Estupro de seducción y una paternidad sin posesión de estado (TS Pleno núm. 461/2020 de 7 de septiembre del 2020)

A propósito de la STS Pleno núm. 461/2020 de 7 de septiembre del 2020

(Pte. Excma. Sra. Parra Lucan)

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3506b5b9f0ec4258/20200918

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Agustín Cañete Quesada

Abogado

I.- INTRODUCCION

Pocas veces se reúne en el año, en Pleno de sus Magistrados, la Sala Primera del Tribunal Supremo (De lo Civil).  Normalmente cuando todos los magistrados se reúnen, en la medida que la sentencia que se dicte sienta doctrina jurisprudencial de forma directa, es debido a que algo  muy relevante tienen que trasladarnos a la ciudadanía en general y a los operadores jurídicos en particular.

Pues bien, hace escasos días,  se publicó en el CENDOJ la  Sentencia del Tribunal Supremo  de  7 de septiembre del 2020 en la que no todos los magistrados alcanzaron un acuerdo y, en particular, existe un voto particular de uno de sus magistrados (Excmo. Sr. Salas Carceller) que, previamente a su elaboración, había sido nombrado ponente del asunto, cambiándose el turno de Ponencia, tras conocerse su propuesta de resolución que no compartía la mayoría de los magistrados que componían la Sala en ese momento  y decidirse resolver el recurso por el Pleno de sus magistrados.  

La Ponente del asunto, en consecuencia, ha sido la Excma. Sra. Parra Lucan.

II.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.- .-

La demanda de impugnación de la paternidad que da origen a las actuaciones la formula un señor que, al tiempo de su interposición, contaba con 77 años de edad y un pasado  que entiendo que tuviera un especial interés en aclarar.

Dicho interés resultaba vinculado al hecho de haber sido condenado penalmente a los 27 años  de edad por haber tenido relaciones  de noviazgo con una convecina del pueblo, seis años menor que él,  con quién llegó a tener trato carnal realizando la cópula completa, quedando la mujer embarazada de tal mecánica  y sin querer el novio reconocer a una hija nacida con posterioridad y que se consideró que fue fruto de tal acceso carnal (nacida en el año 1964). Dada la época en la que se produjo el alumbramiento, no fue posible realizar una prueba biológica fidedigna (ADN) que avalase dicha presunción de paternidad.

De aquella cópula –año 1963-, el demandante (nacido 1940) resultó condenado penalmente dado que, la convecina, doncella soltera y de honorabilidad no cuestionada  (nacida 1946),  no había cumplido los 23 años de edad a la fecha de las relaciones íntimas entre los jóvenes.

Es decir, en dicha época y hasta la reforma del año 1978, las relaciones carnales entre una mujer de 16 años y un varón de 23 años –como era el caso que nos ocupa dado que por la fecha de nacimiento de la mujer, la misma tendría 17 años- podrían venir castigadas, en caso de engaño y previa denuncia, bajo la figura del delito de estupro (art. 436.1º CP).

El  engaño existía, según la doctrina de aquella época,  si quedaba demostrada una relación de noviazgo, pública y seria, aunque no constara que se llegara a formalizar en el sentido social de la expresión –pedida de mano -, existiendo un engaño tácito en la medida que el acceso carnal íntimo con la mujer se entendía, si esta fuera honorable,  que había sido obtenido sobre la base de contraer matrimonio y no admitía, en estos casos,  que el novio se desentendiera o que se diera a la fuga – estupro de seducción-    Y es que las promesas de matrimonio eran consideradas como el más poderoso  estímulo para vencer la natural honestidad de la mujer, que había que presumir salvo prueba en contrario. (vid. SSTS 16/05/1979, 02/06/1979).

Por lo que en relación a este asunto nos interesa, establecía el artículo 436.1º del Código penal de aquella época que;

«El estupro cometido por cualquier otra persona con mujer mayor de 16 años y menor de 23 años, interviniendo engaño, será castigado con arresto mayor.»

Por su parte, en cuanto a la responsabilidad civil, disponía el artículo 444 del Código penal lo siguiente:

«Los reos de violación, estupro o rapto serán también condenados por vía de indemnización:

1º.- A dotar a la ofendida, si fuere solera o viuda.

2º.- A reconocer la prole, si la Ley Civil no lo impidiere.

3º.- En todo caso, a mantener a la prole.»

Como quiera que el demandante tuvo dicho acceso carnal y  no quiso después hacerse cargo de la paternidad de la hija -nacida en 1964-, la madre denunció los hechos  y, la Audiencia Provincial de Huelva, por Sentencia de 26 de febrero de 1968,  acabó condenando al ahora demandante y presunto padre de la menor como «autor criminalmente responsable de un delito de estupro a tres meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, e indemnización en concepto de dote, de 50.000 pesetas a la ofendida; a reconocer a la hija, si no hubiere impedimento legal y, en todo caso, a mantenerla».

La niña fue inscrita en el momento de su nacimiento como hija natural de la madre, con sus mismos nombre y apellidos.

Posteriormente, se practicó «inscripción marginal de reconocimiento» en la que se hizo constar, de acuerdo con la sentencia penal firme, la paternidad del demandante, afectando también a los apellidos de la menor.

Pues bien, descrito el precedente, del que necesariamente hay que partir, transcurridos  cincuenta y tres años desde el nacimiento de la hija fruto de aquel delito, concretamente en el mes de enero del 2017, se interpone por el protagonista de esta historia demanda de impugnación de la paternidad frente a la madre e hija cuya paternidad cuestiona, en la que solicita del Juzgado  que se declare que no es el padre biológico de la referida hija.

La acción de impugnación de la filiación  se fundamenta: a) Por un lado, a fin de evitar el efecto de cosa juzgada de la sentencia penal firme, en la Disposición Transitoria 6ª de la Ley 11/1981, de 7 de mayo, que establece que: «Las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva» y b) Por el otro, en el artículo 140.1 de nuestro Código civil que establece que:  «Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique».

En la  demanda  se argumentaba por el demandante  que ni él ni su familia habían mantenido relaciones con la hija reconocida por sentencia penal firme, por lo que no existía posesión de estado de filiación; que desde mayo de 1964 a agosto de 1993 estuvo viviendo en Alemania, sin que durante ese tiempo tampoco tuvieran ninguna clase de contacto; se negaba también, pese a los hechos probados de la sentencia penal, haber mantenido una relación de noviazgo con la madre; y expresaba, igualmente,  que tan solo la conocía  porque trabajaba en la casa de unos vecinos del pueblo, solicitando que se ordenase la práctica de la prueba biológica a través del Instituto Nacional de Toxicología.

Las demandadas –madre e hija- contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma, esgrimiendo la excepción de cosa juzgada, argumentando que la demanda por esa causa debió ser inadmitida.  Se expresaba, igualmente, que la impugnación de la filiación era infundada, que todo el pueblo sabía que el demandante era el padre, y  que si hubo denuncia penal fue porque, enterado del embarazo,  rehusó reconocer a la hija y negó su paternidad.

Del mismo modo, se explicó por las demandadas que, tal como se recogía en la sentencia penal, existió una relación sentimental entre el demandante y la madre, y que la falta de relación con la hija nacida de la misma lo  había sido por la sola voluntad del padre.  

Por último, la hija expresó  su negativa a someterse a las pruebas de ADN aduciendo que nunca había dudado de la palabra de su madre y que llevaba desde la fecha de la sentencia penal los apellidos de su padre demandante, que a su vez había transmitido a sus hijos.

III.- LA RESOLUCIÓN DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA: COSA JUZGADA Y CADUCIDAD DE LA ACCION.-  DESESTIMACION DE LA DEMANDA CON CONDENA EN LAS COSTAS DEL PROCESO AL DEMANDANTE.-

El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Huelva, siguiendo lo informado por el Ministerio Fiscal durante la primera instancia, dictó Sentencia con fecha 12 de abril del 2018 desestimando la demanda bajo imposición de costas al demandante.

  En síntesis, sin entrar en el fondo de la cuestión y denegándose la prueba biológica y testifical interesada por el demandante, se entendía que a lo solicitado le era de aplicación el efecto de cosa juzgada y, en todo caso,  se consideraba que la acción de impugnación de la paternidad se habría ejercitado fuera del plazo de caducidad de cuatro años, todo ello, bajo los siguientes razonamientos:

I) Con arreglo a la legislación de la época existía cosa juzgada y no hubiera podido impugnarse la filiación establecida por la sentencia penal firme (art 1252 CC).

II) La acción de impugnación que hubiera podido renacer al amparo de la disposciión transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 estaría caducada aun en el caso de que se entendiera que no había posesión de estado, pues el plazo máximo de caducidad de cuatro años es aplicable también y se computa, todo lo más, desde la fecha en que el interesado conoce que no es el padre biológico del hijo.

III) No existe norma procesal ni sustantiva que establezca la imprescriptibilidad de una acción que se dirige en exclusiva a impugnar una paternidad.

IV) La denegación desde la vista de las pruebas solicitadas (pericial biológica, testifical) encuentra explicación en la naturaleza procesal del conflicto (cosa juzgada, caducidad). De la mínima prueba personal practicada, resulta que el demandante interrogado siempre ha negado los hechos por los que fue condenado, por lo que siempre habría sabido que no era el padre, de modo que, al menos desde 1981, hubiera podido ejercer una acción que no es imprescriptible; a estos efectos es irrelevante que desde 1964 emigrara a Alemania y no volviera a España hasta 1993.

V) El sentido del art. 39 CE y de la reforma de 1981 del Código civil era dejar sin efecto las reglas originarias del Código civil que impedían establecer la filiación respecto de una situación natural o biológica, pero no dejar sin efecto filiaciones determinadas conforme a la legislación precedente, y menos sin límite de tiempo.

VI) En el supuesto planteado, la aplicación de la disposición  transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 hubiera autorizado, en el mejor de los casos, el ejercicio de la acción hasta el 8 de junio de 1985; aun contando, que no hay razón para hacerlo, desde que el demandante retornó a España en 1993, la acción habría caducado el último día de 1997.

IV.- LA SEGUNDA INSTANCIA.- LA AUDIENCIA PROVINCIAL CONFIRMA LA DECISIÓN DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA, SI BIEN EXIME DEL PAGO DE LAS COSTAS TENIENDO EN CUENTA LAS DUDAS JURIDICAS QUE PRESENTA EL CASO.-

El demandante recurrió en apelación la decisión del juzgado, dictándose Sentencia con fecha 11 de diciembre del 2019 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva en la que se confirmaba la decisión desestimatoria de la instancia, si bien, exime al actor de las costas de la primera y segunda instancia a tenor de las dudas jurídicas que presentan las controversias planteadas.

La Audiencia Provincial basa su decisión desestimatoria de la demanda en los siguientes razonamientos:

I) Es dudoso que la acción del articulo 140.1 CC sea imprescriptible, pues el precepto no lo dice expresamente, las razones doctrinales que se utilizan a favor de esa opinión no tienen un valor absoluto, no hay ninguna sentencia del Tribunal Supremo que se haya pronunciado sobre la imprescriptibilidad de la acción en un recurso en el que se hubiera invocado la infracción del mencionado precepto como motivo de casación y la sentencia 240/2015, de 12 de mayo, lo que dice es que «la acción, en principio, es imprescriptible», dejando la duda sobre la sujeción a plazo.

II) En el caso, es dudosa también la inexistencia de posesión de estado porque, aunque no ha quedado mostrada la relación paterno filial mediante actos del progenitor o de la hija, no puede aceptarse que no hayan sido considerados como tales y que no haya tenido la filiación una trascendencia pública, pues el mero hecho que un habitante de una pequeña localidad haya sido condenado por estupro con generación ha tenido que ser notoriamente conocido y la hija tenida como tal en ese ámbito.

III) No se cumplen los presupuestos de la disposición  transitoria 6.ª de la Ley 11/1981:

a) La disposición requiere que se ejercite de nuevo una acción y, en el caso, la acción que se ejercitó fue la de filiación y dio lugar al reconocimiento forzoso; ahora, la acción que se ejercita es por primera vez para impugnar el progenitor una filiación declarada en sentencia dictada en su contra;

b) La disposición requiere que la desestimación se hubiera debido a que el supuesto de hecho no estuviera previsto como fundamento de la acción, o porque no fueran admisibles pruebas que posteriormente hubieran devenido factibles, típicamente las biológicas para la investigación de la paternidad; en el caso, habría que admitir una interpretación analógica que extendiera a la oposición a la acción de reclamación lo que para la acción misma prevé la citada disposición transitoria, mediante esos nuevos medios probatorios, porque no pudiera haberse opuesto eficazmente a la reclamación con la anterior normativa; a esa interpretación extensiva se oponen los términos restrictivos que se establecen en la regulación de la filiación para la acción de impugnación y

c) La acción ejercitada en su momento no se fundaba en el Código civil, sino en el artículo 444 del Código penal vigente en ese momento (texto revisado aprobado por Decreto 691/1963, de 28 de marzo), referido a la determinación de la filiación de los hijos nacidos en los casos de delito de violación, estupro y rapto.

V.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y CASACIÓN FORMULADO POR EL DEMANDANTE.-  POSTURA DEL MINISTERIO FISCAL.-

No satisfecho el demandante con la resolución de su impugnación de paternidad,  acude al Tribunal Supremo esgrimiendo los siguientes motivos de infracción procesal y casación.

En cuanto  a las infracciones procesales:

  1. Infracción del artículo 767.2 LECiv (-En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas-) por denegación de la prueba pericial biológica solicitada en primera y segunda instancia. En el desarrollo del motivo se sostiene que tal prueba es pertinente y útil, y que su denegación en las instancias ha causado indefensión.
  2. Infracción del artículo 767.4 LECiv (-La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios-) por denegación de la prueba testifical solicitada en primera y segunda instancia. Al igual que en el primero, en el desarrollo del  motivo se afirma que tal prueba es pertinente y útil, y que su denegación en las instancias ha causado indefensión.
  3. Infracción del artículo 24.1 CE (-Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión-) por no haberse admitido la práctica de la prueba pericial biológica solicitada en primera y segunda instancia, a pesar de haber denunciado oportunamente la mencionada vulneración. En el desarrollo del motivo se sostiene que la inadmisión de la prueba solicitada ha dado lugar a la privación de la prueba más importante y determinante para la resolución del procedimiento.
  4. Infracción del artículo 24.1 CE. Se sostiene que, al entender que la acción ejercitada no puede fundarse en la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, la sentencia impugnada ha impedido al demandante el acceso a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo se cuestiona la interpretación que efectúa la sentencia recurrida de la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981. El recurrente argumenta que la referencia a «ejercitarse de nuevo» significa que la acción se ejercita con posterioridad a la entrada en vigor de la norma y que es falso que la determinación de la filiación por la sentencia penal de 26 de febrero de 1968 no se basara en el Código civil, puesto que el artículo  444 del Código penal vigente en ese momento  permitía que la sentencia penal determinara la filiación cuando fuera acorde con la normativa vigente en aquel momento, es decir, el Código civil en su versión en vigor. Finalmente, el recurrente concluye que, de acuerdo con la STC 8/2011, de 28 de febrero, la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, cuya interpretación y aplicación debe regirse por el principio «pro actione» ( art. 24 CE).

                En definitiva, el recurrente se queja que no se hayan admitido y practicado las pruebas biológicas y testificales interesadas en ambas instancias y que se haya hecho una interpretación de la Disposición transitoria 6ª de la Ley 11/1981 (-«Las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva»-) no acorde con el principio pro actione, causándole tales circunstancias una manifiesta indefensión.

En cuanto a los motivos de casación:

1º.- El primer motivo denuncia infracción del articulo 140 CC, con oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en las sentencias 240/2015, de 12 de mayo, y 265/1994, de 28 de marzo.

En el desarrollo del motivo, el recurrente cuestiona que la acción de impugnación de una filiación no matrimonial sin posesión de estado esté sujeta a un plazo de  caducidad, citando dos resoluciones del Alto Tribunal que mantienen un criterio distinto. Argumenta, igualmente,  que no sería aplicable al caso la doctrina de la sentencia 494/2016, de 15 de octubre, referida al reconocimiento de complacencia y hecha valer en la sentencia recurrida, por cuanto en el caso litigioso el reconocimiento de la paternidad del actor no fue voluntario, sino que vino impuesto por una sentencia penal.

2º.-  El segundo motivo denuncia infracción del articulo 140 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1988, 187/1994, de 2 de marzo, 162/2003, de 27 de febrero y 267/2018, de 9 de mayo, en cuanto al concepto de posesión de estado.

En el desarrollo del motivo plantea que, frente al razonamiento de la sentencia que pone en duda que no haya posesión de estado, debe tenerse en cuenta que la filiación le fue impuesta al demandado por una sentencia penal en contra de su voluntad. El recurrente sostiene que de ese dato no puede deducirse posesión de estado, que para ser tal requiere una relación paterno-filial mostrada por actos del progenitor o de la hija, que en el caso no se han dado.

3º.- El tercer motivo denuncia infracción por inaplicación de la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo.

En el desarrollo del motivo, el recurrente aduce que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca de la procedencia de la aplicación de la mencionada transitoria en los supuestos en los que, como sucede en el presente, la filiación fue determinada por sentencia penal con anterioridad a su entrada en vigor.

La parte recurrida se opuso a los motivos de recurso.

El Ministerio Fiscal que, hasta este momento había defendido la desestimación de la demanda, cambia sorpresivamente de criterio y se adhiere a los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y casación antes expuestos, solicitando la declaración de nulidad de actuaciones desde la denegación de las pruebas por el juzgado, debiendo partir ese órgano de la aplicabilidad de la disposición  transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 y del artículo 140.I CC y de que la acción ejercitada no ha caducado”.

VI.- SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE SEPTIEMBRE DEL 2020.- DESESTIMACION DE LOS MOTIVOS DE RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y CASACIÓN.-  

Aunque la motivación de cualquier resolución, siguiendo un hilo conductor, debe comenzarse a leer por el principio, esta en concreto, conviene leerla por su final, y así,  en el fundamento de derecho tercero, epígrafe 3 (“desestimación de los recursos”), se expresa lo siguiente:

«La sentencia recurrida, al entender que la disposición  transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 no amparaba la pretensión del demandante, por la fundamentación expuesta en esta sentencia, no infringió la citada disposición ni vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva. Por esta razón se desestima el motivo cuarto del recurso por infracción procesal y no es preciso entrar a analizar de manera separada el motivo tercero del recurso de casación, en el que también se denunciaba infracción de la mencionada disposición transitoria 6.ª.

La desestimación del motivo cuarto del recurso por infracción procesal comporta igualmente que ya no sea preciso entrar a analizar los restantes motivos del recurso por infracción procesal, porque la infracción denunciada sería irrelevante, ya que la desestimación de la acción se funda en un presupuesto previo al examen de fondo de la cuestión, el plazo de ejercicio de la acción.

Puesto que, por las razones expuestas, el demandante no podía ejercitar al amparo de la disposición transitoria  6.ª de la Ley 11/1981 la acción de impugnación de la paternidad prevista en el artículo 140.I CC, no procede entrar a valorar las cuestiones planteadas en los motivos primero y segundo del recurso de casación, referidos a la concurrencia de los presupuestos exigidos para la aplicación de este último precepto.»

Expuesto lo anterior, que delimita el marco de respuesta y que excluye pronunciarse sobre el artículo 140-1 del CC y la posible caducidad de dicha acción, conviene ahora hacer mención a la extensa fundamentación que en torno a la resolución del cuarto motivo del recurso de infracción procesal ofrecen la mayoría de los magistrados integrantes de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y así, se expresa:

«1. Orden en la respuesta de la sala a las cuestiones planteadas.

Tanto el recurso por infracción procesal como el recurso de casación se dirigen a combatir pronunciamiento de la sentencia recurrida que incorporan óbices a la posibilidad de entrar en el fondo del asunto.

Para dar respuesta lógica a las cuestiones planteadas es preciso analizar, en primer lugar, la aplicabilidad al caso de la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 ya que, si se llega a la conclusión de que la pretensión del actor no puede fundarse en esta disposición, la denegación de las pruebas propuestas sería conforme a Derecho y ya no tendría sentido analizar los tres primeros motivos del recurso por infracción procesal ni tampoco los motivos del recurso de casación en los que se cuestionan las afirmaciones de la sentencia recurrida acerca de la concurrencia de los presupuestos necesarios para el ejercicio de la acción regulada en el artículo 140.I CC.

Aun cuando el recurrente plantea la aplicabilidad de la disp. transitoria 6.ª tanto en el recurso de casación como en el de infracción procesal, la impugnación de la valoración acerca de si el supuesto está incluido en la mencionada transitoria es objeto propio del recurso por infracción procesal, en la medida en que la disposición introdujo una excepción a la regla de la imposibilidad de impugnar y sustituir por otra distinta una sentencia que hubiera adquirido firmeza.

2. Aplicabilidad de la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo.

i) Sentido y vigencia de la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981.

Después de la Constitución de 1978, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, modificó por completo la regulación contenida en la redacción originaria del Código civil sobre filiación. De acuerdo con los preceptos constitucionales (arts. 10, 14 y 39 CE), la reforma se inspiró en los principios de igualdad, libre investigación de la paternidad y veracidad biológica. La Ley 11/1981 introdujo un cambio sustancial en las acciones de filiación, en materia de legitimación, plazos, presupuestos de ejercicio y, en lo relevante ahora, al permitir la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas (artículo 127 CC, ahora artículo 767.2 LEC).

Con la intención de poner fin a las situaciones jurídicas que, conforme al nuevo sistema de filiación, se consideraban anómalas, el legislador de 1981 introdujo un conjunto de disposiciones transitorias que, frente a la regla general de la irretroactividad (art. 2.3 CC), establecieron reglas basadas en la retroactividad, aunque no de un modo absoluto y con diferente alcance según los aspectos regulados en ellas. En particular, por lo que importa a efectos del presente recurso, establece la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981: «Las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva».

De esta forma, la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 permitió plantear de nuevo en determinados supuestos una cuestión de filiación (impugnación, reclamación), aunque hubiese sido ya resuelta por una sentencia firme dictada con arreglo a la anterior legislación.

Como observó la STC 8/2011, de 28 de febrero, en el listado de normas que expresamente derogó la disposición derogatoria única de la LEC 2000 en sus dos primeros apartados no aparece la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981. Por otra parte, a pesar de que en el artículo 764.2 LEC 2000 se introdujo una norma sobre la misma cuestión jurídica (por la que se ordena la inadmisión a trámite de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la determinación de una filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida también por sentencia firme), la referida disposición transitoria 6.ª tampoco quedó derogada tácitamente, puesto que no resulta incompatible con lo previsto en la nueva ley.

En efecto, la disposición transitoria 6.ª no quedó derogada tácitamente porque cabe entender que la prohibición que resulta del artículo 764.2 LEC 2000 no es extensible a los supuestos en los que la sentencia firme fuera anterior a la entrada en vigor de la Ley 11/1981, pero ello siempre que la nueva demanda que se ejercite lo sea conforme al cauce procedimental y en los plazos que resulten de aplicación.

Es preciso por tanto, en primer lugar, analizar a qué acciones se refiere la disposición  transitoria 6.ª y si la ejercitada por el demandante está comprendida en la misma.

ii) Acciones a que se refiere la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981. La acción ejercitada en el presente litigio.

La disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 se justifica en el deseo del legislador de 1981 de paliar las excesivas dificultades que el sistema anterior ponía a la investigación de la verdad biológica. De ahí que no introduzca la posibilidad de discutir las razones o pruebas que ya pudieran haberse hecho valer con arreglo al Derecho derogado sino que, de manera estricta, limita las condiciones de su aplicación a que la acción se funde «en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva».

En el caso, el demandante y ahora recurrente invoca que en el momento en que se dictó la sentencia que determinó la filiación no era posible la realización de pruebas biológicas, permitidas por la ley de 1981 y a las que los tribunales conceden una alta fiabilidad. En principio, por tanto, podría considerarse que concurren los requisitos fácticos necesarios para la aplicación de la disposición transitoria.

Pero la sentencia recurrida hace notar que la disposición transitoria 6.ª requiere que se ejercite de nuevo una acción y, en el caso, la acción que se ejercitó fue la de filiación y dio lugar al reconocimiento forzoso; ahora, la acción que se ejercita es por primera vez para impugnar el progenitor una filiación declarada en sentencia dictada en su contra.

Esta interpretación de la Audiencia coincide con la de los comentaristas de la reforma de 1981. Atendiendo al tenor literal de la disposición transitoria 6.ª, que utiliza la expresión «ejercitarse de nuevo la acción», la doctrina ha observado de manera coincidente que las acciones a las que se refiere esta singular disposición son acciones ya ejercitadas que dieron lugar a una sentencia desestimatoria por no haber podido fundar la pretensión en pruebas o hechos solo previstos por la legislación nueva.

Ahora bien, siendo cierto que la demanda del actor no encaja en el supuesto contemplado en la disposición, esta sala considera que procede su aplicación analógica, pues concurren en el caso los mismos motivos que llevaron al legislador de 1981 a establecer la regulación de la transitoria 6.ª: se trata de una sentencia firme sobre filiación dictada con arreglo al Derecho anterior y el demandante pretende que se valoren pruebas solo previstas en la legislación nueva. Es irrelevante a estos efectos que la sentencia se dictara en un  procedimiento penal, pues lo que se impugna es el pronunciamiento civil referido a la filiación que se contiene en la sentencia penal.

Pero lo anterior, con todo, no determina que puedan prosperar sin límite de tiempo las demandas dirigidas a dejar sin efecto sentencias de filiación dictadas con arreglo al Derecho anterior. Es preciso analizar cuál es el plazo de ejercicio en función de la acción ejercitada.

iii) Plazo de ejercicio. La acción del demandante se interpuso transcurrido el plazo de caducidad de la acción reconocida por la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981.

En su demanda, y ahora en el primer motivo del recurso de casación, el recurrente ha sostenido que la acción ejercitada es la de impugnación de la filiación extramatrimonial regulada en el art. 140.I CC, que no está sometida a plazo, por lo que debería entrarse en el fondo del asunto.

La cuestión del plazo está íntimamente relacionada con la naturaleza y fines de la acción regulada en la disposición transitoria 6.ª.

Para las sentencias desestimatorias de acciones ejercitadas con anterioridad a la nueva ley (impugnación de la presunción de paternidad matrimonial, reclamación de filiación matrimonial, reclamación de filiación extramatrimonial), de las que literalmente se ocupaba la disposición transitoria, lo razonable era, tal y como advirtieron los comentaristas de la reforma de 1981, atender al mayor plazo de caducidad de la acción de los señalados por la antigua o la nueva legislación, de acuerdo con la disposición transitoria 3.ª de la Ley 11/1981 (conforme a la cual, «las acciones concernientes a la filiación nacidas conforme a la legislación anterior durarán el tiempo que señale esta legislación, salvo que por la nueva tuvieren mayor plazo»). De esta forma quedaba a salvo la finalidad de la disposción transitoria 6.ª (que la sentencia desestimatoria no constituyera un obstáculo al ejercicio de la acción), pero sin hacer de mejor condición a los titulares de acciones caducadas por el hecho de haber perdido el pleito.

Lo que sucede en nuestro caso es que la acción ejercitada por el demandante ni nació conforme al Derecho anterior ni es posible conforme al nuevo. En efecto, de una parte, los hoy derogados arts. 1251.II y 1252.II CC (vigentes hasta la LEC 2000) evidenciaban la imposibilidad de impugnar una sentencia firme sobre filiación. De otra parte, tras la reforma del sistema de filiación en 1981, el artículo 140 CC permite dejar sin efecto una filiación extramatrimonial legalmente establecida que no coincida con la realidad biológica, salvo que esté declarada judicialmente ( arts. 1251 y 1252 CC hasta su derogación por la Ley de enjuiciamiento civil y, desde entonces, artículo 764.2 LEC).

Por ello, al amparo de la disposición transitoria 6.ª, no cabe ejercitar la acción del artículo 140 CC vigente.

Otra cosa es que la disp. transitoria 6.ª, aplicada por analogía, permitiera plantear de nuevo una cuestión de filiación a pesar de la existencia de una sentencia firme.

Pero el hecho de que la sentencia que determinó la filiación fuera penal no significa que la acción sea imprescriptible, pues no se solicita la revisión de la condena de una sentencia penal, para lo que, por lo demás, la jurisdicción civil no tiene competencia.

En realidad, al amparo de la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, la acción ejercitada se dirige a dejar sin efecto la filiación determinada por una sentencia, como consecuencia de «pruebas o hechos solo previstos por la legislación nueva», las pruebas biológicas que no podían solicitarse en el momento en que quedó determinada la filiación. Se pretende, por tanto, revisar con pruebas nuevas un título de determinación de la filiación que goza de la eficacia de la cosa juzgada, a la que no cabe atribuir una fortaleza menor que a la filiación manifestada a través de la posesión de estado, para cuya impugnación establece el artículo 140.II CC el plazo de cuatro años. La aplicación analógica de este plazo, con la adaptación precisa en atención a las circunstancias, conduce a considerar que el demandante pudo ejercitar su acción dentro de los cuatros años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 11/1981, por ser a partir de entonces posible solicitar la práctica de las pruebas biológicas en que basa su pretensión. Puesto que la Ley 11/1981 entró en vigor el 8 de junio de 1981, es evidente que cuando se interpuso la demanda en enero de 2017 había transcurrido ya el plazo de ejercicio de la acción.

iv) Adecuación de la decisión de la sala a la jurisprudencia constitucional, a la doctrina de esta sala y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En aras de salir al paso de la cita interesada que el recurrente hace de la STC 8/2011, de 28 de febrero, es pertinente observar que, en el caso que dio lugar al recurso de amparo estimado por el Tribunal Constitucional, las sentencias de instancia, aplicando el artículo 764.2 LEC, habían inadmitido a trámite una demanda de impugnación de filiación en la que se invocaba la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, sin fundamentar adecuadamente la razón por la que elegían como aplicable una norma y no otra. Esa es la razón por la que el Tribunal Constitucional entendió que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las recurrentes (artículo 24 CE).

De la citada STC 8/2011 destacaremos lo siguiente:

«Nuestro análisis constitucional ha de ceñirse por tanto al examen del concreto óbice de inadmisión de la demanda apreciado por las resoluciones impugnadas, sin que nos corresponda acometer un control general de los requisitos sustantivos y procesales de la acción de impugnación de la filiación ejercitada por los recurrentes, juicio este de legalidad ordinaria que recae sobre los tribunales competentes, a los que no cabe por ello sustituir (…).

Ha de tenerse presente por lo demás, que este tribunal ha declarado que las acciones de impugnación de la filiación sirven también al fin de garantizar la efectividad del derecho a la investigación de la paternidad del artículo 39.2 de la Constitución española, sin que pueda impedirse su ejercicio sin razón o justificación alguna, o afectando el derecho de acceso a la jurisdicción (…).

La disposición transitoria sexta de la ley 11/1981 y el artículo 764.2 LEC, son dispositivos que «se encargan de regular una misma cuestión jurídica de manera compatible entre sí, esto es, fijando el principio general y los supuestos de excepcionalidad para la impugnabilidad de un estado de filiación declarado judicialmente (…)».

La misma sentencia, más adelante, afirma que: «Este tratamiento diferenciado entre normas sustancialmente de la misma índole, distorsiona el sentido de la regla de la especialidad normativa con resultado de impedir el derecho a una decisión de fondo de las pretensiones de la demanda (artículo 24.1 CE)».

A diferencia de lo sucedido en las sentencias que dieron lugar al amparo constitucional, esta sala ha reconocido la especialidad normativa. Como hemos dicho, el artículo 764.2 LEC contempla las sentencias firmes dictadas en el marco de nuestra Constitución y de la legislación que la desarrolla, mientras que la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 tiene por objeto sentencias preconstitucionales dictadas, por lo que aquí interesa, con las limitaciones ya mencionadas a la hora de alcanzar la verdad biológica con pruebas de esta naturaleza. Pero otra cosa es que la demanda deba ser estimada. La interpretación de la citada disposición y la solución de la sala en el presente recurso no contradice el artículo 39.2 CE sino que, tras determinar el remedio procesal para dar cumplimiento a la posibilidad introducida por la disposición  transitoria 6.ª, explica las razones por las que en el caso la demanda no podía prosperar. La impugnabilidad a la que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional es cuestión de legalidad ordinaria, y esta sala ha motivado, de manera proporcionada, las razones por las que la acción del demandante no debe ser estimada.

Conviene recordar que en ocasiones anteriores (entre otras, en las sentencias 494/2016, de 15 de julio, 457/2018, de 18 de julio, y 522/2019, de 8 de octubre), hemos insistido en que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 138/2005, de 26 de mayo, 273/2005, de 27 de octubre, y 52/2006, de 16 de febrero), las exigencias del principio de veracidad biológica o prevalencia de la verdad biológica (arts. 10.1 y 39.2 CE) pueden y deben cohonestarse con las que impone el principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad de los estados civiles (arts. 9.3, 39.3 y 4 CE). De ahí que, reconociendo el interés de los progenitores en el conocimiento de la verdad biológica, sea posible introducir límites a la legitimación y plazos de caducidad para el ejercicio de las acciones de filiación siempre que se guarde la necesaria proporcionalidad con la finalidad perseguida de proteger el interés del hijo y de salvaguardar la seguridad jurídica en el estado civil de las personas.

A lo anterior debe añadirse el énfasis que esta sala ha puesto al destacar el carácter excepcional de la revisión de sentencias firmes y la exigencia, como presupuesto procesal ineludible, del planteamiento de la demanda dentro del plazo legal (recuerda esta doctrina el ATS de 22 de marzo de 2017, rc. 59/2016, por el que se inadmite a trámite la demanda de revisión de una sentencia de filiación).

Finalmente, no está de más advertir que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la necesidad de ponderar el derecho del demandante a saber si es el padre biológico y el derecho del hijo a conservar su filiación así como el interés público por la protección de la seguridad jurídica, de modo que, según las circunstancias, puede no ser arbitrario otorgar más peso al interés del hijo que al interés del progenitor a obtener la verificación de un dato biológico (entre las más recientes, STEDH, sec. 1.ª, caso B. contra Polonia, de 21 de mayo de 2018).

Aunque las distintas circunstancias de cada caso justifican la diferente valoración acerca de la denunciada vulneración del artículo 8 del Convenio, en el que se reconoce el derecho a la vida privada, el Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la adecuación al Convenio de Roma de decisiones judiciales nacionales en las que no se había accedido a la solicitud de revisión de sentencias firmes en casos en los que con posterioridad  se ha conocido la verdad biológica.

Así, en la STEDH, sec. 3.ª, caso Ostace contra Rumanía, de 25 de febrero de 2014, se consideró que hubo violación del art. 8 porque fue poco razonable que el tribunal nacional diera más peso al interés del menor cuando en el caso todos los interesados estaban de acuerdo con el establecimiento de la verdad biológica (lo que, desde luego, no sucede en nuestro caso). Pero en la STEDH, sec. 2.ª, caso Iyilik contra Turquía, de 6 de diciembre de 2011, en cambio, en un caso en el que el tribunal nacional no permitió reabrir un proceso de impugnación de la paternidad terminado 34 años antes, aunque el demandante alegaba que el progreso científico permitía realizar nuevas pruebas biológicas, el Tribunal considera que no hubo violación del art. 8 porque, aunque es consciente de las posibilidades que ofrecen las nuevas pruebas, en un caso en el que el hijo no manifiesta su deseo de que se verifique la paternidad, no resulta arbitrario o desproporcionado otorgar más peso a los intereses del hijo, que durante años se benefició de su estado civil de manera estable y que puede verse expuesto a las consecuencias patrimoniales negativas que deriven de la demanda de impugnación.

Finalmente, en la STEDH, sec. 3.ª, caso Jäggi contra Suiza, de 25 de julio de 2006, en un caso en el que tribunal nacional rechazó la demanda de revisión interpuesta 51 años después de que se dictara sentencia que desestimó la demanda de reclamación de paternidad, considera que se ha producido vulneración del artículo 8 al no ponderarse el interés del hijo a conocer su filiación, que no desaparece con los años, frente a la negativa a realizarse la prueba biológica del presunto progenitor (y de sus familiares, tras su fallecimiento).»

VI.- VOTO PARTICULAR DEL EXCMO. SR. SALAS CARCELLER, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. ARROYO FIESTAS.-

Se razona en los votos particulares lo siguiente:

«PRIMERO.- El demandante don Juan María impugnó su paternidad declarada respecto de la demandada doña Adelaida -la cual, al contestar a la demanda junto con su madre, también demandada, doña María Virtudes se negó tajantemente a someterse a prueba biológica alguna, sin alegar causa justificada para ello-.

La paternidad del demandante se había determinado en virtud de sentencia penal dictada el 26 de febrero de 1968, que le condenó por estupro entendiendo que de dicha acción delictiva se había producido la generación que había de reconocer por razón de dicha sentencia.

La demanda, que pretende ahora la revisión de aquella declaración de paternidad, se fundamenta en la aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, la cual prevé que la existencia de sentencia firme no impide «que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos en la legislación nueva«, en conjunción con el artículo 140 del Código Civil, en la redacción dada por dicha Ley, según el cual «Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique. Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de haber llegado a la plena capacidad«.

La sentencia dictada por la Audiencia que, como la de primera instancia, desestimó la demanda establece, en su fundamento de derecho tercero, en relación con la aplicación al caso de la disposición transitoria 6ª de la Ley 11/ 1981 que:

«Sólo podría admitirse el ejercicio de la presente reclamación si se aceptara una interpretación analógica que extendiera a la oposición a la acción de reclamación lo que para la acción misma prevé la citada disposición transitoria, mediante esos nuevos medios probatorios, porque no pudiera haberse opuesto eficazmente a la reclamación con la anterior normativa. Pero a esa interpretación extensiva se oponen los términos restrictivos a que aludíamos en el fundamento anterior para la acción de impugnación. El presente actor recurrente no está ejercitando de nuevo una acción que le haya sido desestimada bajo la legislación anterior«.

Esta es la verdadera «ratio decidendi» de la sentencia recurrida, tras reflejar sus dudas acerca de si el ejercicio de dicha acción «ex artículo 140.1 CC» estaría o no sujeta a plazo, lo cual no es preciso determinar -para dicha sentencia- por una razón de carácter puramente procesal que por sí comporta la desestimación de la demanda, ya que en realidad entiende la Audiencia que existe cosa juzgada derivada de la sentencia penal de 1968 que no puede verse afectada por una nueva pretensión sobre el mismo objeto al amparo de la citada disposición transitoria.

No obstante la sentencia de esta sala -que expresa la opinión mayoritaria- descarta la solución adoptada por la Audiencia y estima que procede la aplicación analógica a este caso de la disposición transitoria 6ª de la Ley 11/1981, y en consecuencia no acepta que la desestimación de la demanda deba producirse por apreciación de cosa juzgada o, lo que es lo mismo, por la imposibilidad legal del demandante de discutir de nuevo la cuestión ya resuelta en sentencia firme penal productora de efectos civiles.

Así, en el fundamento de derecho tercero, apartado 2 ii), penúltimo párrafo, se dice ahora por esta sala que procede la aplicación analógica en el presente caso «pues concurren en el caso los mismos motivos que llevaron al legislador de 1981 a establecer la regulación de la transitoria 6ª: se trata de una sentencia firme sobre filiación dictada con arreglo al Derecho anterior y el demandante pretende que se valoren pruebas solo previstas en la legislación nueva. Es irrelevante a estos efectos que la sentencia se dictara en un procedimiento penal, pues lo que se impugna es el pronunciamiento civil referido a la filiación que se contiene en la sentencia penal».

SEGUNDO.- Lo anterior comporta, como primera consecuencia, que -según entiendo- la sala debió haber estimado el motivo cuarto del recurso por infracción procesal que, fundamentado en la vulneración del artículo 24 CE, por la vía del artículo 469.1.4º LEC, denunciaba correctamente como infracción procesal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la decisión de la sala de instancia de desestimar el recurso de apelación por el hecho de que el demandante no podía acogerse a lo establecido por la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, lo que venía a comportar la declaración de que sobre la materia existía cosa juzgada.

En caso de considerar que la acción había caducado en el momento de su ejercicio, procedería –previa estimación del recurso por infracción procesal- resolver sobre el fondo teniendo en cuenta el contenido del recurso de casación (disposición final decimosexta 1, regla 7ª de la LEC)

Pues bien, estimado el recurso por infracción procesal, se imponía resolver sobre si la prosperabilidad de la acción entablada era posible, por haberse interpuesto la demanda en tiempo hábil, o no.

En caso de que se considerara que la acción estaba vigente en el momento de la interposición de la demanda, procedía anular la sentencia recurrida por la estimación de la infracción procesal y devolver las actuaciones con acuerdo sobre la práctica de las oportunas pruebas, incluida la biológica, a fin de que la demandada se manifestara entonces sobre su disposición a someterse a dicha prueba, con las consecuencias a que hubiere lugar en atención a su decisión.

TERCERO.- La solución que propuse como ponente del recurso, que no fue aceptada por la mayoría, era la primera: estimar el recurso por infracción procesal, anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones, ordenándose la práctica de la prueba biológica y de las demás que fueran oportunas para dictar la Audiencia Provincial nueva sentencia sobre el fondo del asunto, teniendo en cuenta el resultado de dichas pruebas.

La solución adoptada por la mayoría de los miembros de la sala consiste en considerar que el ejercicio de la acción en el presente caso estaba sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años por aplicación analógica del así establecido en el artículo 140, párrafo segundo, del Código Civil, para los supuestos de ejercicio de la misma acción mediando posesión de estado.

Mi discrepancia con dicha solución se basa fundamentalmente en las siguientes razones:

A) No corresponde a los tribunales establecer plazos de prescripción o de caducidad cuando el legislador no lo ha hecho, lo que da lugar en algunos casos a la existencia de acciones cuyo derecho a ejercitarlas no se extingue.

B) No cabe entender en este caso que el legislador ha querido fijar dicho plazo, pero no lo ha hecho por descuido creando una laguna legal que ha de ser subsanada por los tribunales.

C) Si el legislador hubiera querido establecer una limitación especial para el ejercicio de la facultad establecida en la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, le hubiera sido muy sencillo incorporar un plazo de ejercicio en la propia disposición y no lo hizo, dejando la cuestión a la regulación del propio Código Civil que resultaba modificado por la propia Ley 11/1981, en concreto el citado artículo 140.

D) El apartado 1 del artículo 140 del Código Civil, teniendo en cuenta como elemento fundamental la inexistencia de posesión de estado, no fija plazo de ejercicio para la acción de impugnación de la filiación paterna o materna no matrimonial «por aquellos a quienes perjudique».

Por el contrario sí lo hace cuando se trata de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial en el mismo supuesto de falta de posesión de estado (artículo 133 CC) y también para la impugnación cuando existe posesión de estado (artículo 140, párrafo segundo, CC).

La falta de sujeción a plazo para el ejercicio de dicha acción de impugnación de la filiación no matrimonial, faltando la posesión de estado, ha sido incluso declarada por esta sala en su sentencia núm. 240/2015 de 12 mayo. Resulta así porque la posesión de estado desempeña un papel fundamental en la filiación en cuanto comporta, en general, el ejercicio continuado de las funciones paterno-filiales, lo que genera un «status» o situación familiar que para el legislador exige una especial protección.

No parte de tal afirmación la sentencia, de la que respetuosamente discrepo, en tanto que en su fundamento de derecho tercero. 2 iii) viene a decir que:

«En realidad, al amparo de la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, la acción ejercitada se dirige a dejar sin efecto la filiación determinada por una sentencia, como consecuencia de «pruebas o hechos solo previstos por la legislación nueva», las pruebas biológicas que no podían solicitarse en el momento en que quedó determinada la filiación. Se pretende, por tanto, revisar con pruebas nuevas un título de determinación de la filiación que goza de la eficacia de la cosa juzgada, a la que no cabe atribuir una fortaleza menor que a la filiación manifestada a través de la posesión de estado, para cuya impugnación establece el art. 140.II CC el plazo de cuatro años. La aplicación analógica de este plazo, con la adaptación precisa en atención a las circunstancias, conduce a considerar que el demandante pudo ejercitar su acción dentro de los cuatros años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 11/1981, por ser a partir de entonces posible solicitar la práctica de las pruebas biológicas en que basa su pretensión. Puesto que la Ley 11/1981 entró en vigor el 8 de junio de 1981, es evidente que cuando se interpuso la demanda en enero de 2017 había transcurrido ya el plazo de ejercicio de la acción»

Con el mayor de los respetos, discrepo de tales conclusiones en tanto que se viene a equiparar en cierto modo la filiación no matrimonial sin posesión de estado con aquella en que sí concurre dicha condición y, como consecuencia, se utiliza el mecanismo integrador de la analogía para extender al supuesto del párrafo primero del artículo 140 CC un plazo de caducidad que el legislador -según entiendo- sólo quiso establecer para el supuesto del párrafo segundo del mismo artículo, de forma que podría quedar afectado el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 CE.»

En consecuencia, tales magistrados discrepantes, entienden que la sentencia debió estimar el recurso por infracción procesal (en  concreto, por su motivo cuarto), anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial acordando, mediante la oportuna resolución, la práctica de la prueba biológica solicitada por el demandante y las demás que resultaran conducentes y, a la vista de su resultado, que la Audiencia Provincial dictara nueva sentencia resolviendo sobre el fondo de la cuestión planteada.

                VII.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-

                Lo primero que tengo que decir, antes de dar mi opinión sobre esta interesante resolución del Pleno del Tribunal Supremo, que adelanto va en la línea de los magistrados discrepantes, es que la función del Alto Tribunal debiera ser arrojar ese necesario alumbramiento  en la interpretación de las normas jurídicas  y su modo de aplicarlas a los casos que puedan someterse a su decisión.

 Por supuesto, a la hora de aplicar las normas jurídicas, pueden darse distintas interpretaciones dependiendo de los casos y es el Alto Tribunal el que está llamado a clarificar, de entre las  varias interpretaciones que pudieran tener encaje dentro de la norma, cual resulta la más correcta lo que indudablemente va a ser capaz de crear un precedente o doctrina jurisprudencial para  futuras aplicaciones de la ley  a casos iguales o semejantes que se pudieran plantear ante los órganos judiciales.

Con lo anterior se gana en seguridad jurídica, y más aún, cuando el propio Tribunal Supremo, no solo tiene la función de crear doctrina jurisprudencial resolviendo las dudas entre las varias interpretaciones de la norma que pudieran ser contradictorias, sino que  también tiene la facultad de controlar que esa propia doctrina, una vez fijada, sea respetada por los órganos judiciales inferiores.

Pues bien, la resolución objeto de comentario, en mi humilde criterio, más que arrojar luz sobre una o varias controversias jurídicas, proyecta multitud de sombras y dudas interpretativas que hacen desmerecer la función misma del Alto Tribunal máxime cuando, como ocurre en este caso, se reúne en Pleno de todos sus magistrados integrantes, que es sinónimo de fijación de una doctrina  que, no solo no viene expresamente determinada en la sentencia comentada, es que se hace difícil de adivinar.

No sé si lo que nos ha querido trasladar la mayoría de magistrados  es que la norma cuestionada, es decir, la tan citada  Disposición Transitoria Sexta de la Ley 11/1981, ya no va a poder servir, de aquí en adelante, para plantear impugnaciones de paternidades que pudieran traer su causa  en una sentencia penal de condena por estupro recaída en etapa preconstitucional, sirviendo la resolución dictada  a modo de derogación tácita de dicho concreto precepto  –dado que tal impugnación, según la motivación ofrecida, no se podría plantear transcurridos cuatro años a contar desde la propia entrada en vigor de la Ley 11/1981 en la medida que fue a partir de entonces cuando se pudo solicitar la práctica de pruebas biológicas-;- o si, por el contrario, lo que se ha querido trasladar con el dictado de la presente resolución  es que la acción de impugnación de la paternidad ex artículo 140.1 del Código civil, es decir, sin existencia de posesión de estado, queda desde esta sentencia sometida al plazo de caducidad de cuatro años.

Sea como fuere entiendo que, en la medida que la doctrina  que se haya querido fijarse por la mayoría de magistrados del Alto Tribunal, conlleva  negar a un ciudadano la tutela judicial que pretende, estableciendo  plazos de tiempo al ejercicio de las acciones que en tales normas vigentes no se expresan, ni muchos se establecen (Disposición transitoria 6ª Ley 11/1981 y artículo 140.1 CC), más tarde o temprano, de no producirse una modificación legal, acabará siendo materia de nuestro Tribunal Constitucional.

VII.- ENLACES DE LA SENTENCIA COMENTADA.-

STS Pleno núm. 461/2020  de 7 de septiembre (Pte.- Sra. Parra Lucan)

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3506b5b9f0ec4258/20200918

SAP 2ª Huelva 27/02/2019   (Pte. Sr. Martín Mazuelos)

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/85af78b1c80c0761/20190528

Estupro de seducción.-

STS 16/05/1979

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/b2300920f37cb6ee/19960118

STS 02/06/1979

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/1cf7aa672ba1c5f7/19960118

Publicado por Agustín Cañete Quesada

Abogado especializado en Derecho de familia, incapacidades y herencias.

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