Divorcio, vivienda y terceras personas (A propósito de la STS núm. 488/2020 de 23 de septiembre)

El derecho de uso sobre la vivienda familiar y la convivencia de un tercero en la misma

 (A propósito de la STS núm. 488/2020 de 23 de septiembre)

Agustín Cañete Quesada

Abogado

I.- INTRODUCCION

Vuelve la Sala Primera del Tribunal Supremo a pronunciarse sobre la doctrina jurisprudencial que fue sentada a partir de la STS Pleno núm. 641/2018 de 20 de noviembre (Pte. Sr. Seijas Quintana), reiterada casi un año después por la STS núm. 568/2019 de 29 de octubre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas), y que ahora, ante la resistencia de algunas Audiencias Provinciales en aplicarla,  se vuelve a refrendar, en la sentencia objeto de comentario: STS núm. 488/2020 de 23 de septiembre (Pte. Sr. Baena Ruiz).

Dicha doctrina vino a establecer, con acierto o desacierto –creo que hay más de lo segundo que de lo primero-, una causa de extinción de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar ex artículo 96.1 del Código civil por una circunstancia sobrevenida como lo es el hecho que en la referida vivienda pasen a convivir, sirviéndose de ella de una manera estable y continuada, terceras personas ajenas al núcleo familiar escindido (-particularmente las parejas sentimentales o cónyuges del progenitor beneficiario del derecho de uso en razón de la custodia exclusiva de los hijos menores-).

En realidad, en opinión personal,  lo que se está estableciendo  es la imposibilidad de reconstituir una nueva familia sirviéndose para ello de la vivienda perteneciente a la antigua familia escindida.   Es decir, sin que  nada se establezca en la norma  –apartado primero del artículo 96 del Código  Civil-, se eleva dicha circunstancia sobrevenida, vinculada al fenómeno de las familias reconstituidas, a la categoría de causa de extinción de la medida  de atribución del uso de la vivienda familiar ex artículo 96.1 del Código Civil; esgrimiéndose en su justificación  la desidia del legislador común en dar una solución  y la pérdida de la naturaleza «familiar» de la vivienda cuyo uso se detenta por uno solo de los progenitores/cónyuges en razón de la custodia exclusiva de los hijos  menores.

No obstante, como se verá, en las tres sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, se mitigan los efectos automáticos de la extinción de la medida de uso por esta concreta causa de novedoso cuyo  y creación Jurisprudencial, posibilitando que se conceda un tiempo prudencial para el desalojo de la vivienda por parte del progenitor custodio e hijos menores. En la Sentencia del Pleno  quedó supeditado a la liquidación de los gananciales;  y en las dos últimas, se ha establecido por el Tribunal Supremo, asumiendo la instancia, el plazo prudencial de un año.

II.- LA SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO Y LA FIJACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL  (STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre)

                La Sentencia dictada casi hace dos años por el Pleno del Tribunal Supremo causó un profundo debate y controversia social.  

Fue portada de telediarios y comentada hasta la saciedad en distintos foros que se hicieron eco de la trascendencia que la misma iba a tener en un futuro.

                La cuestión que se resuelve por el Pleno del Tribunal Supremo se suscita, evidentemente, sobre la base de unos hechos probados, de los que necesariamente hay que partir,  y que son en este caso los siguientes: a) que la madre tenía atribuido el uso de la vivienda familiar en razón del régimen de custodia fijado judicialmente en sentencia de divorcio tras la ruptura de la convivencia conyugal y en virtud del cual los dos hijos menores del matrimonio  quedaron a su exclusiva guarda y cuidado, b) que la vivienda familiar tenía naturaleza ganancial y ninguno de los ex cónyuges había iniciado el proceso de liquidación de la extinta sociedad  legal de gananciales, c) que la pensión de alimentos acordada a cargo del padre ascendía a la suma de 500 euros mensuales y, por último,  c) que la nueva pareja sentimental de la madre venía haciendo vida marital en la vivienda familiar pasando a ser un ocupante más de la misma junto con los dos hijos menores  –hecho admitido-.

El tema controvertido que afronta el Tribunal Supremo, tal y como se especifica en la resolución del Pleno, es determinar «los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso».

En concreto, se cuestiona por el Ministerio Fiscal, en recurso de casación entablado en interés de los dos hijos menores, la corrección de la decisión de la  Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha 15 de enero del 2018 donde, por dicha circunstancia sobrevenida, se declaraba extinguido el derecho de uso sobre la vivienda familiar en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales bajo la siguiente motivación de la sala vallisoletana:

«La vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial».

                Seguidamente, en relación al caso afrontado, establecía  la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid lo siguiente:

«No obstante no debe accederse a la petición de la parte apelante de que se proceda de inmediato a la venta de la misma o a su adjudicación a uno de ellos con el abono al otro del importe correspondiente pues previamente deberá procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales a la que pertenece la vivienda. Por ello y en protección de los hijos menores y hasta tanto se llega a la solución extintiva y definitiva de la sociedad ganancial los hijos y el progenitor custodio mantendrán el derecho de uso hasta que se liquide dicha sociedad.»

                El Fiscal recurrió en casación la anterior resolución judicial en la medida que entendía que en estos procedimientos familiares debe primar el interés supremo de los menores y no el patrimonial de sus progenitores y la sentencia recurrida vulneraba la regla taxativa del artículo 96-1 del Código civil en su recta interpretación. Del mismo modo, el Ministerio Fiscal, advertía que la Jurisprudencia citada y sobre la que se asentaba la decisión de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid no afrontaba la cuestión controvertida o no era aplicable por vía analógica.

                Quiero llamar la atención que el «interés casacional» quedó circunscrito a «los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso» y, evidentemente,  a si la decisión adoptada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid había vulnerado la regla taxativa que en interés de los menores viene prevista en el artículo 96.1 del Código Civil al limitar temporalmente (en este caso  a las resultas de la liquidación de la sociedad legal de gananciales)  el derecho de uso conferido al progenitor custodio e hijos menores, mientras sigan siéndolo y se mantenga el régimen de custodia monoparental.

El Pleno del Tribunal Supremo consideró que, en este caso, la decisión adoptada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, no vulneraba el interés supremo de los hijos menores de edad involucrados en la medida que no se oponía a la doctrina establecida  en la interpretación del artículo 96.1 del CC.

Se motivaba por el Pleno del Tribunal Supremo, textualmente, lo siguiente:

«Sobre el asunto que se trae a resolver no se ha pronunciado directamente esta sala.

La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero, pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.

La sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.

1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio.

Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril, formuló la doctrina siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC».

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

 Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros.

La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril).

4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor.

Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC:

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.»

                Así pues, resumiendo la doctrina, se establece que ante la pérdida sobrevenida de la naturaleza familiar de la vivienda derivada del hecho de la convivencia permanente y estable en la misma de un tercero (pareja sentimental de la madre), el Tribunal Supremo considera, en este caso,  que no se vulneraba el interés supremo de los menores con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de Valladolid que consistía en limitar temporalmente –hasta la liquidación de los bienes gananciales-,  el derecho de uso sobre la vivienda familiar conferido a la madre custodia e hijos menores por sentencia judicial.

                Evidentemente,  en mi particular opinión –aunque esté en desacuerdo con la doctrina-, con la referida solución, se entendían conciliados los distintos intereses en juego.

Por un lado, el derecho de los hijos a permanecer en la vivienda familiar pese a esa circunstancia sobrevenida de convivencia de su madre custodia con una tercera persona que, dicho sea de paso, les resulta totalmente ajena. Y ello es así puesto que la sentencia recurrida no ordena el desalojo automático de la vivienda sino que  vincula el mismo a un momento posterior como lo es la efectiva liquidación y reparto de los bienes gananciales.

Y por otro lado, se conciliaba dicho interés de los menores con los  intereses económicos de sus  padres, en la medida que se rompe, a modo de excepción,  con el rigor taxativo de la norma jurídica (art. 96.1 CC) que no admite limitaciones en el tiempo mientras los hijos cuya custodia exclusiva se detenta sean menores de edad y, en consecuencia, también habrá que decir que  la hipotética liquidación de los bienes gananciales a llevar a efecto entre sus padres no se vería bloqueada por el principio de indemnidad de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a dichas operaciones liquidatorias; dado que, desde  la venta a un tercero  o adjudicación entre las partes de la vivienda, perdería vigencia la mencionada medida familiar, tanto entre los ex cónyuges, como frente a terceros.

Habrá que tener en cuenta que, cuando la vivienda es común o ganancial, si bien la medida de atribución del uso de la vivienda familiar ex art. 96.1 CC no impide la división del condominio o la liquidación de los bienes gananciales, como tampoco la posibilidad de adjudicación de la vivienda familiar a uno de los dos progenitores, o incluso  la venta a un tercero, el aprovechamiento de dicho inmueble en garantía de los intereses de los hijos menores no se ve resentido a resultas de dichas operaciones dado que, mientras sigan siéndolo, no se extingue su derecho de uso y el adjudicatario, ya sea el propio progenitor o un tercero, debe respetarlo. (vid. SSTS 16/12/1995, 03/05/1999, 27/12/1999, 04/12/2000, 26/04/2002, 28/03/2003, 08/05/2006, 09/05/2007, 22/10/2008, 03/12/2008, 27/02/2012 y 05/05/2013, entre otras)

III.- La STS 568/2019 de 29 de octubre.- Reiteración de la doctrina.-

                En este caso se parte de una demanda de modificación de las medidas entablada en el año 2018 (autos 340/2018) por el progenitor no custodio en la que se solicitaba la desafectación de la vivienda familiar de la medida de atribución del uso que a favor de la madre custodia e hija menor de edad del matrimonio venía establecida en un previo convenio regulador del divorcio que fuera homologado por la Sentencia de 27 de octubre del 2011.

                Efectivamente, en dicho convenio regulador se pactó la custodia exclusiva materna bajo atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija menor de edad del matrimonio. La vivienda era ganancial, no obstante ello, en ese mismo convenio regulador, ambos cónyuges liquidaron la sociedad conyugal y se adjudicaron, por mitades partes indivisas, la vivienda objeto de la atribución del uso. De igual manera, es decir, al cincuenta por ciento, se adjudicaron el pasivo de la sociedad conyugal, es decir, el préstamo que gravaba con hipoteca la referida vivienda y que quedaba pendiente de abonar al Banco.

Ante el hecho de la convivencia por parte de la madre custodia con una nueva pareja en el domicilio familiar, el padre no custodio  solicitó  que se extinguiera la medida de atribución del uso, todo ello, alegándose en su justificación,  haber perdido tal vivienda el carácter de familiar, y ello, bajo concesión de un plazo máximo de cuatro meses a la ex esposa en aras a llegar a un acuerdo de extinción del condominio entre los padres  o proceder a su venta a un tercero. También solicitaba una rebaja en la pensión de alimentos por no requerir, a su criterio, la hija menor de edad de cuidadora. Subsidiariamente, para el caso que no fueran estimadas las anteriores peticiones, instaba del Juzgado que le fuera rebajada la pensión de alimentos que venía satisfaciendo a la suma que entendía más ponderada ante las nuevas situaciones de 150 euros.

                Tanto el Fiscal como la madre custodia se opusieron a la demanda formulada solicitando su desestimación.

                El Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Oviedo dictó Sentencia el día 12 de julio del 2018 (antes de la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre) en la que únicamente se estimó la demanda formulada por el progenitor no custodio en lo concerniente a la rebaja de la pensión de alimentos que abonaba a la madre en razón de la custodia de la hija común y que se cifró en 350 euros mensuales, desestimando el resto de peticiones.

Razonó el juzgador de instancia  que la circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nueva pareja en el domicilio familiar -que había quedado acreditada- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Consideraba, por lo tanto,  que dicha convivencia a la que no se une un cambio de situación económica de ninguno de los cónyuges, no fundamentaba una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC.  Ahora bien, el juzgador rebajó el importe de la pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio, en consideración a dicha convivencia en el domicilio familiar, y los ingresos exiguos de la pareja de la ex esposa, y que la menor ya no tenía cuidadora, por ello, reduce la pensión a  350,00 euros mensuales.

Recurrida la anterior resolución por el padre -e Impugnada por la madre-   los progenitores delimitaron el debate elevado a la Audiencia Provincial de Asturias en «si procedía mantener el uso de la vivienda familiar a la hija menor y la madre custodia por la convivencia habitual acreditada en la vivienda familiar de un tercero, con el que la madre tiene una relación afectiva, y en función de cómo se resolviese, en qué manera debía repercutir en la prestación de alimentos que el padre ha de satisfacer a la hija.»

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias dictó Sentencia con fecha 16 de enero del 2019 (ya dictada la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre) en la que confirma la decisión de mantener en el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija menor de edad, si bien rebaja un poquito más la pensión de alimentos del padre, fijándola en la suma de 300 euros mensuales.

La sentencia considera acreditado el uso compartido del domicilio familiar por la actual pareja de la ex esposa y la habitualidad, aunque resuelve que no procede la extinción de dicho uso, por dicha causa, ni procede limitar temporalmente dicho uso, por cuanto estima que el uso se convino por acuerdo de divorcio entre los ex cónyuges, y se pactó sin ninguna limitación, y dice sic, «a pesar de que cabía pensar que ambos litigantes  intentaran rehacer su vida personal con tercera persona».

Expresamente refiere la sentencia:

«Esa asignación se hace en beneficio de la menor, art. 96.1 CC, como forma de contribución a su alimentación, cubriendo su necesidad esencial, básica de la vida -su habitación- que además acostumbra a suponer un importante esfuerzo económico. De hecho ambos litigantes contribuyen al pago de este gasto –vivienda gravada con hipoteca que ambos abonan al 50%- siendo además que en el convenio anteriormente referido los cónyuges de mutuo acuerdo liquidan la sociedad de gananciales y se atribuyen la titularidad dominical del inmueble por mitad».

Argumenta dicha sentencia, que es conocedora de la STS del pleno de 20 de noviembre de 2018 y del precedente sentando por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de VAlladolid, pero que a su criterio dicha doctrina se aparta de la dicción del artículo 96.1 Código Civil,  pues considera que esta atribución que hace lo es en beneficio del menor, quien no puede verse privado de él por el hecho de que el progenitor custodio decida rehacer su vida personal y pasar a convivir, en la misma vivienda, de forma más o menos continuada con su nueva pareja.

Ahora bien, indica por último la Audiencia Provincial,  que la convivencia en el que fuera domicilio familiar, de una tercera persona que dispone de ingresos, aunque mínimos, permite a ese tercero contribuir a los gastos domésticos. Y considera acreditado que la actual pareja de la ex esposa, percibe prestación por desempleo, 430,00 euros mes, que ha trabajado en el extranjero, desconociendo sus ingresos; lo que induce a pensar que le permite colaborar en los gastos domésticos, lo que supone mayor disponibilidad económica a la ex esposa, y por tanto posibilidad de contribuir con su retribución salarial a la manutención de la hija.  Añade que las necesidades de la hija, -próxima a cumplir los 14 años- no consta que sean mayores, habiéndose reducido el gasto de cuidadora, por lo que valorando en conjunto todo ello, reduce el importe de la pensión en 300,00 euros mensuales.

La sentencia recurrida,  en definitiva, aun a pesar de conocer la doctrina del Pleno del Tribunal Supremo que expresamente señala y cita, decide no aplicarla en la medida que, en primer lugar, la atribución del uso de la vivienda familiar proviene de un acuerdo de los padres en el que era previsible que la madre custodia pudiera rehacer su vida con otra persona y, en segundo lugar, argumentando que con la vigencia de la medida lo que se persigue es proteger el interés de la menor a quien no puede privarse de dicha vivienda  por el hecho de que el progenitor custodio decida rehacer su vida personal y pase a convivir, en la misma vivienda, de forma más o menos continuada con su nueva pareja.

Contra la citada sentencia se interpuso recurso de casación por el padre no custodio fundado en infracción del artículo art. 96.1 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en STS del pleno 641/2018 de 20 de noviembre. Consideraba el padre no custodio  infringida dicha doctrina en la medida que la sentencia recurrida seguía  considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar de declararse probado la convivencia en el citado domicilio de la pareja sentimental de la madre custodia. Pretendía con su recurso que se aplicase la doctrina contenida del Pleno del Tribunal Supremo, dado que el domicilio familiar pierde tal carácter, cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al artículo 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero, pareja sentimental de la progenitora guardadora en el indicado domicilio. Interesó, por tanto,  a través del recurso,  que se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda atribuido a la ex esposa y la hija menor, que en su día constituyó la vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal, en este caso, solicitó la estimación del recurso de casación aunque efectuando la siguiente matización:

«Al ser la sentencia en la que basamos nuestro dictamen del pleno de la Sala Primera del TS, este Ministerio Fiscal entiende que se ha de observar la doctrina en ella contenida y por lo tanto, procede casar la sentencia recurrida de modo que la Excmo. Sala, asumiendo funciones de la instancia, la revoque y dicte otra en la que se acuerde suprimir el uso de la vivienda familiar a la progenitora demandada y a su hija menor, estableciendo la pensión de alimentos a cargo del progenitor y en beneficio de la hija, en la cuantía que la Sala estime conveniente«.

La STS 568/2019 de 29 de octubre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) estima el recurso de casación formulado por el padre no custodio y, conforme a su motivación, casó la sentencia recurrida en el sentido de: a) Dejar sin efecto la atribución de la vivienda que fue familiar a la menor y madre que la custodia, debiendo abandonarla en el plazo de UN AÑO, desde la fecha de su propia sentencia y b) Fijar una pensión de alimentos a favor de la menor y abonable por el padre de 500 euros, actualizable y abonable bajo las mismas circunstancias expresadas en la instancia (y que sería exigible desde el momento que la madre y la hija menor salieran del domicilio familiar).

Fundamenta nuestro Tribunal Supremo las decisiones en relación a la medida de uso y pensión de alimentos de la siguiente y textual forma:

  1. En relación al extremo de la Influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento.

«Se estima el motivo.

Como cuestión previa, esta sala no entrará en la naturaleza del uso de la vivienda, como usufructo, pues tal cuestión no ha sido objeto de debate ni de resolución en el transcurso del procedimiento, planteándose tal cuestión por primera vez en la oposición a la casación.

Es un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a la hija menor y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente regulador.

Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró:

“(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.  Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.”

En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario.  

Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del artículo 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de UN AÑO, tras el cual deberán desalojarla

  • En relación a la pensión de alimentos.

Argumentaba el Alto Tribunal:

«Tras esta decisión, nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija, se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor.

Al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 del C. Civil, y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda.

En la instancia se declaró que la madre percibía unos ingresos mensuales de 758,5 euros al mes y el padre de 1881,74 euros.

La menor cuenta actualmente con catorce años.

Por ello, en aplicación del art. 146 del C. Civil, que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, fijamos una pensión alimenticia de 500 euros, actualizable, conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida, que deberá abonarse desde que la madre y la menor salgan del domicilio que fue familiar».

En definitiva, y resumiendo la solución del conflicto:

Por un lado,  bajo reiteración y aplicación de su doctrina, el Tribunal Supremo considera que la medida de uso de la vivienda familiar debe ser extinguida, aunque no de una forma automática, dado que otorga un tiempo prudencial  de un año para desalojar la vivienda común a la madre e hija menor.  Nada se motiva por el Alto Tribunal en torno a las razones de la concesión del plazo de un año para el desalojo,  y no de otro distinto; o incluso, siguiendo el supuesto analizado por la Sentencia del Pleno, la posibilidad de limitar temporalmente ese derecho de uso hasta la extinción del condominio.

Y por el otro, en relación a la pensión de alimentos del padre no custodio,  dado que el desalojo de la vivienda afecta a una necesidad habitacional cubierta con la medida de uso que con el desalojo se deja de cubrir, valorando las circunstancias concurrentes, aplicando el principio de proporcionalidad a un año vista, el Alto Tribunal establece unos sui generis “alimentos futuros” a cargo del padre en la suma de 500 euros mensuales y que serían exigibles desde el abandono de la vivienda por parte de su ex esposa e hija menor.

IV.- La STS 488/2020 de 23 de septiembre.-

El presente supuesto  responde a un nuevo proceso de modificación de medidas entablado por el progenitor no custodio frente a la madre custodia en el que se solicitaba, de manera principal, la extinción inmediata o automática de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar con el consiguiente efecto de desalojo del inmueble.  Subsidiariamente a la anterior petición, sobre la base que la madre custodia ya había usado de la vivienda durante el periodo de  seis años, se solicitaba que se le atribuyera al demandante el derecho de uso hasta la liquidación del bien; y por último, subsidiariamente también a que no fueran estimadas ninguna de las peticiones anteriores, se decretara un uso  alternativo de la referida vivienda por dos años a cada uno de los progenitores hasta la efectiva liquidación de la sociedad conyugal (entre cuyos bienes se encontraba dicho inmueble)

La demanda se asentaba en la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias existentes a la firma del convenio regulador de fecha 20 de octubre de 2010 cuyas medidas definitivas fueron aprobadas judicialmente en virtud de Sentencia de Divorcio de fecha 24 de enero de 2011 (artículo 90.3 CC).  Entre esas medidas pactadas en el año 2010 se confería a la esposa la custodia de los tres hijos menores de edad del matrimonio y, en consecuencia, en razón de dicho régimen de custodia exclusiva, también se pactaba y se le atribuía el uso de la vivienda familiar.

Al tiempo de la demanda (autos de modificación de medidas  350/2017), la madre seguía ostentando la guarda y custodia de uno de los tres hijos del matrimonio, habida cuenta que con el transcurso del tiempo desde la firma del convenio regulador -6 años-,  tan solo uno de los tres hijos conservaba la minoría de edad.

Fundamentaba el padre no custodio su demanda en la circunstancia sobrevenida al convenio regulador del divorcio, consistente en haber hecho la madre un uso indebido de la vivienda familiar al haber estado conviviendo desde el año 2012 con su pareja,  en una relación análoga a la marital y  en diferentes periodos de tiempo; y, a partir del año 2015, de forma continuada y permanente lo que coincidía, además, con el matrimonio que ambas personas habían contraído.

La madre se opuso a las pretensiones de  la demanda si bien no negó el hecho base sobre la que se sustentaba como lo era el de convivir con su pareja sentimental, con la que había contraído matrimonio, sirviéndose para ello de una forma continuada y permanente de la vivienda familiar objeto de la medida familiar.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 2 de febrero del 2018 (es decir, antes de la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre) desestimando la demanda de modificación de medidas, manteniendo en consecuencia a la madre custodia e hija menor de edad en el uso de la vivienda familiar.

Se motivaba por el juez de instancia, según resume el Alto Tribunal, que:

«La circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar -que está acreditado- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Consideraba, por tanto, que dicha convivencia no fundamentaba una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés superior del menor. Por último indicaba que no se había planteado por el actor una alternativa, como la de aumentar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, que permitiera la extinción del uso»

Recurrida dicha resolución por el padre no custodio, la Sección 24ª de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia con fecha 11 de abril del 2019 (es decir, ya dictada la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre) desestimando  el recurso de apelación, confirmando la resolución de instancia.

En cuanto a la motivación  –no consta publicada en CENDOJ-, según refiere sucintamente la sentencia del Alto Tribunal:

«La sentencia de la audiencia considera que no obstante el matrimonio de la apelada con otra persona, -y que esta habita en el domicilio familiar- ello no es suficiente para acordar la extinción, por existir todavía una hija menor de edad -de nueve años-, por lo que subsiste el derecho a seguir usando y de manera preferente dicho domicilio junto a su madre per relationem, como guardadora. Añade que es el criterio del Fiscal que ha informado en tal sentido

El padre no custodio recurre en casación la decisión de la Audiencia Provincial, por entender que la misma infringe el artículo 96.1 del Código civil y la doctrina establecida en la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre.

En síntesis se argumentaba que la sentencia recurrida seguía  considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar de declararse probado la convivencia en el citado domicilio del actual esposo de la madre custodia. Pretendía que se aplicase la doctrina contenida en la STS del Pleno, y se alegaba que el domicilio familiar pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al art. 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero, marido de la progenitora guardadora en el indicado domicilio.

A consecuencia de la estimación del recurso, se solicitaba que se declarase  extinguido el derecho de uso de la vivienda atribuido a la ex esposa y la hija menor, que en su día constituyó la vivienda familiar. Subsidiariamente interesaba la extinción de dicho uso a la liquidación de la sociedad de gananciales, y subsidiariamente también, que el uso fuera alternativo por dos años a cada progenitor hasta la liquidación del inmueble.

La madre custodia no presentó escrito de oposición al recurso y el Ministerio Fiscal interesó la estimación del mismo.

El Tribunal Supremo, estima el recurso,  «casando  la sentencia recurrida y en su lugar acordando  la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, prolongándose el citado uso un máximo de un año

La motivación, textualmente, fue la siguiente:

«Decisión de la Sala:

1.- Antes de ofrecer respuesta al recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones:

(i) La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida.

(ii) La segunda, que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los ex cónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.

De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.

Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar.

Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia.

2.- Los intereses que confluyen los tiene en consideración la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre.

Afirma lo siguiente:

“(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.»

Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores.

Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.

Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, con la matización temporal a que se ha hecho mención».

                 V.- CONCLUSIONES.-

                En definitiva, una vez más, nuestro Tribunal Supremo hace valer su propia doctrina sobre la interpretación que ha de hacerse de la regla taxativa prevista en el artículo 96.1 del Código civil cuando acontece una circunstancia sobrevenida  como lo es la vida marital de un tercero con el progenitor custodio de los hijos sirviéndose para ello de la vivienda familiar de una forma continuada o habitual.

Se refrenda que ese hecho  constituye una alteración sustancial de las circunstancias, no porque dicho uso compartido lo podamos tachar de abusivo –nada refiere el Tribunal Supremo sobre ese extremo-, sino  en la medida que la vivienda familiar pierde dicha naturaleza –según la doctrina de la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre- lo que implica a su vez la pérdida del derecho de uso conferido al amparo de lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil, si bien, se puntualiza, que dicho efecto extintivo, no justifica por sí solo el desalojo inmediato o automático de la vivienda por parte de sus moradores, dado que habrá que tener presente el interés de los hijos por mantenerse en la misma -pese a la causa extintiva- durante un plazo prudencial capaz de conciliar dicho supremo interés de los hijos  con el resto de los intereses en juego (los económicos de los padres).

VI. – CONSIDERACIONES PARTICULARES.-

Vaya por delante que la doctrina  sentada  sobre esta concreta problemática, dicho sea con los máximos respetos, me parece desacertada y vulneradora del interés superior de los hijos menores de edad en una situación de custodia monoparental como es la que se regula en el apartado 1 del artículo 96 del Código civil; custodia exclusiva  que, como se sabe, en la actualidad, se puede afirmar que ha pasado a ser un régimen de custodia supletorio en favor de la normal y deseable custodia compartida.

Repárese que en los casos de custodia compartida  la posible atribución del uso de la vivienda familiar –que no resulta debida por concepto-, no conlleva mayores problemas dado que, en todo caso, de acordarse judicialmente, debe supeditarse a un plazo prudencial sobre la base de existencia de un interés más necesitado de protección en alguno de los dos padres que justifique el mismo –generalmente el que más dificultades tenga para acceder a una vivienda- según doctrina jurisprudencial establecida al efecto.

Ahora bien, en mi particular opinión, mientras el régimen de custodia siga siendo el monoparental existe base legal y jurisprudencial más que suficiente para entender que los hijos deben mantenerse en el uso de la vivienda familiar junto con su progenitor custodio por ser esta la solución que más les conviene en defecto de acuerdo, todo ello, claro está, mientras sigan siéndolo y no se modifique el sistema de guarda y custodia.

Lo anterior debiera estar totalmente al margen de las decisiones personales del progenitor custodio –que por lo general suele ser la mujer- y, en concreto, de si decide o no rehacer su vida con una nueva pareja, sirviéndose o no de la vivienda cuyo uso detenta en razón de las funciones exclusivas de custodia que asume de futuro respecto a los hijos comunes y que, evidentemente, el progenitor no custodio, por las razones que sea, rehúsa compartir.

No parece que sea justo que, en estos casos, se impida al progenitor custodio rehacer su vida sirviéndose de la vivienda ganancial o común, cuya liquidación o división, por otro lado, no se impide, siempre que se respete la medida de uso en tales circunstancias.

Es más, cuestiono  que el Tribunal Supremo, pese a la desidia del legislador común en reformar el artículo 96 del Código civil –como se sugiere-, tenga competencia para establecer la referida doctrina en la medida que, irrogándose funciones legislativas que entiendo que carece, crea «ex novo» una causa extintiva del derecho de uso establecido en una norma jurídica que impone la aplicación de una regla en sentido contrario a la propia doctrina establecida y, todo ello, no debemos de olvidarlo, en razón de la custodia monoparental  y bajo el único prisma del interés del menor.

 Es decir, en este caso, a modo de presunción “iure et de iure” –como se venía interpretando- o incluso “iuris tantum” –según las nuevas tendencias-, es la propia norma jurídica la que, en defecto de acuerdo, concretiza el interés del menor en la solución prevista en la regla y el Tribunal Supremo no debiera de interpretarla en contra de su recto sentido. Es cierto que la opción que adopta el Tribunal Supremo pudiera llegar a ser una solución en el futuro, pero que no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE)

Es cierto que dicha regla taxativa  del artículo 96.1 del Código civil,  tachada de rigorista, también mediante una interpretación jurisprudencial, ha sido objeto de algunas excepciones en su aplicación. Ahora bien, que existan excepciones a la regla (lo que haría que tuviésemos que entrar a analizar el  alcance de dichas excepciones que,  siguiendo el derecho catalán, han sido establecidas por el Alto Tribunal a lo largo de estos últimos años) no justifica, en mi opinión,  la doctrina de nuevo cuño.

Aunque  las excepciones al rigor de la regla establecida en el artículo 96.1 del Código civil daría para una nueva entrada de blog; quiero significar de momento que, en todas ellas,  manteniéndose la custodia monoparental como resulta ser el caso que nos ocupa,  se garantiza el derecho del menor, tanto en los casos de exclusión, como en los de sustitución,  a una vivienda alternativa.  

La única razón ofrecida por nuestro Tribunal Supremo para fijar esa doctrina jurisprudencial  es meramente «conceptual» y radica en la pérdida de la naturaleza familiar de la vivienda o, dicho de otro modo, en otorgar al hecho  –hacer vida marital con otra persona- el efecto jurídico de la desafectación de la vivienda de los fines de la originaria familia desmembrada, por pasar a servir a otra familia diferente, es decir, la reconstituida en este caso por la madre con su pareja sentimental.

Tampoco puedo compartir ese encaje doctrinal que, ya de mano, resulta sumamente forzado puesto que la doctrina que cita se refiere al momento inicial de acordar la medida de atribución del uso y cuyo objeto debe recaer sobre la  vivienda que viniera cumpliendo esa función durante el matrimonio, excluyéndose las segundas viviendas o las que no reunieran tal consideración durante el matrimonio. Ahora bien, en este caso, lo que se propone es una pérdida sobrevenida de la naturaleza familiar  por el hecho de hacer el progenitor custodio vida marital en la misma con una tercera persona, obviando que dicha vivienda cumple un servicio en los casos de custodia exclusiva o monoparental.

Repárese que existen ordenamientos dentro de nuestro territorio nacional, como pudiera ser el catalán –del que el Tribunal Supremo tantas cosas ha acabado haciendo doctrina propia-, donde se regula, aunque tímidamente, el fenómeno de las llamadas familias reconstituidas.

Sin embargo,  en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar,  no se contiene en el derecho catalán la solución que ofrece la doctrina de la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre, dado que si bien se prevé expresamente la extinción del derecho de uso por el matrimonio o la convivencia marital del progenitor beneficiario del uso con otra persona; ello únicamente se regula, con buen criterio, cuando el uso hubiere sido atribuido con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge   y, evidentemente, no estén comprometidos los derechos e intereses de los hijos menores de edad sometidos a una custodia monoparental o exclusiva (art. 233-24 2.b  y 234-8.4 CCCat)

Dicho lo anterior, tampoco sirve el argumento utilizado para fundamentar  la doctrina jurisprudencial comentada como lo es el hecho que el legislador común no se haya pronunciado.  Lo más prudente sería esperar a que el legislador se pronuncie,  previo el debate parlamentario, que vaticino será tenso debido a que la solución a la problemática que se propone por el Tribunal Supremo no es ni mucho menos pacífica en la sociedad.

No había razones, por lo tanto, para establecer esa doctrina que, además, se podría considerar  machista en un contexto de custodia monoparental materna. No es un secreto que la mayoría de las custodias exclusivas recaen sobre las mujeres, es decir, sobre ellas recae la carga fundamental de los hijos.  Ante ello, también le pedimos a tales mujeres que trabajen y concilien su vida familiar y laboral.  Ahora bien, no se entiende que en dicha situación de entrega y sacrificio se les prohíba rehacer su vida en el mismo techo en el reside con los hijos menores, cuando el otro progenitor no es apto o no está dispuesto a compartir la carga de dichos hijos comunes.  Mucho menos se entiende que los hijos sufran directamente toda esta controversia, que le es totalmente ajena,  pudiéndose ver, en un plazo prudente o sin él,  sin un techo que cubra su necesidad  habitacional que con este sistema de custodia obra garantizado hasta el cumplimiento de la mayoría de edad.

En mi opinión, y para terminar, en defecto de reforma legal, este tipo de problemáticas, únicamente podrían haberse afrontado desde la perspectiva de la prestación alimenticia, cuestión ésta que, por otra parte,  fue tratada en la Sentencia núm. 33/2017 de 19 de enero del 2017 (Pte. Sr. Seijas Quintana).   En dicha sentencia ya se abordó el impacto que podría tener en la pensión de alimentos debida por el progenitor no custodio (-no en la medida de atribución del uso-) el hecho de la vida  marital del progenitor custodio con una tercera persona; posibilitando, en este caso, una rebaja en la cuantía de los alimentos, precisamente, en base a la instalación en el que fuera hogar familiar de una tercera persona ajena al núcleo familiar originario –pareja sentimental de la madre-.

VII.- ENLACES DE SENTENCIAS COMENTADAS.-

01.- STS Pleno núm. 641/2018 de 20 de noviembre (Pte. Sr. Seijas Quintana)

SAP  1ª Valladolid 15/01/2018

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7a3723c813b26331/20180309

02.- STS núm. 568/2019 de 29 de octubre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/c9f2622334b022aa/20191111

SAP 4ª Asturias 16/01/2019.-

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4dcd09a899f97975/20190211

03.- STS núm. 488/2020 de 23 de septiembre (Pte. Sr. Baena Ruiz).

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/ae8fd4d516b1d1d8/20201014

SAP 24ª Madrid 11/04/2019.- No consta en CENDOJ

04.- STS núm. 33/2017 de 19 de enero  (Pte. Sr. Seijas Quintana)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/46183cbb8e8c70a8/20170131

Publicado por Agustín Cañete Quesada

Abogado especializado en Derecho de familia, incapacidades y herencias.

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