Denegación del tránsito a la custodia compartida. Existencia de signos de malestar en la hija menor (STS 31/2019) y la necesidad de recabar nuevos informes técnicos por parte del equipo psico-social (STS 32/2019)

STS núm. 31/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

la STS núm. 32/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller)

Denegación del tránsito a la custodia compartida.- Existencia de signos de malestar en la hija menor (STS 31/2019) y la necesidad de recabar nuevos informes técnicos por parte del equipo psico-social (STS 32/2019)

Con fecha 17 de enero del 2019 se dictaron las anteriores resoluciones, en las que por parte del Tribunal Supremo  se confirma, aunque por diferentes razones, la decisión denegatoria de la custodia compartida decretada en la segunda instancia.

«la necesidad de un cambio «cierto» de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio artículo 90.3 del CC, en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor»

STS núm. 31/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

A)  En la primera de ellas (STS 31/2019 de 17 de enero), nuestro Alto Tribunal recuerda la doctrina  establecida en torno a la llamada acción de modificación de medidas que requiere «la necesidad de un cambio «cierto» de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio artículo 90.3 del CC, en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor» y, en relación a esa priorización, también se matiza que «el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»»  

El padre se quejaba que se hubiera dejado sin efecto la custodia compartida acordada durante la primera instancia volviéndose al sistema de custodia monoparental acordado en el convenio de divorcio del año 2010 que establecía ya un generoso régimen de visitas para el padre y, todo ello, cuando a su criterio no existían impedimentos para ello.

El motivo fue desestimado dado que, sin perjuicio de aclarar nuestro Tribunal Supremo que la acción judicial no requiere una alteración sustancial de las circunstancias –tesis mantenida en la sentencia recurrida sin que en ningún caso se descendiese al caso concreto explicando las razones para dejar sin efecto la custodia compartida decretada en primera instancia-, razona y concluye nuestro Alto Tribunal, valorando directamente el interés de la hija común de 9 años,  que «con el sistema actual se ampara la protección de la familia y de la menor, especialmente teniendo en cuenta el informe psicosocial cuando evidencia signos de malestar emocional en la menor (art. 39 CE).»

Es decir, la razón para no consolidar el tránsito definitivo a la custodia, aunque nada se motive expresamente en la sentencia recurrida, fue ese malestar emocional en la hija menor de edad que quedó evidenciado mediante el informe pericial obrante en las actuaciones, al que alude el Tribunal Supremo. 

B) En la segunda de ellas (STS 32/2019 de 17 de enero), nuestro Alto Tribunal, en proceso de medidas paterno-filiales de una hija en edad de lactancia, se confirma la denegación de la custodia compartida decretada en ambas instancias, básicamente, por no haberse realizado durante la tramitación del procedimiento un nuevo examen por parte del equipo psico-social que lo aconsejara.

En este caso, se recuerda que «el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia» y se concluye que  «la sentencia recurrida valora el interés del menor y considera que actualmente no existen razones para variar el régimen de guarda y custodia de la menor, que ostenta la madre.

El informe psicosocial -emitido ciertamente cuando la niña tenía muy poca edad- recomendaba la práctica de nuevos exámenes, que no constan realizados y que serían necesarios para poder llegar a instaurar, en su caso, el sistema de custodia compartida. Es por ello que, tanto la Audiencia como esta sala, han contado únicamente con la información emanada de aquél primer examen. En consecuencia no cabe imputar a la sentencia recurrida las infracciones que se denuncian en el motivo, el cual ha de ser desestimado.»

 No obstante, en este último caso, se otorgó la razón al padre en la medida que la sentencia recurrida declaró improcedentemente  la retroactividad de los efectos de la elevación de la cuantía de la pensión de alimentos a la fecha de presentación de la demanda lo que no resultaba acorde con la doctrina  establecida sobre esa concreta materia o, lo que es lo mismo, «cuando la solución seguida por la jurisprudencia de esta sala da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia, que fue el que ha dado lugar a dicha elevación».

02.- STS núm. 31/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

SAP Granada 5ª 16/02/2017

03.- STS núm. 32/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller)

SAP 1ª Almería 20/02/2018

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ccfc3a3a053fb9db/20180920

Agustín Cañete Quesada

Abogado

Publicado por Agustín Cañete Quesada

Abogado especializado en Derecho de familia, incapacidades y herencias.

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