LA ROTACION EN LA VIVIENDA FAMILIAR NO ES UN SISTEMA QUE VELE POR EL INTERES DE LOS MENORES
(SSTS núm. 15/2020 de 16 de enero y núm. 396/2020 de 6 de julio)
El sistema de la «casa nido» es aquel en el que, tras un fracaso de pareja de hecho o matrimonial, se acuerda, ya de mutuo acuerdo o de forma contenciosa, aunque siempre bajo la supervisión de un juez que vigilará por el interés de los hijos, que sean los padres, y no los hijos sometidos a su custodia, los que tengan que salir del domicilio que cumpla la condición de vivienda familiar al momento de la ruptura de la convivencia de la unidad familiar.
Es decir, ante una ruptura de las relaciones de pareja, con esta solución, son los padres los que hacen las maletas de manera rotatoria dependiendo de la distribución de tiempos de custodia establecida entre ambos y los hijos menores conservan el uso y disfrute de ese «bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, cualquiera que sea el propietario» (STS 31.12.1994) o, dicho de otro modo, de ese «reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos». (STS 16.12.1996)
Podríamos llegar a pensar que esta alternativa de custodia compartida es la solución idílica para los hijos ante un fracaso de convivencia de sus padres -si es que algo de idílico tiene para ellos no volver a sentir a la vez la compañía de sus dos máximos referentes- conformándose con verse visitados, cada semana o quincena, por tan solo uno de los dos, eso sí, sirviéndose de un inmueble, repleto de su correspondiente ajuar, que les evoca a aquel día en el que sus padres estuvieron por última vez juntos.
Se eleva esta modalidad de custodia compartida a la categoría de ejemplo de coparentalidad o de corresponsabilidad, palabrejas que vienen a significar más o menos lo mismo, la existencia de un «buen rolllo» entre los padres tras su fracaso sentimental, siendo capaces de dejar atrás sus diferencias en el beneficio supremo de su prole. No digo que ese nivel de diálogo, consenso o compromiso no pueda producirse en relación a los hijos, lo que pongo en duda es que el mismo sea de tan intensidad que les lleve también a compartir vivienda.
Dentro de esa corriente del “buenrollismo”, alguna legislación foral, como la vasca, ha llegado a vincular custodia compartida y uso rotatorio de la vivienda familiar como criterio a seguir para las crisis familiares de las parejas vascas; aunque también se previene que, en defecto de dicha alternativa, sea el juez el que tenga que decidir, de forma salomónica, sobre el uso del inmueble a favor de uno solo de los padres lo que podría venir justificado, aunque temporalmente, en razones objetivas de mayores dificultades de acceso a otra vivienda y siempre que esta otra solución fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas (vid. art. 12.4 y 5 Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores).
Ahora bien, los vascos, regulan el derecho de uso estableciendo una concreta causa extintiva, salvo pacto en contrario, como lo es el matrimonio o la convivencia marital del beneficiario del uso (art. 12.11 d) de lo que deduzco que uso de la vivienda y derecho a rehacer la vida no son términos compatibles.
Y es que, el sistema casa nido, a pesar de ese buenrollismo que impregna la idea inicial de compartir hasta la ropa interior o el cepillo de dientes, suele ser una solución que por lo general provoca multitud de conflictos entre los padres, teniendo por regla y como protagonistas directos a los propios hijos.
Ello no ayuda a su bienestar o, directamente, lo perjudica.
Entiendo que no debe ser plato de buen gusto presenciar disputas constantes entre los padres por el pago de los suministros de la vivienda, o por la hipoteca o la comunidad. Tampoco es infrecuente el tan clásico “puedes hacer con tu vida lo que quieras, pero en casa y delante de los niños, no me metas a nadie” que entronca con un fenómeno cada vez más extendido como lo es el de las llamadas familias reconstituidas, tímidamente regulado en el derecho catalán.
De igual modo, desde el punto de vista económico, esta solución resulta en muchas ocasiones inasumible, al precisarse de al menos tres viviendas para llevarla a la práctica con éxito, lo que generalmente está al alcance de muy pocos ciudadanos máxime cuando el régimen de uso de las viviendas lo es predominantemente en propiedad, que no en alquiler. Es cierto que los padres se pueden “refugiar” en el domicilio de los abuelos durante un tiempo, aunque esta alternativa, que sería en todo caso provisional, no soluciona nada, más bien traslada los problemas de la ruptura de la convivencia sobre los abuelos lo que desde mi particular criterio tampoco resulta asumible por sistema.
En la línea reacia a esta modalidad de custodia compartida se decanta el Derecho catalán, en donde su Tribunal Superior de Justicia se ha posicionado desde hace tiempo en el sentido de considerarla una incomodidad y fuente de conflictos (TSJC 05-09-2008 y 03-03-2010)
En ese sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona hace tiempo que mantiene un criterio contrario a la casa nido y se ha dicho que:
«Este tribunal ha reiterado su criterio de que la asignación de la vivienda a los hijos y la alternancia de los progenitores en el uso de la misma es fuente de numerosos conflictos, hasta el punto de que en los casos que se presentan en la práctica forense, el consenso inicial en base al cual se estableció un sistema en principio pacífico e ideal para los hijos, suele evolucionar hacia una alta conflictividad.
Surgen desencuentros que finalizan con la más absoluta incomunicación y falta de colaboración entre los litigantes, cuando no con episodios de violencia cuando, como ha acontecido en el caso de autos, intervienen las nuevas parejas y se ha de hacer frente al problema que se pretendió evitar, que es el destino que ha de darse a la vivienda familiar.» (SAP 12ª Barcelona 25-04-2019)
Por norma general, las secciones especiales de familia de las respectivas Audiencias Provinciales, se muestran contrarias o reacias al establecimiento de este sistema.
Por citar algunos ejemplos ilustrativos:
La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz pone el acento en las dificultades económica y de infraestructura para su implantación:
«En el presente supuesto se trata de una vivienda ganancial, por lo cual no existe un especial derecho de ninguna de las partes al uso de la misma, debiendo tener también en cuanta que si se atribuye a uno de ellos, el otro necesariamente tendría que acudir a comprar otra o alquilar otra vivienda, mientras que los gastos de hipoteca etc… serían por mitad.
Si se acogiese el sistema denominado de casa nido, sistema que tiene ciertos problemas, existirían dos nuevas vivienda en alquilar o adquiridas (una por cada cónyuge), más la vivienda familiar, lo que supondrían un incremento de los gastos.
Por lo cual la solución adoptada en la sentencia de instancia de instar a la enajenación de la vivienda parece la más adecuada, y así se concede el plazo de seis meses a la esposa para abandonar la vivienda, y poder así venderla sin ningún ocupante, o bien cualquiera de los cónyuges adquirir la misma.» (SAP 5ª Cádiz 22-04-2019)
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia remarca los problemas que genera su establecimiento en relación con la reconstrucción de las familias y el derecho de los padres a rehacer su vida sentimental tras un fracaso de pareja:
«La idea de la «casa nido» es una de las múltiples posibilidades para ejercer la custodia compartida, y en todo caso exigirá una forma de compromiso común entre los progenitores, pues supone, y de ahí la oposición a que se pueda generalizar como forma de ejercicio de la custodia compartida, la esclerotización de las relaciones personales de los progenitores, a los que dificulta gravemente, si no se impide, que puedan rehacer su vida en el futuro.
Si se obliga a que sigan compartiendo la vivienda, ello supone o que deban renunciar a cualquier nueva relación de pareja estable, o a que la vivienda se convierta en una comuna, con ocupaciones de parejas diferentes en los periodos de custodia que les corresponda, lo que se verá agravado si la nueva pareja tiene hijos, pues a su vez supondrá causar perjuicios a los otros hijos, que no tendrán domicilio estable.
De la misma forma esta situación producirá necesariamente problemas de convivencia, acerca del uso común de la vivienda, problema que podrá surgir igualmente aunque esa nueva relación no se produzca, en cuestiones cotidianas, como limpieza de las zonas comunes, aprovisionamiento de la vivienda reparaciones menores…
Como decimos, este régimen solo es admisible ante un firme compromiso personal de los progenitores, debiendo ser el régimen ordinario del que no se considera cause graves daños a la menor, el de que cada progenitor tenga su vivienda y la menor se desplace a los mismos, pues permite una mayor estabilidad psicológica de la menor, en tanto que vivirá en un ambiente más normalizado de cada uno de los padres.»(SAP 1ª Segovia 26-03-2019)
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña pone el acento en el alto nivel de compromiso que requiere esta modalidad para que funcione y que no en todos los casos concurre.
«Tampoco, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, consideramos que proceda que la misma sea asignada a los menores, siendo los padres los que la ocuparan alternativamente, por semanas, para disfrutar de la compañía de sus hijos; pues ello supondría un nivel de colaboración y un óptimo coparenting entre ellos, que, en este caso, no concurre, amén de lo antieconómico que supondría la necesidad de contar con tres viviendas, una para cada progenitor y la tercera familiar.» (SAP 4ª Coruña 20-02-2019)
Recientemente, nuestro Tribunal Supremo, se ha tenido que pronunciar, una vez más, sobre esta controvertida alternativa de custodia y lo ha hecho en la línea mantenida en resoluciones anteriores, aunque de una forma más contundente, haciendo una afirmación que antes no se contenía, como lo es la de considerar que es una modalidad que, en principio y sin perjuicio de los supuestos excepcionales, es contraria a los intereses de los hijos menores o, lo que es lo mismo, no vela por el interés de los mismos.
Así de contundente, respecto al sistema «casa nido», y lo perjudicial que puede ser esta solución para los hijos menores involucrados en la ruptura de la convivencia de sus padres, se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (STS núm. 396/2020 de 6 de julio y núm. 15/2020 de 16 de enero), reiterando con ello la doctrina que ya venía establecida sobre esta cuestión en resoluciones anteriores que, en casos como los antes señalados, tras la estimación de la casación, ha tenido que decidir la controversia suscitada, asumiendo con ello la instancia y decantándose abiertamente contrario a este tipo de solución por su falta de conveniencia en las resolución de las crisis familiares (STS núm. 215/2019 de 5 de abril y núm. 110/2017 de 17 de febrero)
Y es que, conforme a dicha doctrina del Alto Tribunal, «la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores» (STS 16/01/2020); también se ha dicho «en cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma»: (..) que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común» (STS 05/04/2019) y, en el mismo sentido, también se expresó que «este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia)» (STS 17/02/2017)
En definitiva, salvo casos muy excepcionales, esta modalidad de custodia compartida va a ser muy complicada implantarla en la práctica de nuestros tribunales dado que, al menos en lo que se refiere al Derecho común y dado que es el Tribunal Supremo el que desde hace tiempo lleva haciendo las veces del Legislador en materia de familia, hoy en día, mientras no se acometa una más que necesaria reforma legal, se puede decir que su hipotético establecimiento debe superar una inicial presunción de perjuicio hacia los menores.
INDICE DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO.-
STS núm. 396/2020 de 6 de julio (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)
http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0dd12d2b1324eeb4/20200710
STS núm. 15/2020 de 16 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)
http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/6d9a0aabe08a4e42/20200127
STS núm. 215/2019 de 5 de abril del 2019 (Pte. Arroyo Fiestas)´
STS núm. 110/2017 de 17 de febrero del 2017 (Arroyo Fiestas)
DERECHO DE FAMILIA 
Un comentario en “CASAS NIDO &INTERES DEL MENOR Respecto de las SSTS de 16 de enero y 6 de julio del 2020”