¿Que apellido pongo primero? STS núm. 439/2020 de 17 de julio del 2020

El orden de prelación  de los apellidos

Supuesto de acción mixta de impugnación y reclamación de la filiación paterna.

A propósito de la STS núm. 439/2020 de 17 de julio del 2020

Agustín Cañete Quesada

Abogado

«la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor

Tribunal Supremo

                I.- INTRODUCCION.-

                La reciente sentencia traslada una problemática vinculada con la doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo en torno al orden de prelación de los apellidos que ha de dársele a un menor  tras el ejercicio exitoso de una acción de filiación por parte de sus padres.

                En todos los casos afrontados hasta ahora por el Tribunal Supremo sobre esta problemática familiar (vid. SSTS 17/02/2015, 11/11/2015, 12/11/2015, 01/02/2016, –Pleno- 10/11/2016, 16/05/2017, 29/11/2017, 01/12/2017, 17/01/2018, 20/02/2018, 07/03/2018 y 09/05/2018) se parte de una sola línea de filiación inscrita en relación a un  hijo/a menor de edad (la materna) y a la que sobreviene el éxito de una acción judicial de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial formulada por alguno de sus progenitores.

Efectivamente, hasta ahora, esta materia ha sido abordada por el Tribunal Supremo  partiendo de la base de un hijo/a del que únicamente a su nacimiento ha sido inscrita su filiación materna –por ser la única filiación reconocida hasta ese momento-  y que, tras el éxito de una acción de reclamación de  paternidad, por los padres del hijo/a menor de edad no existe consenso sobre el orden de prelación que ha de dársele a sus apellidos, siendo esta una cuestión a dilucidar en el proceso de filiación.  Es decir, si en primer lugar, ha de mantenerse el apellido de la madre con el que hijo/a menor inicialmente resultó inscrito o si, por el contrario, este pasaría a ser el del padre reconocido en virtud del éxito de la acción de filiación, relegándose, en segundo lugar, al de la madre.

Aunque con posterioridad ahondaré en la doctrina, puedo adelantar que la misma, sobre todo a partir de la STS Pleno núm. 659/2016 de 10 de noviembre del 2016 y con base en la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona, ha establecido una presunción a favor del mantenimiento del primer apellido con el que fue inscrito el menor, es decir, con el materno en todos los casos afrontados, al concretar en esta solución su supremo interés salvo prueba en contrario.  A la anterior  conclusión puede llegarse cuando el Alto Tribunal, en reunión del Pleno,  expresa con indudable trascendencia en torno a la carga probatoria que «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor»

                En el presente supuesto no se parte de una sola línea de  filiación determinada sino, por el contrario, de las dos. Efectivamente,  la menor,  fue a su nacimiento inscrita en el Registro Civil determinándose ambas líneas de filiación, es decir, tanto su filiación materna como la paterna, correspondiendo el primero de los apellidos  al presunto padre y el segundo a la madre biológica. Lo que sobreviene a esta situación, es el éxito  de una acción mixta de filiación entablada por el padre biológico frente a la madre y el presunto padre de la menor. En la misma se solicitaba, por un lado, la impugnación de la paternidad declarada no concorde con la verdad biológica  cuya nulidad se instaba y el reconocimiento de la que por naturaleza le correspondía al padre demandante.

                II.- EL SUPUESTO DE HECHO.-

La protagonista principal de este proceso de familia es una niña que, a su nacimiento, fue inscrita en el Registro civil a nombre de la madre y de la pareja de esta, sin ser este último, el padre biológico de la recién nacida.  Inicialmente, la menor fue inscrita, figurando como el primero de sus apellidos el del varón y pareja de la madre, correspondiéndose su segundo apellido con el de la madre.

                El padre biológico  de la menor, reaccionó frente a esa situación  demandado tanto a la madre como a su pareja, presunto padre de la menor.  Evidentemente, solicitaba que se anulase dicha paternidad por no corresponderse con la verdad biológica y se declarase la suya, lo que determinaría, a su criterio, que el primer apellido de la menor se correspondiese con los del padre demandante, manteniéndose el segundo de sus apellidos,  el de la madre; tal y como, además, había sido inicialmente inscrita la menor.

                En la demanda, el padre biológico, vinculada a la acción mixta de filiación extramatrimonial –impugnación y reconocimiento de la paternidad-, instaba del Juzgado que se decretasen medidas paterno-filiales relativas a su hija de corta edad. De este modo, pedía el establecimiento de un régimen de visitas progresivo con su hija y el pago a la madre de una pensión de 300 euros para su manutención. Igualmente, en su demanda, cautelarmente, solicitaba que se fijase la residencia de la menor en Madrid y que se requiriese a los demandados para que se abstuviesen de modificar el orden de los apellidos de la su hija instando que, a tales efectos,  se librase oficio al Registro Civil para que no tramitase  ningún expediente de cambio del orden de los apellidos de la menor.

                Los demandados no se opusieron a la paternidad pretendida por el demandante, es más, en el proceso mostraron desde primera hora su conformidad, aunque supeditada a la práctica de la prueba biológica que,  practicada en los autos, vino a corroborar que el padre biológico de la niña era el demandante.

                La controversia, por lo tanto, que llega hasta el Tribunal Supremo es  la relativa al orden de prelación que hay que seguir en estos casos en los que se ejercita una acción mixta de filiación y la misma es estimada.

                Leído el antecedente del caso, resulta de interés remarcar los siguientes datos o circunstancias concurrentes:

1.- El nacimiento de la niña  se produce estando todavía vigentes el artículo  55 de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957, así como, fundamentalmente, el artículo 194 de su Reglamento de 14 de noviembre de 1958, preceptos estos que,  a salvo de la opción prevista en el artículo 109.2 del CC –es decir, a falta de consenso  sobre el orden de prelación de los apellidos- , determinaba que el criterio legal a seguir era que «el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido el primero los personales de la madre, aunque sea extranjera».

                2.- La niña, a su nacimiento, fue inscrita con los apellidos de  los demandados, y bajo la siguiente prelación: el del padre presunto en primer lugar, y el de la madre en segundo lugar.

                3.- La demanda se presenta con anterioridad al día 30 de junio del 2017 [es decir, antes de la fecha en la que entraron en vigor los arts. 49-2  y 53 de la Ley del Registro Civil de 21 de julio del 2011 en los que, para resolver la controversia sobre el orden de prelación de los apellidos, remiten al interés del menor que habrá de valorar el Encargado del Registro civil antes de la inscripción, acabándose de esa forma con la regla de  prevalencia del apellido paterno sobre el materno]

                4.- Con posterioridad a la demanda y antes del dictado de la sentencia firme se producen varios hechos trascendentes que tienen que ver con el fenómeno llamado de las familias reconstituidas: a) Por un lado, los demandados, son padres de dos hijos más, hermanos de la menor por vínculo de madre –de 18 y 3 meses- (figurando, en cuanto a dichos hermanos, el apellido del padre en primer lugar y el de la madre en segundo lugar) y b) Por otro lado, el demandante ha sido padre  de una nueva hija, hermana también de la menor por vínculo de padre – casi recién nacida- (figurando el apellido del padre en primer lugar y el de la madre en segundo lugar)

                5.- La menor, hasta el dictado firme de la Sentencia del Tribunal Supremo (17/07/2020), ha mantenido en el Registro civil los apellidos con los cuales fue inscrita,  y cuenta en ese momento con algo más de cuatro años de edad.

Habrá que añadir, no obstante, que la motivación de la Sentencia de la Audiencia Provincial –objeto de recurso de casación-  parece sugerir que el orden de los apellidos de la menor fue modificado durante la tramitación del proceso de filiación por los demandados, figurando a resultas de ese cambio, el apellido materno de la niña en primer lugar (extremo este que no se clarifica en la sentencia dictada por el Alto Tribunal).

                III.- LA RESOLUCIÓN DEL CASO EN AMBAS INSTANCIAS.-

                Tanto la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid de fecha 16 de abril del 2018 , como la dictada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 14 de junio del 2019 (Pte. Sr. Hijas Fernández) decidieron que el orden de prelación correcto era el que la niña pasase a tener, como primer apellido, el del padre demandante, y como segundo apellido, el de la madre.

                Su motivación, en mi opinión, se centró sobre tres extremos:

a)  La solución  se sustenta en la legislación vigente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.2º  del Código civil [en su redacción actual, es decir, la que deriva de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y orden de los mismos] lo que, en el caso de desacuerdo entre los padres  sobre el orden de prelación en el momento anterior  a la inscripción, habría que poner en relación con el artículo 55 de la Ley del Registro Civil de 1957 que establecía que la filiación determina los apellidos y, fundamentalmente, con el artículo 194 de su Reglamento que establecía el régimen supletorio aplicable al disponer que  «el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido el primero los personales de la madre, aunque sea extranjera».

Estos últimos preceptos estuvieron vigentes hasta el día 30 de junio del 2017 y a pesar de la publicación de la Ley  del Registro Civil de 21 de julio de 2011 (Ley 20/2011, de 21 de julio), no siendo hasta esa fecha cuando entraron en vigor, entre otros, los vigentes artículos  49-2 y 53 de dicha nueva legislación y  que  resuelven la cuestión acudiendo al interés del menor –a decidir por el Encargado del Registro Civil-  y terminan con la norma supletoria de prevalencia del apellido paterno sobre el materno.

b) No es de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada a partir de la STS 76/2015 de 17 de febrero y a la que siguieron otras resoluciones, puesto que la controversia planteada no es la misma. En los casos afrontados por el Tribunal Supremo se partía de una sola línea de filiación declarada, la materna, a la que sobrevenía una acción de reconocimiento de paternidad.

En este caso, ambas líneas de la filiación estaban determinadas al momento de la inscripción, tanto la paterna presunta, como la materna, por ese orden; y a esta situación sobreviene el éxito de una acción mixta de impugnación y reconocimiento de la paternidad entablada por el padre biológico. La solución por lo tanto no puede ser otra que la de sustituir el apellido del presunto padre por el del verdadero, manteniéndose el orden inicialmente establecido.

c) Se considera un hecho acreditado que la menor ha venido utilizando desde su nacimiento, como primer apellido, el de padre presunto, y no el de la madre.

No se tiene en cuenta en la sentencia de la Audiencia Provincial  la documental preconstituida presentada por los demandados dado que tales documentos –que entiendo, dado que no se especifican, que tienden a probar el uso del apellido materno como primer apellido de la menor- «son todos de fecha posterior a su emplazamiento en la presente «litis» y, por ello, clara y artificialmente preconstituidos al fin pretendido por dichos litigantes, careciendo, en consecuencia, de toda entidad jurídica para desvirtuar la referida inscripción registral.»

En definitiva,  la Audiencia Provincial de Madrid entendió que «no habiéndose alcanzado acuerdo entre las partes, el pronunciamiento al efecto contenido en la resolución recurrida se limita, en correcta aplicación de la normativa analizada, a sustituir, como primer apellido de la menor, el de XXXX del presunto padre por el que legalmente era conocida, por el de YYYYY, en cuanto correspondiente a su verdadero progenitor biológico, manteniendo, como segundo, el de la madre, según así había quedado establecido a raíz del nacimiento de la menor, sin que conste, a salvo de la prueba documental preconstituida por los hoy recurrentes, que en el ámbito social o escolar aquélla fuera conocida de forma distinta.»

IV.- EL RECURSO DE CASACION y LA OPOSICION AL MISMO.-

La madre recurre en casación,  esgrimiendo que la sentencia de la Audiencia Provincial vulnera el artículo 109 CC (en relación con lo establecido en los arts 55 LCR 1957 y 194 RRC) el artículo 3.1 CC y los artículos 14, 18.1 y 39 CE, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta bajo el principio del interés superior del menor, como ratio decidendi para la fijación del orden de los apellidos de un menor.

Básicamente la madre se quejaba del criterio utilizado para determinar que el primer apellido de la menor sea el del padre biológico y no el de la madre recurrente.   

Se expresaba que la Audiencia Provincial, a pesar de no desconocerla, se olvidaba de aplicar la doctrina jurisprudencial establecida sobre la problemática  al no haber valorado el interés particularizado de la hija menor de edad,  como se demuestra –se expresa-.  «en el simple hecho de que la menor apenas es mencionada; ni siquiera alude a cuál sería, a día de hoy, el mayor beneficio o menor perjuicio para ella, como consecuencia de la modificación de su filiación y sus apellidos».  Por el contrario, «se adopta la decisión de sustituir automáticamente el apellido del presunto padre por el del padre biológico, sin motivación sólida alguna, estableciendo una suerte de «mecanismo automatizado de decisión», llegando a manifestar que «mal se entiende que ahora, al acreditarse la relación biológica de dicha descendiente con el actor, pretenda modificarse, respecto del apellido de este último, aquel orden que dio preferencia», en lo que, parece, un castigo a la madre biológica y al presunto  padre por la decisión tomada por éstos en el momento del nacimiento, hace cuatro años, y al amparo de la legalidad vigente en ese momento.»

Se argumenta que es claro que la sentencia recurrida, al oponerse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y atendida su ratio decidendi, conlleva graves consecuencias para la decisión del caso, pues se afirma que si se hubiese tenido en cuenta el interés superior de la menor y sus circunstancias personales, sin duda, hubiese concluido que el primer apellido de la menor fuese el de la madre y no al revés.  Recuerda, por último,  que  la filiación materna es la única que permanece invariable desde el nacimiento y expone que,  en el presente caso,  al mes de julio del 2019,  la menor cuenta con 3 años y 10 meses de edad y tiene dos hermanos por parte de madre, de 18 y 3 meses de edad respectivamente.

El padre biológico  se opone al recurso y pone en conocimiento del Tribunal Supremo el nacimiento de una nueva hija en el presente año 2020 y, por tanto, hermana por parte de padre de la menor que es objeto de la problemática.

El Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso de casación y, básicamente, entiende que «hay que tener en cuenta que, aunque hay que atender al interés superior de la menor con la petición que hacen los recurrentes en casación a la menor no solo se le cambia un apellido el del presunto padre, sino que el apellido materno que figuraba siempre como segundo quieren que pase a ser el primero, lo que puede significar un doble perjuicio para identificar a dicha menor, por lo que de acuerdo con lo razonado por la audiencia el recurso de casación debe ser desestimado».

                V.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ESTABLECIDA EN TORNO A LA PRELACION DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS DE UN MENOR EN CASO DE ÉXITO DE UN ACCION DE FILIACION (RECLAMACION DE PATERNIDAD).-

Nuestro Alto Tribunal viene afrontando esta polémica desde hace  tiempo sentando al respecto una doctrina que entiendo bien definida.

                En tal sentido, resumiéndose la misma por orden cronológico:

En la STS núm. 76/2015 de 17 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz), que es la primera que afronta la problemática, se casa la decisión de la Audiencia Provincial de Guadalajara  que en aplicación de la legalidad vigente se decantó por la prevalencia del apellido paterno tras el éxito de una acción de reclamación de paternidad formulada tardíamente por el padre. Se argumentaba que la cuestión era de estricta aplicación de la legalidad (arts. 109 CC, arts. 53 y ss LRC 1957 y art. 194 RRC 1958), por lo que descartaba discriminación alguna,  y que no se había demostrado que el hecho que el primer apellido del menor fuera el del padre le perjudicara. El Tribunal Supremo, reconoce que la decisión recurrida se acomoda a la legalidad, si bien se afirma en una interpretación correctora de dichas normas vigentes, que «la respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor»; añadiéndose después que  «el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso». Y atendiendo a dicho interés del menor, que se examina particularmente por entenderse comprometido el derecho fundamental a la propia imagen del menor –derecho integral al nombre como integrante de su personalidad-, el Alto Tribunal, en contra de lo mantenido por la Audiencia Provincial, se decanta por el mantenimiento del primer apellido materno de menor. Se dio relevancia, en este caso, a la circunstancia de haberse ejercitado la acción de reclamación de paternidad de una forma tardía por parte del padre, sin que este hubiera tenido relación alguna con el mismo, habiendo el hijo -en edad de escolarización- utilizado su primer apellido materno durante un tiempo considerable, lo que provocó que fuera conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.

La STS núm. 620/2015 de 11 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz) se vuelve a casar otra decisión que daba prevalencia al apellido paterno tras el éxito de una acción de reclamación de paternidad entablada por un padre. Se razonaba en este caso por el Alto Tribunal -en respuesta a lo mantenido por la Audiencia Provincial de Alicante que apelaba a que dada la corta edad ningún perjuicio se causaría al menor por el hecho de llevar el apellido del padre- que  «no se trata, (…), de si usar como primer apellido el del padre perjudica al menor, sino de indagar cual será el interés superior de éste respecto de dicho extremo»; añadiéndose que  «Y si a la fecha que se resuelve el recurso el menor tiene cerca de seis años, durante los cuales familiar, social y escolarmente se ha identificado para el primer apellido con el de la madre, con él debe permanecer». De igual manera, siguiendo la línea de interpretación correctora de la normativa vigente y con mención a la STC 167/2013 de 7 de octubre, se entendió comprometido con la decisión de la Audiencia Provincial «el derecho fundamental a la propia imagen del menor del artículo 18.1 de la Constitución Española, al alcanzar a este el cambio de apellidos a una edad en que tanto en la vida social como en la escolar es conocido por el primer apellido en su día determinado. Se hacía ver que en el caso de determinación judicial de la paternidad, la filiación se establece de forma sobrevenida, con las consecuencias inherentes a los apellidos y entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona.»

La STS núm. 621/2015 de 12 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz) vuelve también a casar otra decisión adoptada sobre la misma problemática, esta vez por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por no haber tenido en cuenta el interés del particular del menor de edad a tenor de las circunstancias concurrentes y que eran: «(i) que el menor nació en el año 2009; (ii) que el padre inició el procedimiento de reclamación de paternidad con fecha 20 de septiembre de 2011, esto es cuando ya tenía casi dos años de edad; (iii) que desde su nacimiento el menor ha utilizado como primer apellido el de la madre; (iv) que a la finalización del procedimiento judicial y sus recursos tendrá cerca de seis años; (v) que por ende durante este largo periodo es conocido con el «nomen» primigenio tanto en el ámbito familiar como en el escolar y social»

La STS núm. 15/2016 de 1 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz) vuelve a afrontar la misma problemática ante el éxito de una acción de reconocimiento de paternidad  formulada por un padre y, en este caso, para confirmar la resolución de la Audiencia Provincial de Valencia que daba prevalencia al apellido materno, manteniéndolo, en otro supuesto más de determinación sobrevenida de dicha filiación. Se tuvo en cuenta que: (i) en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por sentencia firme el menor había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona; (ii) al momento de iniciarse el proceso estaba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde el nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal estable con su padre; (iii) el menor era conocido con este primer apellido en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.  A tenor de dichas circunstancias, ante la insistencia del padre por querer hacer prevalecer su apellido sobre el de la madre, por el Alto Tribunal se  afirma que «de ahí que lo relevante no sea cuál era el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cuál será el interés protegible de este menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene desde entonces identificado en la vida familiar, social y escolar»

A la anterior doctrina sentada sobre la problemática, se le da un vuelta de tuerca más, al establecerse doctrina sobre la misma en la STS Pleno núm. 659/2016 de 10 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz), en la que se afirma que «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor».

En esta importante sentencia, que crea directamente doctrina, se casa la decisión de la Audiencia Provincial de Córdoba que, en aplicación de la legalidad vigente, determinó que los primeros apellidos de los menores (gemelos y uno de ellos fallecido al nacer) se correspondiesen con los del padre. Se argumentaba por la sala cordobesa que «la cuestión esencial es si el uso desde el nacimiento de los apellidos de la madre crea una determinada situación, o posesión de estado, cuya modificación perjudicará al menor, lo que excluiría que sea el del padre el primer apellido». En definitiva, que para adoptar una decisión distinta a la prevista legalmente (art. 194 RRC) «se exigía una duración más o menos prolongada del uso como primer apellido del materno», tesis esta que viene a corregir el Tribunal Supremo, clarificando en este sentido su propia doctrina.

Exponía el Alto Tribunal -y por eso  la puntual clarificación en aras a no inducir al error- que su doctrina  «ha podido inducir a pensar que el interés del menor solo justifica que no se acceda al cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad sea tardía», añadiéndose después que «con ser ello un elemento relevante a considerar, no puede ser tenido como único y esencial, pues, a juicio de la Sala, se ha de partir de que el menor se inscribió con una sola filiación reconocida, teniendo como primer apellido el que entonces se determinó, así como que “es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona”.».

Es decir, en mi opinión, lo que se establece por el Tribunal Supremo es  una presunción favorable al mantenimiento del primer apellido materno por responder dicha solución, objetivamente hablando y salvo prueba en contrario,  al interés del hijo menor de edad ante la certeza que con la misma no se compromete su derecho fundamental a la propia imagen.

Es por ello que, salvo supuestos excepcionales –probablemente el caso especial de existencia de hermanos-, el padre que se vea obligado a interponer una acción judicial de reconocimiento de una paternidad,  difícilmente podrá enervar la presunción a favor del mantenimiento del primer apellido materno del menor con el que inicialmente se inscribió  y, mucho menos aún,  poder mantener dicha causa de enervación de la presunción dentro de un proceso especial  de filiación cuya tramitación, hasta que gane firmeza, lo que como se sabe suele durar unos cuantos años.

                La STS núm. 299/2017 de 16 de mayo (Pte. Sr. Baena Ruiz) reiterará la anterior doctrina jurisprudencial casando una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia  en la que se optaba por la solución de no mantener el primer apellido materno atendiendo a la corta edad del menor y a la escasa notoriedad que los apellidos que le impuso la madre tuvieron en este caso, se motivaba también que no existía una conducta negligente en el padre, como tampoco que se le pudiese aplicar el quedar vinculado por los actos propios. El Tribunal Supremo revoca esa decisión dado que en la misma  no se responde al interrogante, establecido meses antes por el Pleno, al no constar probado beneficio alguno que justificase alterar el primer apellido –el de la madre- con el que desde su nacimiento venía identificado el menor.

                La STS núm. 651/2017 de 29 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz) vuelve a insistirse en la misma doctrina del Pleno  corrigiendo la decisión de la Audiencia Provincial de Granada en la medida que «no existe  ninguna circunstancia que justifique que sea beneficioso para el menor que se le prive del primer apellido con el que fue inscrito, para sustituirlo por el primero de la línea paterna»; añadiéndose después por el Alto Tribunal que: «pero es que, además, y ello enlaza con lo tardío de la reclamación, tal cambio afectaría al interés del menor en relación con su derecho de imagen, pues nació el día 10 de junio de 2007, por lo que ahora tiene 10 años de edad, y con ese primer apellido viene identificado en todos estos años en su ámbito familiar, escolar y social»

                La STS núm. 658/2017 de 1 de diciembre (Pte. Sr. Baena Ruiz) revoca una decisión de la Audiencia Provincial de Madrid que se decantó por fijar como primer apellido el del padre, relegando a un segundo lugar al de la madre con el que inicialmente se había inscrito a una hija menor. La demanda se formuló apenas seis meses después del nacimiento de la hija y la madre reconoció la paternidad  en el proceso quedando circunscrita la controversia en torno al orden que debía dársele a los apellidos de la menor. La sentencia recurrida, apelaba al pronto ejercicio de la acción  ejercitada por parte del padre y a la conducta  de este durante el embarazo, nacimiento y periodo posterior, tiempo este en el que no existía prueba de que el mismo hubiera desatendido sus deberes con su hija. Se valoraba también que  la niña, por su corta edad, apenas había hecho uso del apellido materno, ni tan siquiera iba a la guardaría,  no habiendo trascendido el mismo a su vida escolar, familiar o social. El Tribunal Supremo rechaza todos  esos argumentos esgrimidos y, bajo disculpa de no haber podido acceder la Audiencia Provincial a la sentencia del Pleno, se casa la sentencia recurrida en consideración a dicha doctrina y a que el padre no había acreditado el beneficio que supondría para la menor que se diera prevalencia a su apellido sobre el  materno con el que aparecía inscrita la niña desde su nacimiento. En concreto, lo único que argumenta el padre, en clara desaprobación de la conducta materna obligándole a tener que ejercitar la acción de filiación, es que «era decisivo y transcendental, para la menor, que al menos pueda saber en el futuro, que lleva como primer apellido, el apellido de su padre biológico, porque el mismo se empeñó, ante la postura disolvente o separadora de su madre, cuando era tan solo un bebé» y a dichas manifestaciones dio respuesta nuestro Tribunal Supremo  indicando que «los argumentos de la parte recurrida obedecen a unos esquemas de desigualdad superados por la CE y por la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio, pues se detienen en que en el día de mañana sería muy beneficioso para la menor que su primer apellido fuese el del padre, pero no justifica porque, salvo que se refiera a la diferencia de sexo, pues, sin negarle su interés o preocupación por la hija, tampoco cabe negárselo a la madre»

                La STS núm. 20/2018 de 17 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller) se vuelve a casar una nueva sentencia, esa vez dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona,  en la que, tras el éxito de una acción de reconocimiento de paternidad entablada por el padre –a la que dio conformidad la madre-, se decidió  que el primer apellido del mismo fuera el del padre, sobre la base de  «la corta edad del menor (nacido en 2013), que aún no tenía vida social ni había empezado el colegio y no tenía aún conciencia de sí mismo» motivándose que «no se apreciaba un interés del menor en seguir manteniendo el primer apellido materno». La madre  recurrió dicha decisión adoptada en las dos instancias quejándose ante el Tribunal Supremo del hecho que  habiéndose inscrito el menor con el primer apellido de la misma, por ser la única filiación reconocida en ese momento, no se había acreditado ninguna circunstancia que -siempre bajo el prisma del interés superior del menor- aconsejase el cambio del apellido ordenado por la Audiencia Provincial. El Tribunal Supremo estimó el recurso de la madre esgrimiendo que «es el momento de la inscripción en el Registro Civil el que exige la fijación del orden de los apellidos paterno y materno, de modo que -si sólo está determinada la filiación materna- se impondrán lógicamente los apellidos de la madre»; motivándose que  «el hecho de que posteriormente se determine la filiación paterna, de modo voluntario o mediante demanda de paternidad, no ha de implicar por sí el cambio en el orden de los apellidos para hacer figurar en primer lugar el del padre, salvo que se acredite que ello favorece el interés del menor, ya que en caso de proceder así necesariamente -en caso de desacuerdo- se atentaría contra el principio de igualdad a que se refiere la Exposición de Motivos de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre.»

                La STS núm. 93/2018 de 20 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz) vuelve a afrontar la misma problemática en un asunto cuyo antecedente revela una más que tensa disputa entre los padres. El padre hubo de demandar a la madre en reconocimiento de la paternidad de la niña solicitando que se dictasen medidas paterno-filiales. La menor fue inscrita a su nacimiento únicamente en cuanto a su filiación materna, allanándose después la madre a la demanda de paternidad formulada por el padre, lo que determinó que se declarara la misma, se dictasen medidas paterno-filiales en relación a la menor y, en cuanto al orden de los apellidos, que es lo que nos interesa,  se ordenó que la niña fuera inscrita con el apellido del padre en primer lugar, y en segundo lugar por el de la madre. Se motivaba en la sentencia recurrida  por parte de la Audiencia Provincial de Pontevedra que «se mantiene el orden de apellidos establecido en la sentencia recurrida, pues ante la falta de acuerdo entre ambos progenitores hemos de estar a lo que disponen los arts. 109 del CC y 194 del Reglamento del Registro Civil. Las razones invocadas por la madre carecen de virtualidad, pues en modo alguno puede pensarse que el orden establecido en la sentencia sea contrario al interés, máxime si se tiene en cuenta que la menor tenía veinte meses al tiempo de la sentencia, lo que implica que el uso de los apellidos de la madre se ha mantenido por escaso tiempo de forma que ningún perjuicio o trastorno causa en un menor; sin proyección social de su vida.»  Esta decisión es corregida, ante el recurso de casación de la madre, por el Tribunal Supremo, resumiendo la doctrina establecida y, en particular, la de la STS Pleno 10/11/2016 que hizo la  importante matización «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor». Se mantiene, por lo tanto, en este caso, el apellido materno, revocando la sentencia recurrida en ese sentido.

La STS núm. 130/2018 de 7 de marzo (Pte. Sr. Baena Ruiz) afronta nuevamente la controversia mantenida en relación al orden de los apellidos cuando la filiación paterna deriva del ejercicio de una acción de reconocimiento de paternidad. En este caso, constando en el Registro Civil únicamente la filiación materna de la menor, el padre hubo de demandar a la madre solicitando que fuera reconocido como padre y se acordasen medidas paterno-filiales respecto de la niña recién nacida. El padre estaba casado y tenía otra hija fruto de esa relación matrimonial. En  su demanda nada dijo en relación al orden de los apellidos de la hija. La madre, en su contestación, en coherencia con la demanda, nada dijo tampoco en cuanto al orden de los  apellidos,  reconoció la paternidad y en el acto del juicio alcanzaron un acuerdo respecto a las medidas paterno-filiales.  El Juzgado de Primera Instancia ordenó que el primer apellido de la menor fuera el del padre sin justificar su decisión en normativa ni en Jurisprudencia alguna. La madre apeló dicha decisión. Motivaba la madre en su recurso a que en base al artículo 109 del CC «habrá que estar, en primer lugar, a lo que los padres decidan de común acuerdo sobre el orden de los apellidos, pero tal acuerdo o desacuerdo no existió porque no fue objeto de debate en los escritos rectores del proceso, que se concretaron a las relaciones paternofiliales»; añadiéndose después que «aunque desconoce si hay acuerdo a tal fin, en el caso de que existiese desacuerdo el primer apellido de la hija ha de ser el de la madre, en atención al interés superior del menor, citando en apoyo de su pretensión la STS de 17 de febrero de 2015». El padre, por el contrario, solicitó la desestimación del recurso sobre la base de entender que «el orden de los apellidos no fue objeto de discusión entre las partes porque ambas estaban conformes con que se realizase conforme a lo previsto en la ley. Y que la  normativa es que, en caso de desacuerdo el primer apellido sea el del padre y el segundo de la madre»; al margen de lo anterior, acudiendo al interés del  menor,  argumentaba que «el cambio de apellidos de hija común no le causaría ningún perjuicio por ser aún pequeña, dos años, y no tener conciencia de identidad, relaciones sociales, amigos y no asistir aún al colegio»; y además se añadía un dato trascendente como es el que la menor «tiene una hermana de rama paterna y sería importante para el correcto desarrollo de su personalidad e identidad propia, la coincidencia con aquella en el apellido del progenitor». La Audiencia Provincial de Orense estimó el recurso de la madre, con cita de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, ordenando el mantenimiento del primer apellido de la menor, es decir, el de la madre; y concluyendo, en los términos de la STS Pleno 659/2016 de 10 de noviembre,  «que no hay que preguntarse si la modificación del apellido perjudica a la menor sino si le beneficia, y si no consta, como es el caso, ese beneficio no procede modificar el primer apellido con el que aparece inscrita desde su nacimiento». No contento el padre con dicha decisión recurrió ante el Tribunal Supremo y en el desarrollo de su motivo de casación aduce que, en este caso,  «el beneficio es el derivado de facilitar el óptimo desarrollo de la personalidad de la menor teniendo en cuenta sus circunstancias personales y familiares y no de espaldas a ellas. Si la menor tiene una hermana de vínculo paterno que ha sido inscrita con el primer apellido del padre que es el progenitor que comparten resultará facilitador para ambas la coincidencia de ese apellido en el mismo orden lo que ahondará en la correcta identificación de la menor y en la aceptación de su realidad personal y familiar más cuando por su corta edad no se le causará ningún perjuicio al cambiar los apellidos que su madre decidió para ella de modo unilateral porque ni siquiera tiene conciencia de ellos.» El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación reiterando la doctrina establecida, en concreto la STS Pleno 10/11/2016, y en relación al caso se afirma que  «la parte recurrente hace descansar el beneficio en que su hija matrimonial y la extramatrimonial tendrían el mismo apellido y ello facilitaría el óptimo desarrollo de la personalidad de la segunda. La sala, teniendo en cuenta la notable diferencia de edad de ambas, necesitaría apoyo de informes periciales «ad hoc» que le ilustrasen sobre ese beneficio, pues no existe más que la opinión del recurrente. En defecto de informes de tal naturaleza no puede aventurarse a admitir la existencia de un beneficio que ignora»

Por último, la STS núm. 266/2018 de 9 mayo (Pte. Sr. Baena Ruiz)  se casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que motivaba su decisión de establecer que el primer apellido del menor fuese el del padre,  en razones que poco tienen que ver con el interés del menor en liza, de tinte culpabilístico por la conducta desplegada por la madre y de quizás de exagerada diligencia de un padre que interpone la demanda casi dos años y medio después del nacimiento del hijo.  El Tribunal Supremo casa la sentencia por vulnerar su propia doctrina recordando que «lo relevante no es deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil». Se expresa igualmente que «si atendemos a los razonamientos de la sentencia recurrida se puede predicar una conducta noble y recta del padre en orden a reconocer a su hijo menor y a relacionarse con él, y un cierto reproche a la madre a la hora de no propiciar ese reconocimiento y comunicación, pero esta sala, y de ahí que estime el recurso siguiendo su doctrina, no atisba ningún argumento que justifique cual sea el beneficio del menor con el cambio del orden de los apellidos, si se le suprimiese el primero que viene usando desde la inscripción de su nacimiento».

                VI.- DESESTIMACION DEL RECURSO DE CASACION.- SUPUESTO ESPECIAL DE ACCION MIXTA DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL (IMPUGNACION Y RECONOCIMIENTO).-

                En síntesis, nuestro Tribunal Supremo, en contestación al recurso de casación planteado en este caso, con carácter previo, refiere su propia doctrina resaltando de ella:

Que en la primigenia STS 76/2015 de 17 de febrero se adoptó el criterio de acudir al interés de menor como guía de decisión y, al no estar el mismo definido, habrá que configurarlo y concretarlo en cada caso. Se advierte, por lo tanto,  que «no se trata de reprochar nada a los progenitores sino de pensar y tener como guía el beneficio del menor» De ahí, se expresa, que en la STS Pleno 659/2016 de 10 de noviembre se fijase doctrina en el sentido de que «por tanto la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como sí, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado». Por último, con cita de la STS 266/2018 de 9 mayo, se afirma que a la hora de llevar a cabo los tribunales tal valoración se debe tener en cuenta que «es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona”

Teniendo en cuenta lo anterior,  nuestro Tribunal Supremo desestima el recurso de casación formulado por la madre y, todo ello, sobre la siguiente motivación particularizada:

                «Parece existir consenso entre las partes y el Ministerio Fiscal en que la decisión ha de girar en torno al interés superior del menor.

                (….)

La peculiaridad del presente supuesto se encuentra en que no se trata de que se mantenga como primer apellido el de la madre, sino que, siendo el segundo, pase a ser primero, pues este desaparece por ser el del presunto padre y no el del biológico.

Existe una circunstancia que ambas partes introducen en el recurso de casación y en la oposición a este, que las sentencias de instancia no han tenido oportunidad de valorar.

La circunstancia es la siguiente:

En el núcleo familiar de la madre, la menor tiene dos hermanos, y es el núcleo en que se encuentra integrada desde su nacimiento.

En el núcleo del padre, la menor tiene una hermana, nacida este año.

A la fecha de nacimiento de los dos hermanos (por parte de madre), estos deben estar inscritos en el Registro Civil con los apellidos del padre, en aplicación del párrafo 2.º del art. 109 CC, pues en esa fecha aún aparecería inscrita la hija mayor con tales apellidos.

 Por tanto, lo más beneficioso para el interés de la menor Covadonga es que mantenga en cada núcleo familiar el orden de apellidos que constan en ellos respecto de sus progenitores biológicos, por ser el que menos problemas le acarrearán en cuanto a identificación con sus hermanos en la vida familiar, social y escolar.

Así, en el núcleo familiar de la madre, la menor tendrá como segundo apellido el de la madre, igual que sus dos hermanos.

En el núcleo familiar del padre, la menor tendrá como primer apellido el del padre, igual que su hermana.

De aceptarse la pretensión de la madre recurrente, resultaría que en ambos núcleos familiares surgirían problemas de identificación respecto a todos sus hermanos, como sostiene el Ministerio Fiscal.

De ahí que el interés de la menor aparezca suficientemente protegido por la sentencia recurrida.»

                VII.- CONSIDERACIONES PARTICULARES.-

                Sin duda que este tema del orden de prelación que ha de dársele a los apellidos tras el éxito de una acción de filiación puede dar a un largo e intenso debate jurídico y, en relación con el caso que nos ocupa, que es especial por entablarse una acción mixta de filiación extramatrimonial –impugnación y reconocimiento-, me pregunto qué hubiera pasado si la madre biológica y el padre presunto hubieran inscrito a la hija menor con los apellidos de la madre en primer lugar, y los del padre presunto, en segundo lugar.

                Probablemente, la respuesta del Tribunal Supremo hubiera sido otra distinta, y ello a pesar de la existencia de hermanos, tanto por la parte materna, como por la paterna, de la hija cuya paternidad fue rectificada.

                No obstante, dejo para otras entradas de blog ese debate que gira en torno al principio de igualdad de sexos, al derecho fundamental del hijo a la propia imagen y, por último, a la concreción objetiva de su interés supremo estableciéndose por el Alto Tribunal presunciones iuris tantum sobre el mismo.

                VIII.-  INDICE Y ENLACES DE SENTENCIAS CITADAS.-

Doctrina comentada.-

STS núm.  439/2020 de 17 de julio del 2020 (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/4657bff7c7852ccd/20200810

SAP 22ª Madrid de 14 de junio del 2019 (Pte. Sr. Hijas Fernández)

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4055eaa5d6e3d755/20190709

Doctrina jurisprudencial.-

STS núm. 76/2015 de 17 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/f47bb57991393b94/20150304

STS núm.  620/2015 de 11 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/c4e3c401e8a4562d/20151120

STS núm. 621/2015 de 12 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/2537a974ea5f7926/20151120

STS núm. 15/2016, de 1 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz)

STS Pleno núm. 659/2016 de 10 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/7fce69dab6be6230/20161122

STS núm. 299/2017 de 16 de mayo (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/c36b6388332b762b/20170529

STS núm. 651/2017 de 29 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/421c2fc6066e20a0/20171212

STS núm. 658/2017 de 1 de diciembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/729de553e1b71c0f/20171212

STS núm. 20/2018 de 17 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0ca19c96c09f359e/20180126

STS núm. 93/2018 de 20 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/cf65025fc9e0a45d/20180305

STS núm. 130/2018 de 7 de marzo (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/4540593491cff9f8/20180316

STS núm. 266/2018 de 9 mayo (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/2276c197a73b708e/20180518

Publicado por Agustín Cañete Quesada

Abogado especializado en Derecho de familia, incapacidades y herencias.

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