial.

En esta resolución del Pleno del Tribunal Supremo se afronta un problema que ha resultado controvertido tanto a nivel doctrinal y jurisprudencial, y es por ello que nuestro Tribunal Supremo, se ve en la necesidad de tener que pronunciarse, aunque esta vez en sentido diferente al mantenido en la STS Pleno núm. 225/2010 de 24 de abril  y núm. 447/2010, de 8 de julio (Pte. Sra. Roca Trias), «sobre el tipo de ineficacia de que adolecen los actos de enajenación realizados por el representante legal sin previa autorización judicial» (arts. 166 y 271 CC) decantándose, en consonancia con la regulación de algunas legislaciones forales, por el «régimen de la anulabilidad» tratando de alcanzar un equilibrio entre la protección de los intereses de la persona sometida a representación legal y el principio de seguridad jurídica.

Ante esta interesante problemática han existido varias teorías más conceptuales que realmente practicas:

a) la que considera que tal acto o negocio jurídico adolece de nulidad radical y, por lo tanto, es inexistente e insubsanable, al infringir una norma imperativa (art. 6.3 del CC). (SSTS 21/01/2000, 17/02/1995, 14/03/1983, 25/06/1959, 09/12/1953, 31/06/1943, 08/06/1917 y 29/04/1904) Esta teoría es rechazada de plano en la sentencia comentada.

En primer  lugar, porque la venta sin autorización judicial se entiende que no infringe una norma imperativa de las contempladas en el art. 6.º.3 CC  sino que omite uno de los requisitos para la eficacia representativa de sus actos y, en segundo lugar, a nivel práctico, porque esta solución se considera que no protege adecuadamente el interés del menor o incapaz dado que posibilitaría a ambas partes, o a cualquier tercero interesado, hacer valer la supuesta nulidad e inexistencia del negocio en cualquier tiempo, lo que haría insubsanable el negocio jurídico, imposibilitando de esta forma el poder sanar, convalidar o confirmar actos o negocios jurídicos que pudieran ser beneficiosos para el menor de edad o el incapacitado;

b) la que considera que tal acto o negocio jurídico es de naturaleza incompleta por considerar que el supuesto encaja en el esquema conceptual y normativo de la representación sin poder suficiente (artículo 1.259 CC) y que, por tanto, permitiría la ratificación por el propio menor o el incapacitado cuando dejen de serlo, es decir,  cuando alcancen la mayoría de edad o cese la causa de la incapacitación.

(SSTS 09/12/1953, 21/05/1984, 22/04/2010 y 08/07/2010). Esta teoría, que es la que secundan las SSTS Pleno 22/04/2010 y 08/07/2010 hechas valer en el motivo de casación, es rechazada también por el Tribunal Supremo –lo que supone una modificación de la vacilante doctrina existente sobre la problemática en cuestión- argumentándose por el Alto Tribunal diferentes razones para ello, como la que dejaría la puerta abierta a la otra parte contratante para privar de eficacia al contrato antes que el mismo pudiera ser ratificado por el hijo o el incapaz, es decir, antes que alcancen la mayoría de edad o recuperen la capacidad y, de esta forma, ratifiquen personalmente el negocio jurídico incompleto en cuanto al consentimiento se refiere.

Por otro lado, también  impide que el representante legal pueda subsanar la falta de autorización previa al negocio jurídico a llevar a cabo y excluye también que la acción para solicitar la nulidad quede sometida a un plazo puesto que el negocio jurídico incompleto de no ser ratificado personalmente se reputaría inexistente;

c) la que considera tal acto o negocio jurídico es válido si bien en cuanto a su eficacia queda sometido al régimen de la anulabilidad (artículo 1301 CC). (SSTS 30/03/1987; 09/05/1994, 23/12/1997, 03/03/2006, 28/10/2014)

El Tribunal Supremo se decanta por esta última solución que es la que mejor coordina el interés de las personas tuteladas con el de la seguridad jurídica. Ello coincide, además, con la regulación de algunas legislaciones forales (Cataluña y Aragón) y, a nivel procesal, con lo dispuesto en el artículo 61 y 63 de la LJV del 2015 que previene tanto la autorización como la aprobación judicial.

Desde este posicionamiento que tiende a conservar el contrato, a partir de la existencia de consentimiento, se excluye que la otra parte contratante pueda instar la anulación del negocio jurídico por concurrir dicho elemento invalidante de la autorización judicial.

Del mismo modo, dicha autorización judicial podrá ser previa o posterior al negocio jurídico  perfeccionado y, por lo tanto, posibilita que los padres o el tutor o tutores sucesivos, en su representación legal, puedan solicitar dicha autorización tanto previamente como en un momento posterior –que es realmente lo que se discutía en la casación y que negaba la jurisprudencia hecha valer- lo que, de conseguirse tal aprobación judicial, excluiría cualquier acción de impugnación posterior por este motivo.

También desde el régimen de la anulabilidad es posible la confirmación expresa o tácita del negocio jurídico que adolece de la autorización judicial preceptiva por parte del hijo o persona declarada incapaz una vez que dejaren de ser menores o recuperaran su capacidad (art. 1309 CC) al tiempo que, superando la literalidad del precepto (artículo 1301 CC) y en aras a la seguridad jurídica, la acción de impugnación que pudieran ejercitar los mismos quedaría sometida de este modo a un plazo de «prescripción sanatoria» que, en el caso de menores, sería el de cuatro años desde que alcancen la mayoría de edad y, en caso de personas incapaces, desde que salieren de la tutela –si es que salen, es decir, si es que recuperan su capacidad-

STS núm. 4/2018 de 10 de enero (Pte: Sr. Arroyo Fiestas).- La distancia geográfica entre domicilios imposibilita la instauración o el mantenimiento de un sistema de custodia compartida.

En esta interesante resolución se vuelve a abordar un asunto como lo es el de «la influencia de la distancia entre domicilios en la adopción del sistema de custodia compartida» cuestión tratada en resoluciones anteriores a la presente  (SSTS 01/03/2016, 21/12/2016, 17/02/2017, 09/06/2017 y 19/10/2017).

En la STS núm. 115/2016 de 1 de marzo –Cádiz/Granada- (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) se dijo que «realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida»;

la STS núm. 115/2016 de 21 de diciembre –San Martín de la Vega y Bohadilla del Monte (50 Km)- (Pte. Sr. Salas Carceller), se insistió  en que  «[..] aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio»;

 la STS  núm. 110/2017 de 17 de febrero  -Coslada/Madrid- (15 Km) (Pte: Sr. Arroyo Fiestas), no obstante, no vio obstáculo alguno y autorizó la custodia compartida sobre la base que «la distancia entre las localidades en que residen los progenitores de los menores (Madrid-Coslada) es escasa, especialmente para una metrópoli como Madrid»; lo mismo ocurrió en caso que afronta la STS núm. 370/2017 de 9 junio –Alfarrasí/Beneixama- (47 Km) (Pte: Sr. Salas Carceller) en la que no se advirtieron especiales dificultades para acordar la custodia compartida teniendo en cuenta un hecho nuevo como era que «el menor está escolarizado en la localidad de Onteniente, en el colegio en el cual el padre trabaja como profesor. De modo que, dado que Onteniente se encuentra prácticamente equidistante entre las dos localidades de residencia de los padres -Alfarrasí y Beneixama- resulta igual de gravoso para el menor el traslado al colegio desde una u otra localidad» y, por último, la STSnúm. 566/2017 de 19 de octubre –Salamanca/Alicante- (500 Km) (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) acabó casando la sentencia recurrida en interés supremo del menor «al haberse acordado en segunda instancia el sistema de custodia compartida con unas circunstancias fácticas que lo hacen imposible».

En el presente supuesto la controversia gira en torno al mantenimiento de una custodia compartida sobre un hijo menor con sus padres separados a más de 1000 Km de distancia (Rentería- Jerez de la Frontera) y ya próximo el hijo a cumplir  la edad de escolarización, entendiendo el Tribunal Supremo que este sistema de custodia no protege el interés supremo del menor dado que se expresa que «se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente generosidad, parece reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre».

 Así pues, se puede afirmar, en base a las anteriores resoluciones que conforman doctrina jurisprudencial que la distancia geográfica entre domicilios, cuando la misma supera a título orientativo los 20-30 km de distancia, dependiendo de las circunstancias, puede suponer un serio e importante hándicap para el establecimiento o el mantenimiento de la custodia compartida dado que no solo lo dificulta sino que lo hace inviable la misma dada la distorsión y alteraciones que puede provocar en el régimen de vida de los hijos menores de edad.

Esta doctrina se reiterará en la STS núm. 229/2018 de 18 de abril -Tokio/Madrid- (Pte: Sr. Seijas Quintana) en la que se deniega un proyecto de custodia compartida por años escolares teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el dato de la distancia entre los  domicilios de los padres y la necesidad de dejar determinado un marco estable de referencia para los hijos.

STS núm. 7/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas).- Atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida. Establecimiento de un plazo prudencial.

Se afronta en un proceso de divorcio la decisión correcta que conforme a la Jurisprudencia, en defecto de acuerdo, hay que adoptar en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar cuando el régimen se corresponde con la custodia compartida, teniendo en cuenta que en estos casos la residencia del menor no es única lo que impide la adscripción indefinida de la vivienda familiar al menor y al padre o madre con quien conviva. (SSTS 24/10/2014, 09/09/2015, 17/11/2015, 11/02/2016, 06/04/2016, 27/06/2016, 21/07/2016, 16/09/2016, 17/02/2017, 14/03/2017, 12/05/2017, 22/09/2017).  

En este supuesto, se corrige el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de no establecer un plazo prudencial de dicha medida familiar fijándolo nuestro Alto Tribunal en el de dos años a contar desde dicha resolución y, de esta manera, se expresa, por un lado, que «de esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad», y por el otro, asumiendo la instancia, ejerciendo una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes, se expresa que «[..] ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial.».

Esta misma doctrina  se reiterará en la STS núm. 95/2018 de 20 de febrero (Pte. Sra. Parra Lucan) que rechaza el criterio de supeditar el plazo de la atribución del uso sobre la vivienda familiar al cumplimiento de la mayoría de edad de los hijos  puesto que tal solución sería tanto como establecer un uso indefinido de la misma y en la STS  núm. 268/2018 de 9 de mayo (Pte. Sr. Baena Ruiz) en la que se corrige a la Audiencia Provincial que conculcó el criterio de la temporalidad al no establecer un tiempo de duración de la medida familiar y en el que, asumiendo la instancia, se fijó un plazo de tres años, tiempo éste que se entendió suficiente por nuestro Alto Tribunal para que la madre pudiese buscarse una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y  a que los hijos tendrían una edad más propicia en orden a que la madre conciliase sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos.

STS núm. 9/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller).- Una temporalidad de la pensión compensatoria que vulnera la eficacia o valor vinculante de los pactos alcanzados en convenio regulador.

Se corrige e por nuestro Tribunal Supremo el criterio en el que, en proceso de modificación de medidas y sin probarse alteración sustancial en la fortuna de los cónyuges,  se establecía un plazo de cinco años para la extinción de la pensión compensatoria que, previamente,  había sido pactada por los cónyuges sin límite temporal en un convenio de divorcio.

En este caso, la esposa, abogada de profesión, y ejerciente desde el año 1994, había pactado en su divorcio con su marido una pensión compensatoria sin limitación a plazo alguno. Seis años más tarde el esposo planteó una modificación de medidas en la que solicitaba la extinción de dicha pensión o, en su defecto, su temporalización.   El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por no existir alteración en la fortuna de los cónyuges haciendo ver que la pensión provenía de un pacto entre los mismos y que era de aplicación el principio de la autonomía de la voluntad y la doctrina de la STS núm. 678/2015 de 11 de diciembre.  

No obstante, la Audiencia Provincial, no compartiendo tal criterio de instancia, temporalizó la pensión al plazo de cinco años sobre la base de entender que: «[…] La apelada tiene una formación universitaria cualificada, que le permite el ejercicio de una profesión, la de abogada, la cual viene desarrollando hace años y es de presumir que tenga alguna clientela además de la cooperativa agraria. El hijo es mayor de edad y no precisa las atenciones y cuidados que requiere un menor, de manera que la apelada goza de plena disponibilidad horaria y por su edad se halla en plena capacidad laboral, pues goza de buena salud. Lleva seis años recibiendo esa pensión -si aún no la ha cobrado tendrá un crédito frente al apelante-. Ponderando todas esas circunstancias y las posibilidades laborales de la apelada para reequilibrar su situación se considera procedente mantener la pensión compensatoria durante cinco años a computar desde esta sentencia, a no ser que en ese periodo se produzca un cambio sustancial de circunstancias que pudiera justificar su supresión […]».

La esposa recurrió en casación alegando que dicha decisión vulneraba la doctrina «sobre la eficacia vinculante del convenio celebrado entre los cónyuges, respecto de la fijación de la pensión compensatoria, y la imposibilidad de que pueda alterarse lo establecido en el mismo sin acreditar la variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de su firma» (SSTS 18/05/2016 y 11/12/2015).

Nuestro Tribunal Supremo estimó el recurso planteado por la esposa y dejó sin efecto la supeditación a plazo de la pensión compensatoria razonando que  «la posibilidad de la pensión temporal, que establece la Audiencia Provincial en su sentencia hoy recurrida, se incorporó al artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, mucho antes de que se celebrara el convenio entre los hoy litigantes que, en consecuencia, pudieron tener en cuenta dicha posibilidad legal y no lo hicieron. Se trata por ello de un acuerdo libremente establecido que sólo una posible alteración de circunstancias -que no se pudieron tener en cuenta en aquel momento- debe provocar su modificación. Dicha alteración no se ha considerado producida por la sentencia recurrida que, en consecuencia, no debe modificar en este punto lo que fue común acuerdo de las partes».

 Por último, nuestro Alto Tribunal transcribe parte de la STS núm. 678/2015 de 11 de diciembre (Pte. Sr. Seijas Quintana) citada en el recurso como infringida en la que, entre otras cosas, se dijo que «cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad»  habrá que tener en cuenta que en esta resolución se revocó la decisión de extinguir una pensión compensatoria pactada en convenio  con un límite temporal de diez años y con pacto de inmodificabilidad en su cuantía, todo ello, por la razón de hacer la esposa vida marital –relación more uxorio que ya existía a la firma del convenio-].

Tengo que decir, por último, que esta doctrina que se refiere al valor vinculante de los acuerdos entre los cónyuges en materias de derecho dispositivo como lo es todo lo que afecte a la pensión compensatoria viene conformada, a título de ejemplo, por las  SSTS núm. 758/2011 de 4 de noviembre (Pte. Sra. Roca Trias) [que fijó como doctrina que «el convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges.

El pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual y a no ser que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, por lo que el alimentista deberá seguir prestándolos»]; núm. 233/2012 de 20 de abril (Pte. Sra. Roca Trias) que corrigió el criterio de la Audiencia Provincial de no atender en proceso de modificación de medidas al pacto privado contenido en el convenio regulador en relación a que la esposa quedaba en total libertad para trabajar e iniciar otra vida laboral o negocial, sin que ello supusiese detrimento en el importe de lapensión compensatoria  a satisfacer por el esposo]; núm. 766/2012 de 10 de diciembre (Pte. Sr. Xiol Rius) que examinó la posibilidad, en sentencia de divorcio, de extinguir o, subsidiariamente, modificar en cuantía o en duración, una pensión compensatoria que fue fijada por los esposos de mutuo acuerdo con carácter indefinido en convenio regulador de la separación judicial previa, ratificando el criterio de la sentencia recurrida que mantuvo la pensión entendiendo que no eran elementos que la afectaran el hecho del transcurso de dieciséis años pagando la pensión, ni el que el matrimonio hubiese durado cinco años, ni el que los cónyuges en ese mismo convenio regulador hubiesen procedido a liquidar la sociedad de gananciales ni, por último, por previsible,  el hecho que la hija común hubiese alcanzado la mayoría de edad lo que suponía menor carga familiar para la madre]; núm. 134/2014 de 25 de marzo (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) que avaló, en proceso de divorcio posterior, el pacto contenido en convenio de separación judicial previa por el que se establecía una pensión compensatoria vitalicia a favor de la esposa dependiendo en su cuantía de los ingresos regulares de la esposa –sería una u otra dependiendo que tales ingresos superaran o no 60.000 ptas- y que solo se vería extinguida por matrimonio o convivencia marital; y la núm 323/2016 de 18 de mayo (Pte. Sr. O´Callaghan Muñoz) citada por la recurrente en el presente caso  [que corrigió  el criterio de la sentencia recurrida que fijó, en proceso de divorcio, un límite temporal de cinco años a la pensión compensatoria, todo ello,  sin probarse alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge y transgrediendo lo establecido en el convenio  previo de separación del año 2011 en relación a la naturaleza indefinida o sin límite temporal de la pensión].

STS núm. 11/2018 de 11 de enero (Pte. Sr. Seijas Quintana).- Custodia compartida.- La corta edad de los hijos y la necesidad de mantener una rutina o estabilidad en casa de la madre no deben ser criterios que impidan la instauración de una custodia compartida.

En este caso, nuestro Alto Tribunal, corrige el criterio de la Audiencia Provincial en el que, pese a darse todos los condicionantes para el establecimiento de una custodia compartida, se mantiene  la custodia exclusiva materna sobre un hijo menor  (dos años) decretada en ambas instancias por el hecho de su corta edad y la necesidad de mantener una rutina y estabilidad en el menor –según argumentaba el informe del equipo psico-social practicado-.

Sin duda, estos dos argumentos, suelen ser utilizados por los juzgados para denegar la custodia compartida.

El Tribunal Supremo casa dicho pronunciamiento y, asumiendo la instancia, fija las bases para el establecimiento de una custodia compartida.

Se expone que «la sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable.».

Y se añade seguidamente que: «Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre»

STS Pleno núm. 17/2018 de 15 de enero (Pte. Sra. Parra Lucan).- Pensión compensatoria entre miembros de una pareja de hecho.- Trámite procesal: La hipotética reclamación de una pensión entre miembros de una pareja no casada debe plantearse en un procedimiento ordinario y no en un proceso especial de medidas paterno-filiales.- Fondo de la cuestión:  Dicha reclamación no puede venir sustentada en una aplicación analógica de las normas del matrimonio, aunque ello no obsta que se asiente en acuerdos alcanzados entre los convivientes o, en defecto de ellos, en situaciones que determinen la existencia de un enriquecimiento injusto tras la crisis de la convivencia no marital.

Esta resolución del Pleno del Tribunal resuelve dos cuestiones de índole procesal y material en orden a la posibilidad de establecer una compensación económica a la ruptura de una pareja de hecho.

En cuanto a la procesal se expresa que «la acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los procesos matrimoniales que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores (arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC). El ejercicio de la pretensión de pago de una compensación económica vinculada a la ruptura de la convivencia, con el fundamento que fuera, debe plantearse a través de un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC) y  no puede acumularse al proceso especial de menores».

 En cuanto a la material, en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 93/2013 de 23 de abril –Ley navarra- y 110/2016, de 9 de junio –Ley valenciana-)  y en la línea mantenida por la STS Pleno núm. 611/2005 de 12 de septiembre, vuelve a reiterarse que «no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no se descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto».

No se descarta, por lo tanto, la posible existencia de un acuerdo entre los miembros de la pareja no casada del que se deriven consecuencias económicas para el caso de ruptura de la convivencia, o en defecto de dicho pacto, que puedan ser aplicables los principios de la doctrina del enriquecimiento  injusto al objeto de fijar una compensación  derivada de la ruptura de la convivencia aunque ello requeriría «la concurrencia de un aumento del patrimonio del enriquecido, un correlativo empobrecimiento del actor, la falta de causa que justifique el enriquecimiento y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio».

En base a la anterior doctrina, el Pleno de nuestro Tribunal Supremo, casa la decisión de la Audiencia Provincial de Castellón que dando por bueno el criterio de la primera instancia, aunque en procedimiento inadecuado y tras la ruptura  de la pareja de hecho, concedió a la madre  una pensión compensatoria de 500 euros mensuales por el plazo de dos años, aunque condicionada a que se quedase sin empleo en la sociedad familiar constituida por pareja  y siempre que la extinción de la relación laboral la extinción de la relación laboral no fuese atribuible a la beneficiara de la pensión.

La pareja había convivido durante 16 años, fruto de la misma existían al tiempo de la crisis familiar dos hijos menores de edad para los que se solicitaban las medidas paterno-filiales y, la madre, con cualificación profesional, se había dedicado durante la unión no marital en mayor medida que el padre a la crianza de tales hijos estando al momento de la crisis contratada en la sociedad familiar participada (49% y 51%) y que dominaba el padre.

En este caso, nuestro Tribunal Supremo entendió que el supuesto de hecho no era subsumible dentro de la doctrina del enriquecimiento injustificado razonando  que  «durante la convivencia, la actora no se dedicó en exclusiva a la atención de los hijos y del hogar familiar, y el hecho de una mayor dedicación a los hijos no comportó un empobrecimiento de la actora y un enriquecimiento del demandado; la convivencia no implicó una pérdida de expectativas ni el abandono de una actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del demandado, ni el desentendimiento de su propio patrimonio, ni le impidió obtener beneficios mediante el desarrollo de una actividad remunerada.

La pensión que se concede en la instancia, por lo demás, no trata de ser respuesta a un enriquecimiento injusto, sino que atiende, aceptando el razonamiento de la demandante, al riesgo de que quedara sin empleo, lo que se consideraba posible por la situación financiera de la empresa en la que la actora estaba trabajando y la participación que en la misma tenían la propia actora y el demandado, lo que podría dar lugar al fin del empleo tras el cese de la convivencia.»

STS núm. 18/2018 de 15 de enero (Pte: Sr. Baena Ruiz).- Régimen de visitas entre abuela materna y nietos tras el fallecimiento de la madre. Necesidad de explorar a los menores.-

En el presente caso se afronta un conflicto parental entre una abuela materna y el padre de dos menores (16 y 9 años) en cuanto a la extensión del régimen de visitas a adoptarse en el que existía una fuerte vinculación afectiva con la abuela y tía materna de los menores (la madre divorciada había fallecido cuatro años y medio antes, siendo la abuela y  tía las que se habían ocupado de los hijos), y el Tribunal Supremo, al margen de la cuestión de fondo (la abuela solicitaba un régimen de estancias similar al que había sido establecido para la madre en el divorcio), acaba decretando la nulidad de la sentencia recurrida por no haberse querido recabar la opinión de los menores mediante la práctica de la exploración que, además, en este caso, fue solicitada en ambas instancias por la abuela.

El Tribunal Supremo, ante el recurso de casación formulado por la abuela donde se quejaba del régimen de visitas limitado y del hecho de no haberse oído a los menores nos vuelve a recordar que que «la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.

En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina  ya recogida» (SSTS núm. 157/2017, de 7 de marzo y núm. 413/2014 de 20 de octubre).  Se añade que «se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar.

Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio (STC 163/2009, de 29 de junio)», puntualizándose por último que «a veces se confunde la negativa a la exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables».

En relación al caso y, aplicando la anterior doctrina, se consideró que «la sentencia recurrida confunde la exploración del menor con un simple medio de prueba, de forma que motiva su inadmisión como si fuese esto último y no como lo que  verdaderamente es, según se ha expuesto». Añade seguidamente que «es cierto que, por estar admitido, no es necesario probar la estrecha relación entre abuela y nieto, ni tampoco que el progenitor del menor no se opone a ella, pero, sin embargo, no es ese el objeto del debate», centrando el objeto de la controversia en que «se trata de que a raíz de un enfriamiento de las relaciones entre el padre del menor con la abuela materna de éste (la madre falleció) ambos se encuentran enfrentados en la extensión que deben tener los contactos y estancias entre abuela y nieto» y concluyéndose,  que «de ahí, que antes de cosificar esa relación, y sin que se ponga en tela de juicio las valoraciones jurídicas que contiene la sentencia recurrida, será precisa la exploración del menor, preservando su intimidad y sin crearle conflictos de lealtades, para decidir sobre sí, en interés del menor, cabe reducir, o no la relación personal entre abuela y nieto respecto a la que venían manteniendo» -que era amplia y no limitada tras el fallecimiento de la madre-

STS núm. 20/018 de 17 de enero (Pte: Sr. Salas Carceller).- Orden de prelación de los apellidos tras el éxito de una reclamación de paternidad.-

En esta resolución seviene a reiterar la doctrina jurisprudencial puntualizada en la importante STS Pleno 659/2016 de 10 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz) en relación a la prelación del orden de los apellidos de un menor tras el éxito en el  ejercicio de una acción de filiación paterna y que,  «en defecto de acuerdo», estableció  «que habiéndose inscrito el menor con el primer apellido de la madre, por ser la única filiación reconocida en ese momento, debe acreditarse alguna circunstancia que, siempre bajo el interés superior del menor, aconseje el cambio del apellido con el que aparece identificado desde la inscripción de su nacimiento el menor.» 

Y, además, se puntualizaba con indudable resultado práctico en cuanto a la carga de la prueba que «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor».

Dicho de otra forma, para que nos entendamos, en defecto de acuerdo, el padre, ante el éxito de una acción de filiación deberá demostrar alguna circunstancia que en interés del hijo aconseje utilizar como primer apellido el suyo, es decir, el paterno. En caso que dichas circunstancias no se acrediten, deberá mantenerse, como primer apellido, el de la madre.

Esta doctrina ha sido reiterada, tras la sentencia referida del Pleno,  en las posteriores SSTS núm. 299/2017 de 16 de mayo; núm. 638/2017 de 23 de noviembre; núm. 651/2017 de 29 de noviembre; núm. 658/2017 de 1 de diciembre [en todas ellas, excepto en la STS núm. 638/2017 de 23 de noviembre –en la que, en realidad, lo que existió fue un acuerdo y una posterior petición extemporánea de la madre-, se mantuvo como primer apellido el materno, corrigiendo el criterio de la Audiencia Provincial que predicaba lo contrario].

En el presente caso, se vuelve a casar la sentencia de  la Audiencia Provincial que determinó que la prelación del primer apellido fuera el paterno sobre la única base razonadora, siguiendo lo razonado en primera instancia,  que el menor «aún no tenía vida social ni había empezado el colegio y no tenía aún conciencia de sí mismo, de manera que no se aprecia un interés del menor en seguir manteniendo el primer apellido materno».

Esta doctrina volverá a reiterarse en las SSTS núm. 93/2018 de 20 de febrero, núm. 130/2018 de 7 de marzo y núm. 496/2018 de 14 de septiembre.

STS  núm. 21/2018 de 17 de enero (Pte  Sra. Parra Lucan).- Validez y eficacia de un contrato de arrendamiento de una vivienda de carácter ganancial otorgado después de la extinción de la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges pero sin haber procedido a su liquidación. – Contrato de arrendamiento firmado por la viuda a favor de un yerno suyo con la particularidad que en la sucesión de su cónyuge le había sido legado el usufructo vitalicio y universal de la herencia.

                Se afronta en casación  la cuestión de «la validez y eficacia de un contrato de arrendamiento de una vivienda de carácter ganancial otorgado después de la extinción de la sociedad de gananciales pero sin haber procedido a su liquidación». En este supuesto, tras el fallecimiento del esposo, fue suscrito un contrato de arrendamiento por parte de la viuda sobre un bien común perteneciente a la extinta sociedad de gananciales y en favor de un yerno suyo,  con la particularidad que la viuda, en la sucesión de su cónyuge, le había sido legado el usufructo universal y vitalicio de la herencia.

El Tribunal Supremo se decanta por la validez del arrendamiento suscrito aunque supeditado, en cuanto a su eficacia, al tiempo del fallecimiento de la esposa que aconteció un año y medio más tarde.

Para llegar a dicha conclusión, entre otras razones de interés, se expresa:

a) En primer lugar, a modo introductorio, en cuanto a la atribución de la titularidad de los bienes comunes vigente la sociedad de gananciales se dice que «enla sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien».

b) En cuanto a la comunidad postganancial, se nos indica que «tras la disolución de la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común (art. 1396 CC)». Los partícipes de dicha comunidad postganancial lo son «el viudo y los herederos del cónyuge premuerto». El viudo es «cotitular del patrimonio postganancial indiviso» no resultandocorrecto afirmar  que  sea titular del 50% de un concreto bien ganancial integrante de dicha comunidad postganancial  puesto que «ni siquiera tras la disolución de la sociedad de gananciales puede estimarse que la titularidad del cónyuge recae sobre el 50% de cada bien. La titularidad de cada cónyuge se concreta con la liquidación y división». Pero, además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial. (arts. 834 a 840 CC);

c) En relación al caso afrontado, al momento del otorgamiento del contrato, la vivienda integraba la comunidad postganancial. Por consiguiente, la titularidad de la vivienda pertenecía a todos los que en ese momento eran partícipes de la comunidad postganancial: por un lado, la viuda; y por el otro,  los herederos instituidos por su fallecido esposo en el testamento  (tres hijos a partes iguales con cláusula de sustitución);

d) En cuanto al legado de usufructo universal y vitalicio ordenado a favor de la esposa, la viuda era «usufructuaria de toda la herencia» y, por tanto, «usufructuaria de toda la cuota del premuerto en la sociedad de gananciales».  Se expresa que «aun cuando haya legitimarios, el legado de usufructo universal a favor del viudo ha venido siendo admitido por la doctrina y la jurisprudencia en el marco de cláusulas de opción compensatoria de la legítima» y fue consagrado con amplitud en el Derecho civil gallego;

e) En cuanto a la gestión del patrimonio común:

e.1.- «Para la transmisión de la propiedad sobre un bien concreto de la comunidad postganancial es precisa la intervención de todos los partícipes. Sin embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la aplicación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron (art. 399 CC)» Se puntualiza, a efectos de legitimación que «otra cosa es que, en defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial (lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad)».

e.2.- «Para los actos de administración basta la mayoría de intereses en la comunidad postconsorcial (398 CC). A efectos del cómputo de mayorías deben tenerse en cuenta tanto las cuotas de titularidad como las de usufructo, en la medida en que lo relevante es quién tiene la facultad de administrar (art. 490 CC, para el usufructo de cuota).

f) Por otra parte,se considera que «el arrendamiento es un acto de administración salvo cuando, por su duración, comprometa el aprovechamiento de las cosas (arts. 1548 y 271 CC). En tal caso se considera como acto de disposición» (vid. en relación a esto último se citan las SSTS núm. 333/2010 de 10 de junio; 31/1999 de 24 abril y 341/1995 de 10 abril);

g) Se expresa seguidamente que aun admitiendo que el arrendamiento suscrito entre la viuda y el yerno difícilmente puede ser calificado como acto de administración (por treinta años a una renta muy baja y con cinco años de renta que se dicen adelantados), no obstante, se reconoce que la viuda estaba facultada para suscribirlo «dado que el derecho de los herederos del esposo en la comunidad de los bienes comunes –partícipes en la comunidad postganancial en ese momento existente- era el de la nuda propiedad. Puesto que al otorgar el contrato litigioso no se había liquidado y dividido la sociedad de gananciales, ni la titularidad ni el usufructo recaían sobre bienes concretos, pero la viuda podía usar y aprovechar en exclusiva, tanto de manera directa como indirecta, todos los bienes comunes, pues ostentaba la propiedad plena sobre el 50% y el usufructo sobre el 50% restante correspondiente al cónyuge premuerto».

Del mismo modo, se concluye la eficacia limitada del arrendamiento hasta el fallecimiento de la viuda acaecida un año y medio más tarde, y en este sentido se expresa que «la facultad del usufructuario de disfrutar de los bienes comprende la de realizar actos o contratos que respeten la sustancia de la cosa.

Pero el usufructuario no puede transmitir a otros derechos de más duración que el que a él le corresponde (art. 480 CC y, para el arrendamiento de vivienda, art. 13 LAU, conforme al cual, los arrendamientos otorgados por el usufructuario se extinguirán al término del derecho del arrendador)»

h) En último lugar, se concluye que «con la extinción del usufructo desaparece el presupuesto del que dependía la subsistencia del contrato de arrendamiento, porque ya no existe un derecho a usar y disfrutar los bienes en exclusiva que hasta entonces correspondía a la usufructuaria que otorgó el contrato, y los herederos del premuerto tienen derecho a la posesión en la parte de los bienes atribuible a su causante. Por consiguiente, los herederos del cónyuge premuerto que no otorgaron el contrato de arrendamiento están legitimados para hacer valer la extinción del contrato y solicitar el cese del uso de la vivienda por el arrendatario».

Al margen de lo expuesto, el tema afrontado no fue tan simple de resolver, dada la existencia en el testamento del esposo y de la esposa de legados ordenados sobre la vivienda ganancial  objeto de arrendamiento, es decir, sobre un bien integrante de la sociedad de gananciales. Así pues, el esposo legó a un hijo la parte o los derechos que le pudieran corresponder sobre la vivienda ganancial arrendada a una nieta –donde residían desde hacía más de treinta años una hija (fallecida con posterioridad) y su marido-. Por su parte, la esposa, en su testamento, legó a otro de sus hijos la parte o los derechos que sobre tal vivienda perteneciente a la comunidad postganancial sobre la misma vivienda –ya perteneciente a la comunidad post-ganancial- y posteriormente suscribió el contrato de arrendamiento antes referidos a favor del yerno (que firmaba también la nieta).

Con respecto a esta segunda problemática, se refiere que:

a) En relación a la comunidad hereditaria, «mientras no se proceda a la partición del caudal hereditario, integran la comunidad tanto los bienes privativos del premuerto como, hasta que se liquide la sociedad de gananciales y se adjudiquen bienes concretos, la participación del premuerto en el patrimonio ganancial. No forman parte de la comunidad hereditaria las cosas específicas y determinadas, propias del testador, respecto de las que haya ordenado un legado. Conforme al art. 882 CC, el legatario adquiere en estos casos la propiedad del bien legado directa e inmediatamente desde la apertura de la sucesión, sin perjuicio de que se analice la inoficiosidad del legado y de que el legatario no adquiera la posesión hasta que se la entregue el heredero»;

b) Y en relación a los legados ordenados, se expresa que «es válido el legado hecho por un cónyuge de los derechos que le correspondan en un bien determinado. Puesto que el artículo 1380 del Código civil admite el legado de un bien ganancial en su integridad, no hay razón para impedir ni el legado de una cuota ni tampoco el legado de los derechos que le correspondan al testador sobre un bien ganancial»; no obstante, en relación a su eficacia, se puntualiza que «la eficacia de estos legados dependerá de lo que resulte al liquidar la sociedad de gananciales. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, a la vista de la solución que ofrece el art. 1380 CC para el legado de bien ganancial, el legado de los derechos que correspondan al testador sobre un bien ganancial, se limita a la mitad indivisa del bien si esa parte es adjudicada al causante en copropiedad con el otro cónyuge o sus herederos o al valor de la mitad del bien en el caso de que sea adjudicado íntegramente al otro cónyuge».

Seguidamente también se dice que  «es igualmente válido el legado de un bien integrado en la comunidad postganancial, en particular el otorgado por un cónyuge tras la disolución de la sociedad y antes de su división. Procede aplicar por analogía la regla que resulta del artículo 1380 CC, de modo que la eficacia de este legado también dependerá de a quién se adjudique el bien en la división». El articulo 1380 CC dispone que “La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento”. 

En relación a los legados efectuados por los cónyuges se concluye que «el legado de la parte o derechos correspondiente al testador sobre un bien ganancial (o de la comunidad post-ganancial) es válido, pero no atribuye de manera inmediata al legatario la titularidad del 50% del bien ganancial: la eficacia del legado dependerá de lo que resulte de la liquidación (que en el presente caso todavía no se ha hecho) y de a quién se le adjudique el bien».

Es por ello que  la nieta e hijo legatarios de la vivienda alquilada en los respectivos testamentos no llegaron a hacer efectivos los legados ordenados y así se expresa que deferida ya la herencia de los dos esposos tras el fallecimiento de la esposa, sin que las disposiciones respecto de la casa sean coincidentes, es incierto el resultado de la liquidación, que dependerá exclusivamente de la voluntad de los herederos, toda vez que la falta de coincidencia entre las voluntades de los cónyuges impide hablar de un mandato implícito a los herederos sobre la forma de hacer la liquidación»

STS núm. 22/018 de 17 de enero (Pte: Sr. Seijas Quintana).- Procedencia de la custodia compartida.- Madre que se opone a la custodia compartida alegando la falta de entendimiento con el padre al que, incluso, tras la apertura de diligencias penales, había llegado a insinuar que abusaba sexualmente del hijo. Se confirma la custodia compartida estableciéndose que “La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el  normal y deseable”

                En esta resolución se confirma una custodia compartida por semanas alternas de un hijo sobre el que se había insinuado por la madre ser víctima de abusos sexuales por parte del padre. Se esgrimía por la madre recurrente, alegando infracción del artículo 92.8 CC y la doctrina establecida sobre los criterios establecidos  para acordar este régimen de custodia y que expresa que «es necesario que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor».

El motivo de casación se desestima por carecer de fundamento, se advierte a la madre que la casación no es una tercera instancia y que en este caso ha sido valorado correctamente el interés del menor en relación al régimen de custodia que más le beneficia.  Se dice que «la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el  normal y deseable».

En este caso, además,  cabe reseñar que la relación paterno-filial, a consecuencia de la apertura de las diligencias penales,  se vio mermada durante 16 meses  a través un Punto de Encuentro Familiar (dos horas tuteladas que, además, según el antecedente obstruía la madre no llevando al niño al PEF) siendo razón de tales cautelas, una denuncia  que paralelamente al proceso familiar  fuera formulada por la madre frente al padre al que le atribuía haber abusado sexualmente del hijo. La denuncia no solo es que resultara archivada tras el oportuno examen del caso, es que el informe pericial obrante en las actuaciones «no solo no daba ninguna credibilidad a los hechos denunciados, sino que se venía a insinuar una evidente dirección materna en las afirmaciones del niño». Al acordarse la custodia compartida, aunque esto último no fue objeto de recurso, la misma tuvo su efecto en la temporalización  del uso de la vivienda familiar y en la cuantía de los alimentos del menor debidos por el padre en razón del hijo habida cuenta la diferencia de ingresos entre ambos padres.

STS núm. 28/2018 de 18 de enero (Pte: Sr. Seijas Quintana).- Custodia exclusiva materna sobre hijo menor discapacitado de cuyas atenciones y cuidados se había encargado la madre durante el matrimonio.- Inminente cumplimiento de la mayoría de edad. Carácter indefinido de la pensión compensatoria de la esposa.

En esta resolución se confirma la custodia exclusiva materna sobre un hijo menor discapacitado (14 años al inicio del procedimiento y próximo a cumplir la mayoría de edad al tiempo de la resolución del Alto Tribunal, con una minusvalía de un 53%) así como la naturaleza indefinida de la pensión compensatoria reconocida a la esposa.

La madre, cercana a cumplir los cincuenta años, sin cualificación profesional ni ingresos económicos, se había dedicado en exclusividad durante los veinte años de matrimonio a la crianza de los dos hijos (el menor discapaz y una hermana del mismo, mayor de edad y dependiente, que quedó en la compañía de la madre), mientras que el padre se dedicó a buscar el sustento económico a la familia quedando acreditada dicha distribución de roles parentales. En este caso, además, las relaciones no eran buenas ni fluidas entre los cónyuges dado que ni tan siquiera se dirigían la palabra resolviendo sus problemas por escrito o acudiendo al auxilio judicial.

En ambas instancias se decidió mantener la custodia materna valorando que la madre siempre había sido la figura de referencia del menor discapaz, que era bueno para el mismo dotarlo de una estabilidad y no separarlo de su hermana mayor, y que convenía que el menor no se viese involucrado en la situación conflictiva existente entre los progenitores, argumentos todos ellos que, en su conjunto,  avala el Tribunal Supremo que, pese a advertir que el motivo carecía manifiestamente de fundamento,  consideró correctamente valorado el interés del menor en este caso.

El padre refería en el recurso la cercanía de la mayor edad del hijo a lo que se contestó que  «es cierto que en el presente caso la custodia compartida que se pretende es la de un menor, de casi 18 años de edad, con una discapacidad reconocida de un 53%, que cumplida la mayoría de edad podrá prorrogarse o no la patria potestad o fijarse únicamente las medidas de apoyo que sean convenientes a su interés, conforme a la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad».

En relación a la doctrina sobre la temporalidad de la pensión compensatoria hecha valer por el esposo, nuestro Tribunal Supremo también lo rechaza  en la medida que «las sentencias dictadas en ambas instancias tienen por acreditada la existencia de desequilibrio, con origen en esa mayor dedicación de la esposa a la familia y a los hijos, constando que, después de la valoración de la prueba, tiene en cuenta los factores del artículo 97 CC:

Que el matrimonio se contrajo en el año 1993; que la convivencia matrimonial se mantuvo hasta 2013,

Que ambos cónyuges acordaron que el esposo desempeñara su ocupación laboral, quedando la esposa encargada del cuidado de los hijos y de las labores domésticas, sin haber desempeñado actividad durante estos años, careciendo de cualificación profesional titulada o acreditada»;

añadiéndose que «con estos datos se establece una pensión compensatoria de 100 euros al mes que debe mantenerse con el carácter indefinido que fija la sentencia. Sin duda la esposa, nacida en 1968, podrá trabajar, y deberá trabajar necesariamente dada la pensión que recibe, pero con las dificultades propias de la edad y de la atención del hijo. Sin duda es también titular de un patrimonio ganancial, el mismo que su esposo, que le permitirá reinvertirlo en las necesidades propias que conlleva la ruptura y hacer posible durante algún tiempo su manutención, pero eso no es suficiente para constreñir la compensación a un determinado periodo».

Por último se expresa que «es cierto que la transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio en función de los factores concurrentes, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27/06/2011, 23/10/2012, 06/11/2017, entre otras)»; ahora bien se añade esa doctrina jurisprudencial  «solo es posible revisar en casación cuando se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia, lo que no ocurre en este caso.»

Por último, debo añadir, que las pretensiones de custodia compartida que pretendía el padre no contaban con un plan de parentalidad adecuado a las especiales circunstancias y que en mi opinión personal, sobre el interés por su hijo discapaz  subyace un interés del padre en que, tal y como solicitó en motivos de recurso independientes, la custodia pretendida afectara a lo establecido sobre el uso de la vivienda y alimentos del menor.

INDICE Y ENLACES DE SENTENCIAS COMENTADAS.-

1.- STS Pleno núm.  2/2018 de 10 de enero (Pte . Sra. Parra Lucan)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/595ecfe936a123ae/20180126

SAP 9ª Valencia 20/05/2015

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/300090d98297fc73/20150909

2.- STS núm. 4/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0ed112966829b6f4/20180119

SAP 3ª Guipúzcoa 30/12/2016.-

3.- STS núm. 7/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

SAP 2ª Cantabria 22/02/2017.-

4.- STS núm. 9/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller)

SAP Oviedo 4ª 07/02/2017.-

5.- STS núm. 11/2018 de 11 de enero (Pte. Sr. Seijas Quintana)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/745af48ec03985b0/20180126

SAP 22ª Madrid 11/11/2016.- No consta en CENDOJ

6.- STS Pleno núm. 17/2018 de 15 de enero (Pte. Sra. Parra Lucan)

SAP 2ª Castellón 21/04/2016.- No consta en CENDOJ

7.- STS núm. 18/2018 de 15 de enero (Pte: Sr. Baena Ruiz)

SAP Cádiz 5ª 18-01-2017.-

8.- STS núm. 20/018 de 17 de enero (Pte: Sr. Salas Carceller)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0ca19c96c09f359e/20180126

SAP 12ª Barcelona 23/01/2017

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/70dae4216129ef93/20180206

9.- STS  núm. 21/2018 de 17 de enero (Pte  Sra. Parra Lucan)

SAP 6ª Coruña 18/12/2014.-

10.- STS núm.  22/018 de 17 de enero (Pte: Sr. Seijas Quintana)

SAP 5ª Cádiz  03/03/2017.-

11.- STS núm.  28/2018 de 18 de enero (Pte: Sr. Seijas Quintana)

SAP Guadalajara 1ª 15/12/2016.-

Agustín Cañete Quesada

Abogado

Publicado por Agustín Cañete Quesada

Abogado especializado en Derecho de familia, incapacidades y herencias.

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