¿Se puede pasar a la custodia compartida después de firmado un convenio regulador?

STS núm. 122/2019 de 26 de febrero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) [9] y STS núm. 124/2019 de 26 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/66f5cc72c680a066/20190311

SAP 2ª Sevilla 06/02/2018

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a95a68c486ac14cb/20180515

Modificación de medidas.- Tránsito a la custodia compartida después de firmado un convenio regulador bajo el establecimiento de un régimen monoparental de custodia:

a) Denegación por ausencia de plan contradictorio de parentalidad (STS 122/2019);

b) Procedencia de la custodia compartida dado que «el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida» (STS 124/2019).

STS núm. 124/2019 de 26 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/775919fcea00646e/20190311

SAP 24ª Madrid 09/04/2018

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/116048f97e23adc7/20180618

El interés de los menores impone la evolución hacia la custodia compartida declarándose que «el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida

Se afrontan en ambas resoluciones una misma problemática como lo es el tránsito a una custodia compartida cuando, previamente, consta acordada por convenio regulador homologado judicialmente la custodia exclusiva a favor de uno de los dos progenitores.

En ambos casos se parte de la existencia de un convenio del año 2010 –fecha en el que no  existía doctrina sobre la custodia compartida-, en ambos casos también, se decretó la custodia compartida en primera instancia, e igualmente, en ambos casos, se revocó tal pronunciamiento por las Audiencias Provinciales volviéndose a la custodia exclusiva materna.

En los supuestos afrontados, no constan probadas circunstancias excepcionales que impidan el tránsito a la corresponsabilidad parental.

En ambos casos los padres demandantes acudieron ante el Tribunal Supremo, y el resultado de los recursos de casación, depararon una respuesta dispar por parte del Alto Tribunal. En la primera de ellas  se confirma la custodia exclusiva apelando a la inexistencia de plan contradictorio de parentalidad o informe del equipo pisco-social. En la segunda, se revoca la decisión y se regresa a la custodia compartida decretada en primera instancia sobre la base  de entender que el interés de los menores impone la evolución hacia la custodia compartida declarándose que «el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida»

                               Veamos los casos:

                A) El primero de los supuestos, al que obedece la STS núm. 122/2019 de 26 de febrero, tiene como protagonistas a tres menores. En proceso de modificación de medidas el Juzgado, en febrero del 2016, autorizó el tránsito a la custodia compartida por semanas alternas. Se destacaba que al tiempo del divorcio (2010), el padre no residía en El Arahal –localidad en la que quedó la madre con los tres pequeños- sino en Sevilla, que el padre había alquilado un piso en dicha localidad, que el transcurso del tiempo –cinco años y medio- aconsejaba avanzar a la custodia compartida y que, fundamentalmente, no se había probado que el contacto de los menores con el padre les fuera perjudicial, habiendo declarado la madre que los menores estaban bien cuando venían de estar con el padre y, por lo tanto, se estimó la demanda paterna autorizando el tránsito a la custodia compartida sin necesidad de tener que practicar el informe del equipo psico-social interesado por la madre.

No obstante, la Audiencia Provincial de Sevilla, ante el recurso  presentado por la madre, en febrero del 2018 (dos años más tarde), deja sin efecto la custodia compartida argumentando, en síntesis, que no había razón para la misma, que la custodia materna venía desarrollándose con normalidad, que el padre no había justificado que el régimen de custodia compartida fuera lo que más beneficiara a los hijos menores, que no puede acordarse por un mero deseo o capricho del padre y, por último, que se había consolidado la custodia materna y que el interés de los hijos estaba suficientemente cubierto con el régimen de visitas establecido desde el divorcio.

En la sentencia se hace alusión a doctrina  existente que considera que para modificar una guarda y custodia que funciona bien quien la solicitada debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de «un plan contradictorio de parentalidad» ajustado a las necesidades de las partes que integre los distintos criterios y las ventajas para el hijo-

Recurrida dicha decisión ante el Tribunal Supremo se confirma y se razona que «en el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres», para seguidamente concluir que  «estos argumentos son suficientes y desarrollados con la conveniente ponderación, como para rechazar el recurso planteado (aun teniendo en cuenta la prueba propuesta), a lo que debe añadirse que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de los menores, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia.».

Es decir, se deniega la custodia compartida por no acompañar un plan contradictorio de custodia compartida junto con la demanda o, en su caso, no haberse practicado el informe psicosocial que haga las veces del anterior lo que, en definitiva, viene a corroborar la moderna doctrina  que viene entendiendo la necesidad de dicho plan de parentalidad para poder acordar la custodia compartida (vid. SSTS núm. 757/2013 de 29 de noviembre;  núm. 515/2014 de 15 de octubre; núm. 130/2016 de 3 de marzo; núm. 638/2016 de 26 de octubre; núm. 722/2016 de 5 de diciembre y núm. 280/2017 de 9 de mayo)

B) En el segundo de los supuestos, al que obedece la STS núm. 124/2019 de 26 de febrero, tiene como protagonista a un hijo menor que a la fecha del convenio  contaba tan solo con un año de edad.  

En proceso de modificación de medidas el Juzgado de Primera Instancia, en enero del 2017, autorizó el tránsito a la custodia compartida por semanas alternas solicitado por el padre. Justificaba dicho régimen en el interés del hijo menor puesto que ambos padres tenían habilidades y aptitudes para la misma, se había ampliado de facto el régimen de visitas para incluir pernoctas, ambos padres residían en domicilios cercanos, constaba la implicación activa del padre con el hijo a nivel educacional y sanitario asistiendo a consultas, reuniones o tutorías y, por último, aunque no existía una relación fluida entre los padres la misma era cordial siendo la relación del padre con el hijo muy buena –tal y como admitía la madre.

No obstante, la Audiencia Provincial de Madrid, ante el recurso presentado por la madre, en abril del 2018 (un año y cuatro meses  más tarde), deja sin efecto el régimen de custodia compartida argumentando, en síntesis, «que no se ha producido ni acreditado cambio «sustancial» o importante de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en que se establecieron las medidas definitivas por acuerdo entre las partes. Destaca que es normal el transcurso del tiempo y los cambios del menor, pero no son los que se exigen para operar la modificación de medidas. Y así expone que se han ampliado las visitas por consenso de ambas partes, que la madre lleva ejerciendo la custodia exclusiva de forma satisfactoria, por pacto entre los progenitores, que la solicitud de custodia compartida implica reconocer que la madre lo hace bien, y es favorecedora de las relaciones padre e hijo, ayudando a la ampliación de las visitas, incluso refiriendo que «luego no debe convertirse este proceso como un castigo al buen hacer y generoso de la madre»».

El padre recurrió ante el Tribunal Supremo en el entendimiento que, de conformidad con la nueva redacción del artículo 90.3 del CC, no resultarían necesario un cambio «sustancial» de las circunstancias, pues la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas, con base al principio del interés el menor. Explica la situación tan distinta existente cuando se pactó el convenio a la actual, pues en aquél momento el menor era un bebé y actualmente cuenta con nueve años.

El Tribunal Supremo estima los motivos de casación y revoca la decisión de la Audiencia Provincial sentando doctrina que entiende que «el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida».

«el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida».

Tribunal Supremo

Se recuerda, citando distintas resoluciones que sientan  doctrina  en tal sentido (SSTS núm. 658/2015 de 17 de noviembre; núm. 162/2016, de 16  de marzo; núm. 346/2016, de 24 de mayo; núm. 529/2017, de 27 de septiembre, núm. 182/2018, de 4 de abril, entre otras)  que:

«la nueva redacción del precepto viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto»;

Que el Tribunal Supremo «no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo»; 

que en relación a esta materia habrá que tener cuenta la propia evolución de la doctrina dado que, se especifica, «en el tiempo en que aquél se firmó (2010) era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad»

y, por último,  «que no se puede  petrificar la situación del menor, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior, lo que resulta contrario al interés del menor».

Sobre tales bases, nuestro Tribunal Supremo estima el recurso «por contradecir la sentencia recurrida dicha doctrina, con argumentos y citas jurisprudenciales ya superadas».

Se expresa, igualmente, como colofón y a modo de tirón de orejas,  que «a la fecha en que se dicta la sentencia recurrida (9 de abril de 2018) ya existían las sentencias de la sala que se han citado; por lo que si se hubiese acudido a ellas, y en estrecha relación con los argumentos de la sentencia de la primera instancia, la confirmación de ésta no ofrecía problema, evitándose a la parte un recurso con resultado previsible».

Publicado por Agustín Cañete Quesada

Abogado especializado en Derecho de familia, incapacidades y herencias.

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