LA ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

A propósito de la STS núm. 558/2020 de 26 de octubre del 2020

Agustín Cañete Quesada

Abogado

            I.- INTRODUCCION.- LA NOCION DE VIVIENDA FAMILIAR y LA ATRIBUCIÓN DE SU USO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LEY DE DIVORCIO (LEY 30/1981, DE 7 DE JULIO).-

            La noción de «vivienda familiar» no es definida en nuestro Código Civil, si bien, resulta incuestionable que nuestro ordenamiento la protege a través de distintos preceptos, y ello lo hace, tanto en situación normal de convivencia matrimonial como en los estados de crisis o ruptura matrimonial o, incluso, en supuestos análogos al matrimonio, como son los derivados de las rupturas de las parejas de hecho con hijos menores a las que el artículo 96 del Código Civil le es plenamente aplicable conforme a la doctrina jurisprudencial establecida al efecto (vid. SSTS 16/12/1996, 10/03/1998, 11/07/2002, 07/07/2004, 01/04/2011, 31/05/2012, entre otras).

            La STS, 1ª, 31/12/1994 (Martínez-Pardo), define a la vivienda familiar como «bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, cualquiera que sea el propietario». La STS, 1ª,  16/12/1996 (Almagro Nosete), la conceptúa como: «el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos.».

Más recientemente, las SSTS, 1ª, 09/05/2012 y 31/05/2012 (Roca Trías) la definen como: «la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia», señalándose que es en ese sentido en el que se ha venido interpretando tal noción, advirtiendo que «es un concepto no definido en el Código Civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el artículo 70 CC, en relación al domicilio de los cónyuges». Este último precepto establece que “los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia”. 

Cuando nuestro Alto Tribunal se pronuncia de esta forma entiendo que se está refiriendo al lugar en el que, al margen del régimen de propiedad u ocupación, con cierta vocación de permanencia y con carácter previo a la crisis de la pareja ha venido desarrollándose la convivencia por parte del núcleo o conjunto familiar,  bien por consenso, bien por decisión judicial, excluyendo de tal concepto a otros lugares que, aún pudiendo existir en la práctica, no reúnen tal condición. (vid. en este sentido, SSTS 09/05/2012, 31/05/2012, 19/12/2013, 16/01/2015, 30/10/2015, 03/03/2016 entre otras.)

            Pues bien,  con la entrada en vigor de Ley de Divorcio, el legislador del año 1981 dotó de una especial protección jurídica a dicho concepto de vivienda familiar, y ello lo hizo, tanto durante la convivencia matrimonial al limitar su disposición en los términos del artículo 1320 CC, como en los momentos de ruptura de la convivencia, ya de una forma provisional (art. 103.2º CC), ya de manera definitiva, por medio de lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 96 del CC.

            Así pues, el artículo 103.2º del Código Civil dispone que:

             “Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: […] 2.ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.”

                        El artículo 90 del Código Civil dispone:

            “El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

                   C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

                        […]”

            Por su parte, el artículo 91 del Código Civil dispone que:

            “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.”

            La redacción del artículo 96 del Código Civil es la siguiente:

            “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

            Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

            No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

            Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.”

            Tales preceptos, en cuanto a la atribución judicial del uso de la vivienda familiar, se han mantenido inalterados desde la entrada en vigor de la Ley de Divorcio –Ley 30/1981, de 7 de julio-  y parece obvio que el legislador de hace casi cuarenta años redactó los mismos en base a los valores y costumbres imperantes en la sociedad de dicho tiempo en el que la separación//divorcio no respondían a un remedio o solución  a la crisis de la pareja sino más bien a una sanción –repárese en las antiguas causas de separación o divorcio y en el empeño en mantener el vínculo matrimonial- y en donde tampoco se contemplaba la custodia compartida como una solución a tener en cuenta en la resolución de la rupturas matrimoniales.

            Analizado el artículo 96 del CC, el precepto en cuestión viene a salvaguardar dos intereses muy concretos:

             a) En primer lugar, fluye el interés de los hijos y del cónyuge que queda en su compañía (vid. art. 96-1 CC) dado que –con mayor o menor acierto- la legalidad, en situaciones de crisis familiar, les otorga derechos sobre la vivienda familiar en la medida que se ha venido considerando que responde al interés de los hijos (calificada antaño de presunción iure et de iure) el mantenimiento de los mismos en el uso que ostenten al tiempo de la ruptura de la convivencia de sus padres sobre el inmueble adscrito al servicio del conjunto familiar y que no puede verse afectado ni limitado por la separación o el divorcio de sus padres. Dicho lo anterior, el cónyuge que queda al cuidado y en la compañía de los hijos comunes se hace benefactor, junto con éstos, de dicha atribución judicial del uso sobre la vivienda respecto del que no cabe hacer interpretaciones temporales limitadoras.

Se previene también en la norma el caso excepcional que unos hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en los del otro, separándose, en consecuencia, a los hermanos. Y, en este caso, la norma jurídica (vid. art. 96-2 CC), simplemente, y sin mayores explicaciones, deriva la decisión al juzgador para que adopte la medida que estime procedente.

            b) En segundo lugar, está el  interés del cónyuge más necesitado de protección (vid. art. 96-3 CC) que, atendidas determinadas circunstancias que lo hicieren aconsejable –fundamentalmente las económicas y carecer de alojamiento-, habilita al Juez a autorizar a ese cónyuge, en detrimento del otro y al margen del régimen de ocupación o propiedad de la vivienda, para poder seguir usando de dicho refugio esencial en base al principio del interés más digno de protección aunque, esta vez, hay que remarcar en negrita este extremo, por el tiempo que prudencialmente se fije.

            Sobre la base de dicho precepto se puede concluir que la atribución de las funciones de custodia de los hijos a uno de los cónyuges o progenitores, es decir, en régimen de exclusividad, tiene como efecto cuasi-automático la adjudicación de uso de la vivienda familiar, regla taxativa ésta que pudiera hacerse valer, incluso, en el caso que los cónyuges pactaran en su contra y ello  en la medida que el artículo 90 del Código Civil supedita tal acuerdo a la correspondiente aprobación judicial (control judicial de lesividad) estableciendo que «los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges» «[..] La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.»

            Esta norma taxativa y de derecho necesario (ius cogens), se ha matizado con el  transcurso del tiempo por la Jurisprudencia y, de este modo, por ejemplo, aunque el precepto no distingue entre hijos menores o mayores de edad, la doctrina jurisprudencial nos enseña que los hijos mayores de edad, aún dependientes económicamente de sus padres, acreditada una crisis de pareja de sus padres, ningún derecho de uso ostentan sobre la que es o fuera la vivienda familiar; estableciéndose, además, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y ss del CC, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. (vid. SSTS Pleno 05/09/2011, 30/03/2012, 14/11/2012, 11/11/2013, 12/02/2014, 29/05/2015, 17/03/2016, 06/10/2016, 25/10/2016 y 14/03/2017). Esta importante puntualización ha acabado con interpretaciones del pasado que prorrogaban el derecho de los hijos al uso de la vivienda familiar más allá de la minoría de edad y hasta su independencia económica. No obstante, cabe decir, que si bien tales hijos mayores y dependientes no tienen derecho al uso de la vivienda familiar esta circunstancia puede ser valorada a los efectos de determinar la pensión alimenticia debida ex artículo 93-2 CC entre los padres y  a favor del padre que conviva con los hijos mayores de edad dependientes.

            Por otro lado, el rigor de la regla establecida en el artículo 96-1 del Código Civil [[es decir, la atribución automática del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia exclusiva hasta que los hijos que quedan en compañía de uno de los progenitores alcancen la mayoría de edad]] también ha sido matizada por la doctrina jurisprudencial admitiendo, en defecto de acuerdo de los progenitores, excepciones a dicha norma jurídica, bien por no reunir el inmueble al que se refiere el concepto de vivienda familiar o, en su caso, por el hecho  que los hijos no precisen de dicha vivienda por estar cubiertas sus necesidades de otro modo.  En este sentido, la STS 05/11/2012 precisaba que «hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.» (vid. SSTS 29/03/2011, 10/10/2011, 15/07/2015, 22/07/2015, entre otras)

            Expuesto lo anterior, visto el sistema diseñado por la Ley de Divorcio en torno a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar y su estrecha vinculación con un sistema de custodia monoparental, es evidente que la España de los años ochenta nada tiene que ver con los tiempos que corren, la sociedad ha evolucionado hacia posiciones más igualitarias y las nuevas generaciones se han ido educando bajo otros valores diferentes a los de antaño. En definitiva, la regla taxativa, en su redacción pasada y también vigente, escapa por completo a los esquemas actuales de solución de las crisis de pareja que se asientan sobre la base normal o deseable de la custodia compartida, la corresponsabilidad parental y el derecho de los hijos a relacionarse por igual con sus respectivos padres.

Si bien la custodia compartida se introdujo en el Código civil a partir de la modificación del artículo 92 del Código civil (Ley 15/2005, de 8 de julio), lo cierto y verdad, es que dicha reforma, más propagandística que técnica, no dio respuesta a la incidencia que este régimen de custodia podría tener en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar.

Un último extremo de que me gustaría señalar, aunque daría para un examen mucho más detenido, es el relativo a la indemnidad de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar respecto de las operaciones de liquidación de los bienes gananciales –cuando la vivienda familiar es de dicha naturaleza- o de división de cosa común –cuando sea la vivienda familiar se detenta en copropiedad- dado que la medida familiar adoptada en interés de los hijos menores o del cónyuge cuyo interés haya sido considerado de más protección, salvo acuerdo de los padres o cónyuges, no puede verse afectada por el resultado de dichas operaciones divisorias -siendo, incluso, oponible a terceros adjudicatarios-; lo que, indudablemente, si bien no impide el ejercicio de tales acciones divisorias bien es cierto que las dificulta enormemente reduciendo enormemente la posibilidad de llegar a acuerdos de adjudicación entre los padres titulares o, en su defecto,  la propia venta en pública subasta de la vivienda familiar a favor de terceros (vid. SSTS 22/12/1992, 20/05/1993, 29/04/1994, 14/07/1994, 18/10/1994, 16/12/1995, 03/05/1999, 27/12/1999, 04/12/2000, 26/04/2002, 28/03/2003, 08/05/2006, 03/12/2008, 27/02/2012, 05/02/2013, entre otras)

Hechas las anteriores consideraciones paso seguidamente a entrar en el examen de la Jurisprudencia establecida en relación al motivo de esta entrada de blog y que no es otro que determinar qué es lo que ocurre con la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en los casos, por fortuna, cada vez más frecuentes, del establecimiento de un régimen de custodia compartida.

            II.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA.

            Uno de los principales problemas con los que se enfrenta el llamado sistema de custodia compartida es su estrecha vinculación con otra medida familiar propia de las crisis de la pareja, como lo es la atribución del uso sobre la vivienda familiar regulada en el artículo 96 del Código Civil.      

Ya hemos visto que el artículo 96 del Código Civil, no regula este supuesto concreto y, por tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, está yerma de regulación legal alguna, circunstancia ésta que, ante la insoportable desidia del legislador común –no así el foral o autonómico-, ha tenido que ser suplida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo objeto del apartado de este trabajo.

A través de las siguientes líneas pretendo analizar las distintas resoluciones del Alto Tribunal dictadas en torno a esta problemática, desde la inicial Sentencia núm. 593/2014 de 24 de octubre del 2014 que afronta por primera vez dicha problemática hasta la recientísima Sentencia núm. 558/2020 de 26 de octubre del 2020.

            1. STS núm. 593/2014 de 24 de octubre  (Pte. Sr. Seijas Quintana)

            En este caso, en proceso de divorcio y sobre la base del establecimiento de una custodia compartida, se discutía la decisión de la Audiencia Provincial de otorgar el uso de la vivienda familiar –privativa del marido- a la madre e hijo menor de edad y, todo ello, de forma indefinida. La madre carecía de ingresos y de otra vivienda donde poder ejercer dichas funciones de custodia y, es por ello, por lo que se acordó también que el padre contribuyera a la alimentación del hijo con la suma de 250 euros mensuales establecida en concepto de pensión de alimentos. De igual manera, se confirmó el devengo a favor de la esposa de una pensión compensatoria de 300 euros durante el plazo de dos años.

Se trataba de resolver si tal decisión, en cuanto a la atribución de la vivienda familiar «a la madre», y sin carácter temporal, siendo privativa del padre y habiéndose acordado la guarda y custodia compartida era correcta o si, por el contrario, se había aplicado de forma indebida el artículo 96 del CC, en relación con el artículo 348, del mismo texto, y artículo 33 de la Constitución Española,

            En primer lugar, el Tribunal Supremo, partiendo de la base de inexistencia de Jurisprudencia adoptada en casos similares, expresa que: «el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta.»

            En segundo lugar, el Tribunal Supremo, admitiendo dicho vacío normativo, hace referencia a distintas leyes forales o autonómicas en las que sí que ha sido regulada esta concreta materia (Cataluña, Aragón, Valencia) y que, en síntesis, aunque con sus peculiaridades, tienen como denominador común que en caso de falta de acuerdo sea el juzgador el que establezca un límite temporal atendidas las circunstancias concurrentes, en especial, en una situación de crisis de pareja, el interés de los hijos menores de edad a relacionarse con sus padres mediante este tipo de régimen de custodia que objetivamente les reporta indudables beneficios y las dificultades que uno de los dos padres pudiera tener para al acceso a otra vivienda distinta de la familiar lo que impediría, en la práctica, el correcto funcionamiento de la custodia compartida.

            En tercer lugar, el Alto Tribunal se hace eco de las dificultades que entraña la custodia compartida en algunos casos al señalar que «el problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso.».

            En cuarto lugar, respecto al problema jurídico de fondo, el Tribunal Supremo indica una solución a seguir al establecer que:

             «Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).»

            En síntesis, y después de este rodeo un tanto absurdo (dado que en mi opinión absolutamente nada tiene que ver el supuesto excepcional regulado en el párrafo segundo del artículo 96-2 del CC que implica ir en contra de la regla general de no separar a los hermanos con un sistema de custodia compartida), lo que se indica es que habrá que estar, haciéndose una valoración de las circunstancias, al llamado «interés más necesitado de protección» en cuya determinación se deberá tener en cuenta, por un lado, el interés de los hijos menores de edad de compaginar sus períodos de estancia con ambos padres para lo cual se precisaría al menos de dos viviendas aptas para desarrollar dicha función parental y, por el otro, el interés de os propios padres atendiéndose al régimen de propiedad u ocupación de la vivienda familiar que concurra en cada caso.

El Tribunal Supremo también aclara que no estamos ante el supuesto del artículo 96-1 del CC –custodia exclusiva- y que, por lo tanto, en contra de lo regulado taxativamente para el mismo, cabe la posibilidad de limitar en el tiempo, al modo prudencial establecido en el artículo 96-3 del CC, dicha atribución judicial del uso sobre la vivienda familiar valorándose, claro está, los dos factores anteriormente aludidos.

            En el supuesto analizado se casa la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra dado que si bien había sido valorado el interés del hijo común en el establecimiento de un sistema de custodia compartida –que nadie discute-, al no limitarse temporalmente la medida de uso sobre la vivienda familiar, no se había ponderado el interés del padre al acceso a la misma (en este caso, privativa) considerando la Sala que, a tenor de las circunstancias concurrentes, debía supeditarse dicho derecho de uso concedido a la madre e hijo menor de edad al plazo prudencial de dos años a contar desde dicha resolución del Tribunal Supremo.

            En relación al plazo de dos años, teniendo en cuenta las particularidades del caso afrontado, motivaba el Tribunal Supremo lo siguiente:

«Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida en 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.»

            2. STS núm. 465/2015 de 9 de septiembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En este caso, en proceso de divorcio, el Juzgado de Primera Instancia estableció un sistema de custodia compartida en relación a los tres hijos menores de edad del matrimonio y en el que se acordó la atribuir el uso de la vivienda familiar y garaje anejo –de naturaleza ganancial- al padre de los menores, todo ello, de forma indefinida, es decir, sin limitación a plazo alguno.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, revocó la custodia compartida en base al informe psicosocial y a la existencia de un convenio no ratificado, acordando la custodia exclusiva para la madre y, anudado a ella, en consecuencia, acordó atribuir el uso de la vivienda familiar a la misma. El Tribunal Supremo, por razones que no vienen al caso comentar en la medida que escapan al objeto de este trabajo, estima el recurso de casación del padre y revoca la resolución de la Audiencia Provincial por entender infringida la doctrina existente en torno a la custodia compartida, confirmando la resolución dictada en primera instancia, y por lo tanto, regresándose al régimen de custodia  instaurado en la primera instancia.

            No obstante, y aquí radica el interés de esta sentencia, en referencia a la medida judicial de atribución del uso se expresa por el Alto Tribunal lo siguiente:

            «Estimada la casación, este tribunal se constituye en la posición del tribunal de apelación y en base a ello procede ratificar lo acordado en la sentencia del juzgado de primera instancia, excepto lo relativo a la vivienda familiar y garaje anexo. En cuanto la vivienda familiar y garaje, el juzgado la atribuyó al padre al considerar que ostentaba el interés más digno de protección.

            Dicha atribución fue indefinida. La madre (D.ª María Ángeles) y los niños, residían en vivienda propiedad de los abuelos maternos, arrendada a D.ª  María Ángeles. De lo actuado se deduce que ambos perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, y una digna autonomía económica. Por tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar «sine die», por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC, aplicado analógicamente, se fija un plazo de tres años durante el que el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.»

            3. STS núm. 658/2015 de 17 de noviembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En este caso se atiende a la petición del padre, entablada en proceso de modificación de medidas, sobre la custodia compartida de una hija menor de edad. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial de Madrid rechazan la custodia compartida. El padre recurre al Tribunal Supremo y se estima su casación estableciéndose, en contra de lo resuelto en ambas instancias, un sistema de custodia compartida. A consecuencia de la estimación del recurso y en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar (de naturaleza ganancial), respecto de la que el padre solicitaba que no se hiciese pronunciamiento alguno y que hasta ese momento detentaba la madre e hija común en razón de la exclusividad de las funciones custodias conferidas, establece nuestro Tribunal Supremo lo siguiente:

            «El recurrente planteó que no procedía hacer mención sobre la atribución de uso de la vivienda familiar. Con tal alegación pretendía que no se adjudicase la vivienda a ninguno de los cónyuges.

            Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 09/09/2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.»

            Es decir, en este caso, asumiendo la instancia, se prorroga el uso de la vivienda familiar por el plazo de un año.

            4. STS núm. 51/2016  de 11 de febrero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas).-

            En este caso, el Juzgado de Primera Instancia estableció en sede divorcio un sistema de custodia compartida por mensualidades entre los respectivos progenitores y, en cuanto a la vivienda familiar (-de naturaleza ganancial-), el uso se atribuyó en favor de los hijos menores de edad acordándose un sistema de turno rotatorio de sus respectivos padres («casa nido»). La Audiencia Provincial de Ávila, en base a las  desavenencias entre los padres, revocó la resolución del juzgado y acordó la custodia exclusiva materna bajo atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos menores.

            Tal decisión fue recurrida por el padre en casación y, estimándose el recurso, en contra del criterio de la Audiencia Provincial, se acuerda por la Sala una custodia compartida por semanas limitándose el uso establecido a favor de la esposa e hijos al plazo de un año.

            En concreto, se expresa por nuestro Alto Tribunal:

            «El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

            Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.»

            5. STS núm. 215/2016 de 6 de abril (Pte. Sr. Baena Ruiz)

            En este otro asunto, en proceso de divorcio, se acordó tanto en medidas provisionales como definitivas la custodia exclusiva materna con la consiguiente atribución del uso del la vivienda familiar a la esposa e hija menor de edad. Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Bizkaia estableció un sistema de custodia compartida  y, en cuanto a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar (de naturaleza ganancial), se acodó no efectuar pronunciamiento judicial alguno.

            Fundamenta la Audiencia Provincial dicha decisión sobre la siguiente base fáctica: (i) que la vivienda familiar ha permanecido deshabitada por la madre y su hija; (ii) que han pasado a residir habitualmente a otra vivienda del mismo barrio; (iii) que el padre, a raíz de la ruptura reside asimismo en otra vivienda del mismo barrio; (iv) que ambos progenitores disponen, pues, actualmente, de vivienda para atender las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda y custodia de ella.  En base a tales hechos, citando la STS 24/10/2014, la Audiencia Provincial concluye que no cabe hacer pronunciamiento alguno en torno a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar.

            El esposo recurre en casación tal decisión y, sin cuestionar  la base fáctica anteriormente mencionada –no se presenta recurso extraordinario por infracción procesal en orden a cuestionar la valoración de la prueba-, entiende que, de conformidad con el artículo 96 del CC y doctrina jurisprudencial que cita, el uso de la vivienda familiar le debe ser atribuido de forma indefinida.

Refiere el padre recurrente que tal vivienda está deshabitada desde que su ex esposa se instaló en el chalet unifamiliar propiedad de su actual pareja y que durante el proceso judicial ha estado residiendo de forma alterna y provisional en el domicilio de un hermano y de su madre. Igualmente afirma que la vivienda familiar –de naturaleza ganancial- lo constituye un chalet unifamiliar con jardín sobre el que existe una hipoteca que están abonando ambos esposos por mitad y considera que debe atribuírsele el uso de dicha vivienda familiar dado que, por un lado, afirma carecer de un domicilio idóneo para satisfacer el interés prevalente de la hija menor y, por otro lado, la falta de otorgamiento judicial de la medida de uso supone privar a la menor del derecho a habitar la vivienda habitual de la familia en la que se desarrolló personalmente, con la obligación del padre de localizar otra vivienda que arrendar, con evidente inferioridad de condiciones, dado que aquella es un chalet unifamiliar.

 En definitiva, concluye el padre, dentro de su particular e interesado planteamiento, que la mejor manera de proteger a la hija menor de edad es mantenerlo a él, de forma indefinida, en el uso de la vivienda familiar. El recurrente, al margen de sus propios intereses, sorprendentemente, parece centrar el interés de la menor de edad en el hecho que con la solución que propone la hija común, durante toda su minoría de edad, dispondría en cumplimiento del sistema de custodia compartida de dos chalets unifamiliares de semejantes características –el ganancial  y el de la pareja de la madre-.         

            El Tribunal Supremo, como no podía ser de otra forma, desestima el recurso de casación y confirma la resolución de la Audiencia Provincial no atribuyendo, en consecuencia, el uso sobre la que fuera vivienda familiar a ninguno de los dos progenitores quedando ésta afecta, añado yo, al correspondiente proceso de liquidación de la sociedad conyugal.

            Fundamenta el Alto Tribunal lo siguiente:

         «El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014, una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente el País Vasco).

            La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del artículo 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 CC, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» (SSTS 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).»

Hechas las anteriores manifestaciones en relación a la problemática afrontada y la doctrina aplicable, en relación al supuesto afrontado, partiendo de los hechos probados, concluye que:

            «Tal doctrina ha sido respetada por la sentencia recurrida, pues en atención a las circunstancias fácticas que tiene por probadas, concluye que los intereses a tener en cuenta se encuentran satisfechos y no debe hacerse atribución de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar.»

            6. STS núm. 434/2016 de 27 de junio (Pte. Sr. Seijas Quintana)

El presente caso parte de un proceso de modificación de medidas definitivas de un divorcio en el que el padre solicita la custodia compartida y, por lo que aquí nos interesa, instaba, en relación a la medida de uso de la vivienda familiar, adjudicada hasta ese momento a la madre e hija menor de edad por razón de la custodia exclusiva, que se estableciera «el uso compartido de la vivienda familiar por periodos semanales de lunes a lunes, de manera que  la hija común no tenga que salir del mismo y sean ambos progenitores quienes alternen su uso».

Es decir, se insta no solo la custodia compartida sino que se instaure un sistema de atribución del uso por turnos sobre la vivienda familiar –cotitularidad del matrimonio- al modo de «casa nido».

            El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda presentada.

            El padre recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Bizkaia estimó dicho recurso, estimando la demanda y estableciendo un sistema de custodia compartida semanal respecto de la hija de los litigantes pero manteniendo en el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre e hija menor de edad y, todo ello, hasta el cumplimiento de la mayoría de edad de la hija común (extremo éste de la sentencia de divorcio que no se modifica).

            En concreto, la Audiencia Provincial motiva el mantenimiento del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hija de la siguiente forma:

            «En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar (Galdakao, C/ xxx), a raíz de la sentencia de divorcio, se otorgó a la hija común y a la progenitora custodia, mientras que el Sr. Victorino pasó a residir en el domicilio de su madre en la misma localidad de Galdakao.

            Partiendo de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 (» [………..]), y a los efectos de evitar perjuicios a la menor a consecuencia de los problemas que surgirían por compartir por semanas el mismo domicilio, se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a la madre con limitación temporal, que lo es hasta que la hija común alcance la mayoría de edad, y ello en armonía con los dos intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que la hija permanece con él, y el de la hija pueda comunicarse con su madre en una vivienda.»

            En definitiva, la Audiencia Provincial, citando la doctrina jurisprudencial que emana de la STS 24/10/2014, y ante las dificultades que entrañaría la instauración de un uso por turnos de la vivienda familiar (casa nido), decide mantener en el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija hasta que ésta última cumpla la mayoría de edad. Se dice haber ponderado los dos factores que indica la STS 24/10/2014 y los intereses contrapuestos y, como veremos más tarde, resulta bastante obvio que no se hizo.

            El esposo recurre en casación y considera que la resolución impugnada había resuelto respecto del uso de la vivienda familiar en contradicción con la STS de 24 de octubre de 2014, al haber asignando el uso a la madre, hasta que la hija en común adquiera la mayoría de edad.

            El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que apoya el recurso de casación, cree que debe limitarse el uso de la vivienda familiar a la madre, no hasta que la hija alcance la mayoría de edad, sino en un plazo prudencial de uno o dos años.

            El Tribunal Supremo estima el recurso y decide mantener en el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija común, todo ello, eso sí, no hasta la mayoría de edad de la hija sino durante un año a contar desde la sentencia, tiempo éste, que se estima suficiente para que la madre busque una nueva vivienda.

            La fundamentación fue la siguiente:

            «Lo resuelto contradice las sentencias de esta Sala de 22 y 24 de octubre de 2014. Lo «procedente», que señala el artículo 96 CC, no es lo que la sentencia decide y además lo que decide es absolutamente contradictorio desde el momento en que dice, primero, proteger el derecho del cotitular de la vivienda a disfrutar de ella, «que quedaría indefinidamente frustrado», y establece, después, un límite al derecho de uso que remite a la mayoría de edad de la hija, porque cuando esto ocurra ya no existirá una custodia compartida y la hija podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, apartando al padre, cotitular de la vivienda, de su uso durante todo el tiempo que resta hasta que su hija alcance esa mayoría. La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Siendo así, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia. Es la esposa la que ha venido disfrutando del domicilio hasta ahora y la que se mantendrá en el mismo durante un año más contado desde esta sentencia.

Se trata de un tiempo suficiente que va a permitirle buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.»

            7. STS núm. 522/2016 de 21 de julio (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En el presente caso, el Juzgado de Primera Instancia, en sede de medidas provisionales de un divorcio, atribuye la custodia de la hija común a la madre con asignación del uso de la vivienda familiar (-privativa del esposo-). Sin embargo, a la hora de dictar las medidas definitivas del divorcio, el Juzgado acuerda una guarda y custodia compartida semanal y, a pesar de que la vivienda es propiedad del padre, en atención a que la esposa no tiene otra a su disposición y a que carece de recursos, atribuye el uso de la misma a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

La madre recurrió en apelación insistiendo en la exclusividad de la custodia de su hija y la Audiencia Provincial de Asturias, si bien confirma el régimen de custodia compartida, no obstante ello, estima parcialmente su recurso revocando la sentencia del juzgado en el solo particular de extender la asignación del uso de la vivienda que fue familiar a la madre y, todo ello, hasta la fecha en la que la hija alcanzase la mayoría de edad.

            El padre recurre en casación. Se cita como precepto legal infringido el artículo 96, en relación con el art. 348, ambos del CC, en la interpretación contenida en la STS de fecha 24 de octubre de 2014 y otras.

Se alegaba, de conformidad con dicha doctrina, que procedía determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuida a la esposa, como interés más necesitado de protección. Alegaba igualmente que la Ley que regula la custodia compartida en el País Vasco de 30 de junio de 2015, establece para el uso de la vivienda privativa de uno de los cónyuges, la posibilidad de la atribución al no propietario, pero de forma temporal y por un plazo máximo de dos años, revisable si se mantienen las circunstancias que presidieron su atribución. En síntesis, alegaba que con la decisión de la Audiencia Provincial se le privaba del uso de su vivienda por casi diez años y que la STS de 24/10/2014, en un supuesto prácticamente igual al suyo, fijó que la atribución del uso de la vivienda privativa del padre a favor de la madre, se debía limitar a dos años desde el dictado de la sentencia de casación, aún en el caso de que el hijo del matrimonio fuera menor de edad. Con base a dicha resolución solicita que el uso quede limitado a dos años.

            El Tribunal Supremo, transcribiendo parte de la STS de 24/10/2014 a la que antes he hecho referencia, estima el recurso de casación del padre y limita el derecho de uso atribuido a la esposa e hija al plazo de dos años y, todo ello, sobre la siguiente fundamentación:

            «Aplicada la referida doctrina al supuesto de autos, debemos recordar que se ha valorado con acierto en la sentencia recurrida que el interés preponderante es el de la menor, pero debe evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el artículo 96.3 del C. Civil, exige que el plazo sea prudencial El Juzgado fijó el momento de la desafectación de la vivienda, en la liquidación de la sociedad de gananciales. El ahora recurrente lo determina en dos años desde el dictado de la sentencia de casación, tiempo que debemos considerar más razonable y ponderado que el establecido en la sentencia recurrida, si tenemos en cuenta que desde la interposición de la demanda en mayo de 2012, han transcurrido cuatro años, unido a los dos que acepta el recurrente, se le estaría confiriendo, en la práctica, a la esposa un período de seis años para restablecer su situación económica.

            El pedimento del recurrente es congruente con sus peticiones hasta el momento y más beneficioso para la demandante, pues si bien el juzgado determinó que ostentaría la posesión de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, esta ya se llevó a efecto en el convenio regulador. Por lo que este nuevo plazo que admite el ahora recurrente resulta más beneficioso para la demandante que el obtenido del juzgado en la sentencia de primera instancia, que el esposo no recurrió. Estimado el recurso de casación y asumiendo la instancia, debemos declarar que la vivienda familiar, privativa del esposo, queda asignada a la menor y su madre, durante el período de dos años computables desde la fecha de la presente sentencia de casación, plazo que prudencialmente se establece a tenor de los dispuesto en el art. 96.3 del C. Civil, aplicado analógicamente.»

8.  STS núm. 545/2016 de 16 de septiembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En el presente caso se trata de un divorcio contencioso. La esposa solicitaba la custodia exclusiva sobre el hijo menor de edad del matrimonio y  la atribución del uso de la vivienda familiar. El esposo, por su parte, solicitaba la custodia compartida, la distribución del uso por turnos de la vivienda familiar (casa nido) y la supresión de la pensión de alimentos durante el tiempo que estuviese con el padre.

            El Juzgado de Primera Instancia decidió otorgar la custodia exclusiva a la madre, y con ella, la atribución del uso de la vivienda familiar en razón de la custodia del hijo, estableciéndose un régimen de visitas amplio para el padre y su obligación de prestar alimentos en la suma de 200 euros y gastos extraordinario por mitad. El padre recurre en apelación y la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria confirma la resolución de instancia excepto en el extremo referente a la pensión de alimentos que reduce y fija en 150 euros. En concreto, y en relación a la guarda y custodia compartida, rechaza su aplicación por el hecho de que los propios cónyuges en su día estuvieran de acuerdo con el establecimiento de la guarda y custodia en favor de la madre por ser lo más beneficioso para el menor –en sede de medidas provisionales-, régimen al que dicho menor ya se encuentra adaptado, habiendo funcionado sin problemas.

            El padre recurre en casación, y mediante la articulación de tres motivos de casación, se insiste en la custodia compartida sobre el hijo menor de edad (7 años) entendiendo infringida la doctrina jurisprudencial existente sobre la misma y, supeditado a la estimación de este motivo y señalando también la doctrina jurisprudencial aplicable, entiende que debe suprimirse la pensión de alimentos y que la vivienda familiar –de naturaleza ganancial- debe serle atribuida por ser su interés el más necesitado de protección. No obstante,  con carácter subsidiario a la anterior petición principal, señala tres soluciones posibles como alternativa, a saber, 1.- mantener en el uso y disfrute de la vivienda familiar por un tiempo prudencial de seis meses cada progenitor, con una duración máxima de dos años, hasta que la vivienda se pueda vender; 2.- que se atribuya a la madre pero afrontando una contraprestación en favor del padre o, por último, 3.- que la madre adquiera la propiedad total de la vivienda, abonando al padre el valor de su 50%, debiendo hacer frente la madre al total de la hipoteca que reste por sufragar.

            El Tribunal Supremo estima los motivos de casación y, asumiendo la instancia, establece un sistema de custodia compartida por semanas entre los progenitores, y sobre la base de no existencia de desproporción de ingresos entre los padres, no se establece pensión de alimentos sin perjuicio de la asunción por mitad de gastos ordinarios y extraordinarios.

En cuanto al extremo del uso de la vivienda familiar, que es el que nos ocupa o interesa, siguiendo la línea establecida en resoluciones anteriores, el Tribunal Supremo otorga a la esposa un plazo de un año para que se procure otra vivienda debiendo abandonar el inmueble una vez transcurrido el mismo.

            La fundamentación fue la siguiente:

            «Acordada la custodia compartida y como consecuencia inherente es preciso abordar el tema de la vivienda familiar, en cuanto además afecta al interés del menor.

            Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013.

            En conclusión, esta Sala debe declarar que la madre deberá abandonar la vivienda conyugal, en el plazo de un año, en base a lo declarado y al no constar que el padre precise de una protección especial, dado que se declaró probado que sus ingresos reales eran superiores a los declarados.»

            9. STS núm. 110/2017 de 17 de febrero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En este caso, en sede divorcio, el Juzgado de Primera Instancia acordó la custodia compartida respecto de dos menores y, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar –de naturaleza ganancial-, estableció el llamado sistema de «casa nido» decidiendo «atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores comunes y al progenitor que los tenga en su compañía en cada momento, que permanecerá en el mismo durante los períodos en que le corresponda tener a los menores en su compañía»

            Tal decisión fue recurrida por la madre y la Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso en el sentido de otorgarle la guarda y custodia de forma exclusiva. Lo justifica en que las partes no se llevan bien y actualmente viven en domicilios no cercanos; no existe informe auxiliador objetivo y científico del Ministerio Fiscal; no existe dictamen de especialistas, debidamente cualificados, indicando la idoneidad o no de la custodia compartida, que la madre está ejerciendo bien la guarda y custodia exclusiva y al menos uno de los hijos prefiere estar con su madre y ver a su padre cada quince días.

            El padre recurre tal decisión en casación entendiendo que las razones alegadas por la Audiencia Provincial para dejar sin efecto la custodia compartida establecida en la primera instancia (es decir, en este caso, 1. la distancia entre domicilios, sin más justificación. 2. La ausencia de informe del Fiscal. 3. La inexistencia de informe psicosocial) no son aceptables y vulneran la doctrina jurisprudencial existente en torno a la custodia compartida.

            El Tribunal Supremo estima el recurso de casación formulado por el padre y deja sin efecto la sentencia de la Audiencia Provincial y, por lo que aquí nos interesa, asumiendo la instancia, confirma parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, excepto en lo relativo al uso y disfrute del domicilio familiar sita en Coslada. 

Recordemos que el Juzgado había establecido un sistema de atribución del uso de la vivienda familiar por turnos (casa nido), aunque con posterioridad la madre se fue a vivir a Madrid con su nueva pareja e hijos (pasando el padre a ocuparla) Por otro lado, constaba en las actuaciones que la vivienda familiar fue dada en dación en pago al Banco si bien dicha entidad facilitó al padre su permanencia en la misma como vivienda social.

            El Tribunal Supremo, con cita de la STS 16/09/2016 antes comentada, deja sin efecto el sistema de atribución del uso de la vivienda familiar acordado en la instancia bajo la siguiente fundamentación:

            «Tanto el padre como la madre reconocen que ésta –la vivienda familiar- ya no reside en el domicilio familiar de Coslada, sino en Madrid con su actual pareja.           En la sentencia del Juzgado se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores, debiendo permanecer en el mismo el progenitor que disfrutase del turno semanal. Este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia).

            En este caso, la madre al oponerse al recurso de casación discute este extremo.

            Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 545/2016, de 16 de septiembre:

            Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013.

Constando que la vivienda familiar fue entregada al banco en dación en pago, el cual facilitó al padre su permanencia como vivienda social, no procede entrar en la cuestión relativa a la vivienda que fue familiar, dado que ya no pertenece a la sociedad de gananciales, debiendo resolverse en ejecución de sentencia las incidencias que procedan.»

            10. STS núm. 183/2017 de 14 de marzo (Pte. Sr. Seijas Quintana)

            En este caso, la Audiencia Provincial de Madrid sobre la base de un sistema de custodia compartida (distribución por semanas alternas y períodos vacacionales por mitad de unas gemelas entre ambos padres), acordó, en relación con la medida de uso de la vivienda familiar (artículo 96 CC) que lo más procedente era declarar que el uso de dicho domicilio familiar se otorgara a las menores junto con su madre y ello hasta la independencia económica de aquéllas. En este único sentido se revocó la Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Móstoles en la que, sobre la base de un sistema de custodia compartida, si bien se acordaba atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y a las hijas que quedaban con ella, no obstante, se limitaba temporalmente dicho derecho de uso hasta que se procediese a la liquidación de la sociedad de gananciales o de cualquier otro modo se liquidase ese bien.

            El padre acude al Tribunal Supremo no estando de acuerdo en que la medida de atribución del uso de la vivienda familiar se dilate, más allá de la mayoría de edad de las hijas, vulnerándose con ello, la doctrina jurisprudencial existente en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida (vid. SSTS 24/10/2014, 09/09/2015, 17/11/2015, 11/02/2016, 06/04/2016, 27/06/2016, 21/07/2016, 16/09/2016, 17/02/2017) y, por otro lado, la existente acerca que los hijos mayores de edad ningún derecho pueden ostentar sobre la vivienda familiar de sus padres. (vid. SSTS Pleno 05/09/2011, 30/03/2012, 14/11/2012, 11/11/2013, 12/02/2014, 29/05/2015, 17/03/2016, 06/10/2016, 25/10/2016)

            El motivo se estima por nuestro Tribunal Supremo, confirmándose, en aplicación de la doctrina jurisprudencial existente sobre las materias objeto de examen, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que supeditaba y limitaba temporalmente el uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa e hijas hasta que se procediese a la liquidación de la sociedad de gananciales o de cualquier otro modo se liquidase ese bien.

            La fundamentación fue la siguiente:

            «La doctrina de esta sala es reiterada en el sentido siguiente:

            (i) «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras).

            (ii) «esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales» (sentencias 658/2015, 17 de noviembre de 2015, 51/2016, 11 de febrero de 2016, 215/2016, 6 de abril, 110/2017, 17 de febrero, entre otras).

            Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación.

            En primer lugar, no tiene en cuenta  que se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida, y no una guarda exclusiva, que concluye con la mayoría de edad de las hijas y que impone una solución diferente respecto del uso de la vivienda familiar, que permita compaginar los periodos de estancia de las hijas con sus progenitores, y ello nada tiene que ver con la atribución que hace del uso de la que hasta entonces fue vivienda.

            En segundo lugar, no es posible atribuir el uso de la vivienda a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden, como si estuviéramos en el caso de una custodia exclusiva del apartado 1.º del artículo 96 del Código Civil, y no en el de una guarda y custodia compartida, ni extender el uso de la vivienda hasta que las hijas menores «adquieran independencia económica», como si siguieran viviendo con su madre a partir de la mayoría de edad.

            La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, «deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas». Si las hijas necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, una vez que concluya el régimen de guarda impuesto por la minoría de edad, podrán pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, conforme a las normas generales del Código Civil en materia de alimentos (artículo 142 y s.s. CC), sin que el cotitular de la vivienda vea indefinidamente frustrado sus derecho sobre la misma.

            La estimación del recurso conlleva la confirmación en este aspecto de la sentencia del juzgado, limitando la atribución del uso y disfrute del inmueble familiar hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o de cualquier otro modo se liquide este bien. [….]»

            11. STS núm. 294/2017 de 12 de mayo  (Pte. Sr. Baena Ruiz)

            Se combate en este caso el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid en el que en proceso de divorcio contencioso y estableciéndose un sistema de custodia compartida, se atribuye a la esposa e hijas el uso de la vivienda familiar, no obstante la posibilidad de liquidar con anterioridad la sociedad legal de gananciales siempre y cuando las dos hijas hubiesen alcanzado la mayoría de edad. Ello quería decir que, aunque se liquidase la sociedad de gananciales, mientras las hijas fueran menores de edad, éstas y su madre permanecerían en el uso y disfrute de la vivienda familiar. Para llegar a dicha conclusión, la sentencia de apelación pone el acento en si la protección del uso de la vivienda respecto de los hijos se extiende a estos al ser mayores de edad. Lo niega en atención a que, en su condición de alimentistas mayores de edad, no tienen derecho a obtener parte de los alimentos que precisen mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no hayan elegido convivir. Tal argumentación le sirve de único apoyo a su decisión.

         El esposo recurrió en casación en el entendimiento que dicha decisión judicial aplicaba indebidamente el artículo 96 del CC vulnerando con ello la doctrina jurisprudencial fijada en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, todo ello, bajo cita de la STS 24/10/2014. Instaba que bajo estimación del recurso de casación el uso de la vivienda familiar quedase limitado al plazo de dos años.

            Nuestro Tribunal Supremo estima el recurso de casación y tras advertir que la Audiencia Provincial aplica improcedentemente el párrafo 1º del artículo 96 del CC (regulado para los supuestos de custodia exclusiva) y hacer referencia a la doctrina jurisprudencial existente –que omito transcribir y que evidentemente parecía desconocer la Sala madrileña-, se concluye que:

            «Si se atiende a la citada doctrina, desconocida por la sentencia recurrida, la decisión correcta será limitar el uso de la vivienda familiar por la madre y sus hijas.

            Pero, atendiendo a las circunstancias de empleo de la madre y edad de las menores, el límite, como interesa el Ministerio Fiscal, ha de ser de tres años a computar desde el dictado de la presente sentencia.»

            12. STS núm. 513/2017 de 22 de septiembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En el presente caso –ciertamente peculiar-, en proceso de modificación de medidas, se fija una custodia compartida por periodos mensuales en relación a dos hijas menores de edad. En cuanto a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar –propiedad del padre-, el Juzgado de Primera Instancia establece el llamado sistema de «casa nido», siendo las dos menores las que permanecerán en el domicilio familiar y los progenitores quienes deberían cambiar de domicilio, acordándose igualmente que los gastos de propiedad de dicha vivienda fueran abonados por el padre y los gastos referentes al uso por mitad entre ambos progenitores. Recurrida en apelación la anterior sentencia por la madre, la Audiencia Provincial de Huelva estima parcialmente el mismo, y por lo que aquí interesa, manteniendo la custodia compartida –aunque por semanas alternas- se acuerda atribuir a la madre e hijas menores de edad el uso de la vivienda familiar, todo ello, sin limitación temporal alguna y debiendo la madre satisfacer la totalidad de los gastos derivados del uso y el padre los gastos inherentes a la propiedad.

            La Audiencia Provincial de Huelva establecía respecto a la naturaleza indefinida de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar lo siguiente:

            «Respecto a la atribución del que venía constituyendo el domicilio familiar, como ha declarado el Tribunal Supremo en una reciente sentencia, al acordar la custodia compartida se está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única [STS de 11/02/2016]. Ponderando todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, atendiendo a los intereses más necesitados de protección y con el fin de asegurar el cumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido y consecuentemente que las hijas menores puedan seguir relacionándose de forma fluida y continuada con sus padres, se atribuye el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sito en C/ … de Palos de la Frontera, a la madre, que era la que la venía utilizando y en la que hasta ahora han convivido con ella las hijas menores, pues no obstante pertenecer dicha vivienda de forma privativa al padre y ser quien en consecuencia viene sufragando las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre la misma, los menores ingresos de la madre, que alterna períodos de trabajos con períodos de desempleo (unos 550 euros; mensuales de media contabilizando el subsidio de desempleo), hacen prácticamente imposible que pueda pagar el alquiler de otro piso, mientras que el padre tiene unos ingresos superiores (900 euros; mensuales de media admitidos en el escrito de oposición al recurso) y además tiene a su disposición y al de las hijas la vivienda de los padres, sita en C/ …., y que es el que se venía utilizando para las visitas de fin de semana en el anterior régimen de guarda y custodia. A ello se ha de añadir, que las relaciones que han venido manteniendo los padres entre sí ponen en duda que en el caso de autos sea más beneficioso para los hijos que sean los padres los que ocupen por períodos alternativos la vivienda que constituía la vivienda familiar, pues el mantenimiento de esta en buenas condiciones para ser habitada dignamente por los hijos necesitaría de los cuidados por parte de los dos progenitores, además de los problemas que podrían plantearse ante la negativa por cualquier de ellos de desalojarla al finalizar el período en que le correspondería su uso, lo que repercutiría negativamente en los hijos»

            El padre recurre en casación, por la vía de existencia de interés casacional, alegando infracción del artículo 96 del CC y de la doctrina jurisprudencial establecida en relación a la atribución del uso de la vivienda en casos de custodia compartida con cita única de la STS 24/10/2014. Se hacía mención a que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo había dictado una sentencia de fecha 24/10/2014, por la que establecía que la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Esgrimía, igualmente, siguiendo la referida sentencia del Alto Tribunal, que ello obligaba a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

            El Ministerio Fiscal apoyó el motivo de recurso.

            Planteado el motivo de casación en tales términos, nuestro Tribunal Supremo concreta la cuestión al afirmar que «establecida la custodia compartida en la motivada sentencia dictada por la Audiencia Provincial, solo queda por determinar si la atribución indefinida de la vivienda familiar a la esposa e hijos, viola la jurisprudencia de esta sala» y, a tales efectos, previa transcripción de parte del contenido de la STS 12/05/2017 –antes aludida-, concluye, bajo estimación del motivo, lo siguiente:

            «De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad. Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular, que es el padre.»

            13. STS núm. 517/2017 de 22 de septiembre (Pte. Sra. Parra Lucan)

            En el presente caso, en proceso de divorcio, los cónyuges en sus respectivos escritos habida cuenta la acumulación de procesos, solicitan la custodia exclusiva de dos hijos menores para sí mismos, si bien, el padre, subsidiariamente, insta el establecimiento de una custodia compartida.

            El Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña establece un sistema de custodia compartida en relación a los dos hijos menores, sin estipulación de pensión de alimentos a cargo de ninguno los cónyuges, gastos extraordinarios por mitad y, por lo que aquí interesa,  atribuyendo el uso de la vivienda familiar –de naturaleza privativa del padre- a la esposa e hijos por el plazo de dos años. En relación a la limitación temporal por parte del Juzgado se motivaba que: «al otorgar la custodia compartida por semanas produce como consecuencia la no aplicación de la doctrina jurisprudencial de atribución de la vivienda a quien se le concede la custodia. Por tanto, al estar acreditado que ambos perciben un salario, no consta la necesidad de que a la esposa se le conceda el uso de la vivienda familiar sine die, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC, aplicado analógicamente, se fija un plazo de dos años durante el que la madre podrá hacer uso de la vivienda familiar, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes».

            Recurrida en apelación por la madre, por parte de la Audiencia Provincial de A Coruña se revoca la sentencia de instancia en el sentido de establecer una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 400 euros dejándose también sin efecto el plazo de dos años establecido en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, atribuyendo en consecuencia la misma de forma indefinida a la esposa y e hijos menores.

            La Audiencia Provincial motivaba los cambios introducidos en la sentencia de instancia de la siguiente forma:

            «TERCERO.- Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda. Impugna la esposa la decisión del Juzgado de atribuirle el uso de la vivienda por un plazo de dos años. El motivo debe ser estimado. El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Tal como dispone la STS de 18/05/2015: «Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE). Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.” En el presente caso, los hijos menores cuentan en la actualidad con ocho y doce años, por lo que con independencia de que se instaure un sistema de custodia compartida, no puede establecerse una limitación temporal del uso de la vivienda, que tiene carácter familiar y no existe ninguna otra que permita dar cobertura a los intereses de los menores cuando estén bajo la guarda de la madre, sin perjuicio de la posibilidad de acudir en un futuro a un proceso de modificación de medidas.

            CUARTO.- Pensión de alimentos. Respecto a la petición de que se imponga a cargo del padre la obligación del abono de una pensión de alimentos de 2000 o 1.500 euros mensuales para sus dos hijos, debe ser estimada en parte.  Con independencia del establecimiento del régimen de custodia compartida, no compartimos la decisión de instancia de que cada progenitor asuma los gastos de manutención de los menores, por partes iguales. En nuestra Sentencia de 22/6/2016 ya disponíamos que esta modalidad de custodia no significa forzosamente que cada cual deba correr con todos los gastos del hijo durante los periodos que lo tenga en su compañía, pues pueden darse diferencias relevantes que, como sucede en el caso enjuiciado, es necesario equilibrar alimenticiamente a favor del hijo en la medida correspondiente (no de la misma entidad que si la custodia fuese exclusiva de la madre). Tal y como dijimos, entre otras, en Sentencia de fecha 15/01/2015 y 28/09/2016, la materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del CC, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2.º y 154-1.º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CC). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable (SSTS 24/04/2000 y 28/11/2003). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista (arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo (art. 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven (art. 103-3.ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor (SSTS 05/10/1993, 16/07/2002 y 24/10/2008).

            En el presente caso, debemos tener en cuenta para la fijación de la pensión, por una parte, que el padre es médico especialista en cirugía plástica estética y además de pasar consulta en su clínica, acude periódicamente a otra clínica en Madrid. Aunque se desconoce la cantidad exacta que percibe por su trabajo, lo cierto es que en su contestación a la demanda, reconoció que durante el año 2013, había percibido una media de 5.916,81 euros mensuales, mientras que la madre  percibe un salario de 1.600 euros líquidos mensuales como concejala del Concello de A Coruña. Por otra parte, las necesidades y los gastos de sus hijos incluyen la asistencia a un colegio privado (que asciende a unos 825 euros mensuales, incluyendo comedor), que el padre está dispuesto a asumir. En virtud de lo expuesto, ponderando todos los datos económicos y la evidente diferencia de ingresos entre los progenitores, consideramos que debe fijarse una pensión de alimentos para los dos hijos a pagar por el padre en la cantidad de 400 euros mensuales en total, que deberán ser satisfecha durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya»

            No compartiendo el padre  la resolución dictada en segunda instancia, y en concreto, lo dispuesto en torno a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar -de su exclusiva propiedad-, por la vía de existencia de interés casacional, recurre en casación la misma alegando infracción del artículo 96 del CC en relación con los arts. 348 CC y 33 CE. Para justificar el interés casacional citaba las SSTS  24/10/2014, 9/09/2015, 27/06/2016, 21/07/2016 y 16/09/2016 antes comentadas. Sostenía, en esencia, que la interpretación jurisprudencial de los preceptos citados determinaría que, al haberse acordado la custodia compartida de los dos hijos menores, no procede otorgar el uso de la vivienda familiar (que es propiedad del recurrente) a ninguno de los esposos o, al menos, determinar una temporalidad en el uso de no más de dos años. En el desarrollo del motivo argumentaba que la sentencia recurrida adoptaba su decisión con apoyo en una sentencia del Tribunal Supremo que se refiere a un supuesto en el que la vivienda se adjudica al progenitor que ostenta con carácter exclusivo la custodia, mientras que en el caso presente se ha adoptado la custodia compartida. Alegaba, igualmente, que la esposa es empresaria y concejal del Concello de A Coruña, por lo que dispone de medios económicos para sufragar una vivienda en la que estar con los hijos menores durante los períodos que le correspondan. Recordaba, por último, que la esposa había disfrutado del uso a la vivienda desde el auto de medidas provisionales de 9/09/2014 y solicitaba que se casase la sentencia de la Audiencia en el único sentido de declarar que el uso de la vivienda familiar quedará asignado a la madre e hijos por el período de dos años contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

            Por su parte, la madre, se opuso al recurso, todo ello, en el entendimiento que la resolución de la Audiencia Provincial había aplicado correctamente el artículo 96 CC porque al adoptar su decisión de adjudicación de la vivienda se había tenido en cuenta el principio de protección del menor. Argumentaba la existencia de una gran desproporción entre los ingresos de los esposos, que los suyos eran temporales, por proceder del ejercicio de una actividad política, que la vivienda formaba parte de los alimentos y que si debía abandonar la vivienda familiar y costear una vivienda no podría hacer frente a los gastos de los menores en una situación semejante a la que disfrutaban antes de la crisis.

            El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso.

            Nuestro Tribunal Supremo, en una magnífica sentencia, estima íntegramente el recurso de casación planteado por el padre dando por buena la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia lo que, en coherencia, suponía dejar sin efecto la medida de atribución del uso habida cuenta que el plazo inicial de dos años ya había transcurrido.

            Establece textualmente nuestro Tribunal Supremo lo siguiente:

            «La cuestión jurídica que se plantea es la de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida.

            1.- Es objeto de recurso de casación únicamente la decisión acerca de la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar. La sentencia recurrida, tras revocar la de primera instancia, que lo había limitado a dos años, atribuye a la madre e hijos, sin límite temporal, el uso de la vivienda, que es propiedad del marido. No se ha recurrido la decisión de atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, adoptada por el juzgado y confirmada por la sentencia recurrida que, valorando el interés de los menores, desestimó en este punto la apelación de la demandante. Partiendo del presupuesto de que tal medida no se discute ahora, la atribución del uso de la que fue vivienda de la familia durante la convivencia de los padres debe llevarse a cabo valorando las circunstancias concurrentes, de modo que, de una parte, no resulte imposible el cumplimiento de la alternancia en los periodos en que a cada progenitor le corresponde vivir en compañía de los hijos y, al mismo tiempo, no se prive indebidamente al titular de la vivienda de sus derechos.

            2.- En ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerde la custodia compartida, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del artículo 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del artículo 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente». De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. Ello requiere una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso, que pueden dar lugar a que no proceda hacer atribución de la vivienda familiar. Así sucedió, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS 22/10/2014 que, en modificación de medidas, al adoptar la custodia compartida, elimina la adscripción inicial, al no resultar que la madre precise protección especial, por lo que se le dan seis meses para que desaloje la vivienda; o en el supuesto de la STS 06/04/2016 que confirma la sentencia que, tras revocar la adjudicación a la madre de la custodia y el uso de la vivienda familiar, establece la custodia compartida, sin hacer atribución de la vivienda porque ambos progenitores disponen de vivienda para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda. En el presente caso, la ponderación de las circunstancias realizada por las sentencias de instancia ha llevado a ambas a acordar la atribución de la vivienda a la esposa (durante dos años, según la sentencia de primera instancia y sin limitación temporal, sin perjuicio de la posibilidad de acudir en el futuro a un proceso de modificación de medidas en la sentencia de apelación). Lo que se discute ahora precisamente es si «lo procedente», en términos del segundo párrafo del artículo 96 CC, es la atribución indefinida del uso de la vivienda que fue familiar o, por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida.

            3.- Cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda. Así se ha entendido en casos en los que la vivienda pertenecía a ambos cónyuges, valorando que si se atribuye a uno de ellos el interés del otro cotitular de la vivienda quedaría indefinidamente frustrado, al no permitirle disponer de ella, ni siquiera en los períodos en los que los hijos permanecerán con él y el de los hijos a relacionarse con su madre en una vivienda. Así, en la STS 27/06/2016, que en un caso de modificación de medidas casa la sentencia que, pasando de un régimen de custodia exclusiva a custodia compartida, mantuvo la asignación del uso de la vivienda a la madre hasta que la hija adquiriera la mayoría de edad: la sentencia de esta sala limitó el uso a un año por entender que, en el caso, era tiempo suficiente para permitirle buscar una vivienda, como hizo el esposo en su día, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda. De manera general, la atribución temporal del uso de la que fue vivienda familiar en casos de custodia compartida ha sido el criterio adoptado en supuestos en los que ambos progenitores perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, lo que justifica que no conste la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar sine die y se fije un límite temporal de tres años en el caso de la STS 09/09/2015. Se trata, en definitiva, de facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, como advierten las SSTS 13/04/2016, 16/09/2016 (que fijan el plazo de un año desde la propia sentencia), 12/05/2017 (que fija el plazo de tres años desde la propia sentencia), 14/03/2017 (hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales). Cierto que el último dato mencionado (la liquidación de los gananciales) puede ser relevante cuando la vivienda es común (o la venta si es en copropiedad ordinaria), pues la liquidación de los gananciales o la extinción de la comunidad y, en su caso, la extinción de la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria, puede colocar en un plazo razonable al progenitor con menos disponibilidad económica en condiciones de buscar una vivienda digna (así, tres años, en el caso de la STS 23/01/2017). Sin embargo, tampoco es un dato definitivo que permita considerar, «a contrario» , que por no ser común la vivienda y no poder liquidarla para percibir un precio el progenitor menos favorecido económicamente no pueda proporcionarse una vivienda, tal y como pretende la demandante ahora recurrida.

            4.- En efecto, esta sala también ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda que fue familiar al progenitor no titular de la misma en casos de custodia compartida.

            En palabras de la STS 24/10/2014:

            “El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente».Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras). Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda”.

            La STS 21/07/2016, sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.»

            Tras el excelente examen efectuado de la doctrina jurisprudencial dictada hasta esa fecha y descendiendo al supuesto concreto afrontado por el Tribunal Supremo en el presente caso, se expresa:

            «Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación y aplicación que debe realizarse del artículo 96 CC.

            Con apoyo exclusivo en la STS 18/05/2015, que reitera la doctrina de la sala de que el párrafo primero del artículo 96 CC no permite establecer ninguna limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores mientras sigan siéndolo, la sentencia recurrida aplica tal conclusión al caso litigioso, considerando irrelevante que se haya adoptado la custodia compartida. Sucede, sin embargo, que este razonamiento de la Audiencia no es coherente con la doctrina jurisprudencial de la sala.

            En los casos de custodia compartida queda descartada la aplicación del párrafo primero del art. 96 CC, por no concurrir el presupuesto de quedar los hijos en compañía de uno de los progenitores. El deber inexcusable de fallar, con arreglo al sistema de fuentes (artículo 1.7 CC), ha llevado a esta sala a considerar que el juez debe resolver «lo procedente», mediante una aplicación analógica del segundo párrafo del art. 96 CC, que así lo establece en los casos en que unos hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro. Lo que procede, en consecuencia, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es ponderar los intereses en juego, el de los hijos a disponer de una vivienda cuando estén en compañía de su madre y el del padre a disponer de una vivienda que es de su propiedad.

            La ponderación de las circunstancias concurrentes (la esposa, nacida en el año 1973, es licenciada en derecho, ha desempeñado una actividad empresarial, en la actualidad tiene un sueldo como concejal del Ayuntamiento de A Coruña y desde el auto de medidas previas ha venido disfrutando de la vivienda) permite concluir que la limitación temporal del derecho de uso atribuido a la esposa por la sentencia de primera instancia es coherente con la doctrina de esta sala sobre adjudicación de la que fue vivienda familiar en caso de custodia compartida, y que se dirige a fijar un tiempo prudencial para que, de forma independiente, cada uno se los progenitores se procure una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía.

            Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución sin limitación temporal del uso de la vivienda a la esposa, confirmando la sentencia del Juzgado, que lo limitó al período de dos años.»

            14. STS núm. 7/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            Se cuestiona nuevamente la ausencia de límite temporal de la medida de atribución de uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida. En este caso, en proceso de divorcio y a pesar del establecimiento de un sistema de custodia compartida respecto de una hija menor de edad, tanto el Juzgado de Primera Instancia, como la Audiencia Provincial de Cantabria, atribuyen tal uso a la esposa e hija común, todo ello, sin fijar ningún tipo de limitación temporal. El padre, que no se opuso a la atribución de dicho uso, sin embargo, instó que ello lo fuera hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y en su caso que se fijara por un plazo máximo de dos años. La Audiencia Provincial deniega esta petición, por entender que se les debe atribuir dicho uso al convivir la madre con su hija menor de edad como forma de protección a la que no cabe establecer ningún límite temporal.

            Ante la ausencia de limitación temporal, el esposo formula recurso de casación  por la vía del interés casacional alegando infracción del artículo 96 del CC y contradicción con la doctrina jurisprudencial objeto de estudio. Exponía el recurrente que la sentencia recurrida infringía la doctrina jurisprudencia relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en casos de custodia compartida, por cuanto el fallo implicaba de forma directa la privación sine die del uso de la vivienda al otro progenitor que es cotitular de la misma, cuando, por el contrario, la doctrina citada permite establecer un límite temporal prudencial en atención a las circunstancias del caso. Así pues, razonaba que en el caso objeto de  recurso, debió aplicarse el párrafo 2.º del art. 96 CC, por analogía, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos queden bajo la custodia de un progenitor y otros con el otro, en cuyo caso resolverá el juez lo procedente, y no el párrafo primero. En conclusión se solicitaba que debía casarse la sentencia por contradecir la doctrina del Tribunal Supremo, al aplicar automáticamente el párrafo primero del art. 96 CC impidiendo la posibilidad de establecer límites temporales prudenciales, atendidas las circunstancias del caso y la aplicación del principio de proporcionalidad, siendo más acorde con la doctrina invocada atribuir el uso de forma temporal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o por un plazo máximo de dos años.

            El Tribunal Supremo,  tras hacer referencia a la doctrina jurisprudencial aludida, con cita y transcripción parcial de la STS 12/05/2017, casa la resolución de la Audiencia Provincial y, asumiendo la instancia, establece un plazo de dos años.

            En concreto el Alto Tribunal dispone:

            «De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad (STS 22/09/2017).

            Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial.»

15. STS núm. 25/2018 de 20 de febrero (Pte. Sra. Parra Lucan)

En este caso, en proceso de divorcio, no cuestionándose la custodia compartida sobre un hijo menor (7 años), la decisión sobre la medida familiar de atribución del uso de la vivienda familiar (copropiedad ordinaria de ambos cónyuges) difiere de la primera a la segunda instancia. El matrimonio detentaba en copropiedad dos viviendas con sus plazas de garaje, la familiar, y otra segunda, sita en el mismo bloque, si bien esta última se encontraba arrendada a terceros. También eran copropietarios de un local comercial El esposo, titular de un negocio de peluquería, tras la ruptura conyugal, se marchó a casa de sus padres y luego pasó a detentar una vivienda en régimen de alquiler. La esposa, trabajadora del Corte Inglés tenía atribuido el uso de la vivienda familiar desde el dictado de las medidas provisionales. Dichas medidas provisionales fueron consensuadas por los cónyuges acordándose mantener cada uno en los domicilios en los que se encontraba y sin perjuicio de lo que se decidiera sobre la atribución del uso en los autos principales de divorcio. 

Respecto al uso de la vivienda familiar, la esposa, solicitaba en el divorcio que se le mantuviera en el uso de la vivienda familiar puesto que el padre ya detentaba otra en régimen de alquiler. Por su parte, el esposo, para el caso que se hiciera atribución del uso de la vivienda familiar, solicitaba una compensación económica de 300 euros desde la ruptura conyugal  hasta que se produjera la efectiva liquidación del patrimonio común.

En la primera instancia, el juzgado acordó el uso de la vivienda familiar por anualidades alternas hasta la división del patrimonio que tenían en común, pero manteniendo a la madre en el uso durante la primera anualidad y sin derecho a compensación alguna por pérdida del uso a favor del padre. Fundamentó su decisión en la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges tras la ruptura de la convivencia, hecho reconocido por el esposo. Por su parte, la Audiencia Provincial de Valencia revocó el anterior pronunciamiento y, en el entendimiento que la esposa quedaba en una peor situación económica que el esposo, acordó que el uso debía atribuírsele a la madre hasta que el hijo alcanzara la mayoría de edad.

El padre recurrió en casación  la decisión de la Audiencia Provincial entendiendo que vulneraba el art. 96 y el arts. 338 CC y 33 CE, en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en torno al uso de la vivienda en los casos de custodia compartida. Argumentaba que la sentencia recurrida, demorando el uso hasta la  mayoría de edad del hijo, establecía una limitación temporal excesiva y desproporcionada con lo que se vulneraba el derecho de propiedad y se impedía la separación de patrimonios. Señalaba, que en el caso era decisivo que la vivienda que constituyó el domicilio familiar era privativa de ambos, que existían otros inmuebles en fase de división y que esa división estaba paralizada por voluntad de la madre beneficiada del uso de la vivienda. Se reprochaba a la Audiencia Provincial que no había sabido ponderar las circunstancias concurrentes del caso para la asignación por un periodo inferior al establecido, dado que la madre contaba con una nómina mensual de 1.200 € y disponía de otros dos inmuebles (piso y local) además de la vivienda cuyo uso se le atribuía, lo que permitía vislumbrar que la progenitora beneficiaria iba a mejorar de fortuna cuando se produjera la separación de patrimonios, de modo que podría acceder a otra vivienda, o tener liquidez suficiente para adquirir en breve plazo una vivienda. Solicitaba que se confirmara la sentencia dictada en primera instancia y que, en justicia, se le compensara económicamente –con el 50% de una renta media- por el uso de la vivienda ya detentado por la esposa transcurrido un año desde el dictado de la sentencia de primera instancia hasta su efectiva liquidación. Estimaba el esposo que la compensación era una medida de justicia, razonable y disuasoria, en el entendimiento que este tipo de procesos división o liquidación se pueden alargar en el tiempo por diversas causas, retraso en el propio órgano judicial o por abuso o mala fe procesal de una de las partes.

La esposa se opuso al recurso entendiendo que la doctrina jurisprudencial esgrimida no encajaba en el supuesto de autos dado que la razón de la atribución del uso se fundamentaba en la disparidad de ingresos económicos tras la ruptura conyugal y, respecto a la petición de compensación, alegaba su improcedencia al ser una  cuestión nueva introducida con el recurso.

El Fiscal interesó la estimación del recurso de casación solicitando que se limitara el uso de la vivienda atribuido a la esposa a uno o dos años, tiempo suficiente para liquidar los bienes.

El Tribunal Supremo, tras hacer un resumen de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, estima el recurso de casación del esposo y revoca la decisión de la Audiencia Provincial considerando que la decisión correcta era la decretada en primera instancia –lo que, en la práctica, suponía que el esposo entrase en el uso de la vivienda durante una anualidad tras su resolución-, todo ello,  bajo la siguiente motivación:

«Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio hasta que el hijo alcance la mayoría de edad, no se ajusta a la interpretación y aplicación que debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor.

La valoración del interés del menor ha llevado en el presente caso a adoptar un sistema de custodia compartida, lo que en este momento no se discute. La ponderación de las circunstancias realizada por las sentencias de instancia ha llevado a ambas a acordar la atribución de la vivienda a D.ª Flor: atribuyendo el uso por anualidades alternas hasta la división del patrimonio que tienen en común los litigantes, pero manteniéndole a ella el uso durante la primera anualidad en la sentencia de primera instancia; atribuyéndole a ella el uso hasta que el hijo alcance la mayoría de edad en la sentencia de apelación.

Lo que se discute ahora es si procede la atribución del uso de la vivienda que fue familiar durante el tiempo fijado en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el niño nació en 2010 y no alcanzará la mayoría de edad hasta 2028 o, por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procede es acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida como hizo la sentencia de primera instancia y solicita el recurrente.

En el caso, concurre el interés legítimo del padre, cotitular de la vivienda, de poder disponer de ella y, a la vista de las circunstancias probadas, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

Debe tenerse en cuenta que el límite fijado por la sentencia recurrida, que remite a la mayoría de edad del hijo, equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declaró la sentencia 434/2016, de 27 de junio.

La ponderación de las circunstancias concurrentes (D.ª Flor tiene un salario mensual de 1.200 euros y es copropietaria, por mitades indivisas, junto con D. Enrique, del inmueble que fue vivienda familiar, de otra vivienda en el mismo bloque, de un local comercial y dos plazas de garaje) permite concluir que, con su sueldo y con lo que resulte de la división del patrimonio común, D.ª Flor podrá disponer de una vivienda que permita hacer efectivo el sistema de custodia compartido establecido en interés del menor.

Como dice el Ministerio Fiscal en su Dictamen: Se ha de tener en cuenta que si en la adjudicación de bienes se atribuye a la madre el piso de la planta NUM006 del edificio en el que también radica la vivienda familiar (ahora alquilado), la recurrida se encontraría con el uso y disfrute de dos viviendas y el padre sin ninguna. Si por el contrario se le adjudica la vivienda que ha sido familiar, la recurrida pasa a tener la propiedad en exclusiva y el uso de la misma. Si no se llega a la adjudicación de los lotes y los inmuebles se venden en subasta pública, la progenitora adquirirá una liquidez monetaria que le ha de permitir la adquisición o alquiler de una vivienda similar a la que ahora disfruta y digna para acoger a su hijo en los periodos de convivencia. Se ha de tener en cuenta, además, que desarrolla una actividad laboral retribuida con 1.200 € mensuales y se han de repartir el metálico de las cuentas corrientes conjuntas.

Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda a la madre hasta que el hijo alcance la mayoría de edad y se confirma la sentencia del Juzgado.

No puede ser estimada la solicitud del recurrente de una compensación por el tiempo que D.ª Flor ha ocupado la vivienda después de transcurrido el plazo del primer año fijado por la sentencia de primera instancia, puesto que tal uso ha venido haciéndose bajo el amparo de la sentencia recurrida.»

16. STS núm. 268/2018 de 9 de mayo (Pte.. Sr. Baena Ruiz)

En este supuesto, en proceso de modificación de medidas contencioso, se decreta el tránsito de una custodia exclusiva materna a una custodia compartida por semanas alternas en relación a dos hijos menores del matrimonio. Dicha cambio de régimen e custodia se acordó en primera instancia viéndose refrendada tal decisión por la Audiencia Provincial de Madrid. Con esta solución el padre abonaría en una cuenta común para gastos de los hijos la suma de 250 euros, y la madre, la de 100 euros. Los gastos extraordinarios se decretó que los atendieran en un 70% el padre y en un 30% la madre. En cuanto al uso de la vivienda familiar, se acordó en ambas instancias el mantenimiento de la madre sin supeditación a tiempo prudencial alguno (en este caso, bien privativo del padre y con hipoteca pendiente de devolución). El padre, con un sueldo de unos 2143 euros, tenía cubiertas las necesidades habitacionales: primero, conviviendo en el domicilio de sus padres, y después, usando de un piso que le había cedido en precario una hermana que residía en el extranjero. No obstante, el padre, durante el procedimiento, solicitaba la extinción de la medida de uso que pendía sobre su vivienda. La madre, obtenía unos ingresos precarios de 575 euros mensuales y carecía de vivienda en propiedad, como tampoco tenía una alternativa habitacional dado que, si bien sus padres vivían en Madrid, el padre estaba enfermo y no se podía trasladar con los hijos al domicilio de los abuelos maternos.

Con el anterior precedente, tanto el Juzgado, como la Audiencia Provincial, decidieron que el interés de los hijos menores, ante los precarios recursos económicos de la madre y la imposibilidad de acceder a una vivienda independiente de la familiar, acordaron mantenerla en el uso de la misma sin sujetar la medida a plazo prudencial alguno, por más que el padre hubiera de afrontar también el pago de los gastos derivados de la hipoteca del inmueble de su propiedad.

El padre recurrió en casación la sentencia de la Audiencia Provincial en la medida que la misma vulneraba  el art. 96 y el arts. 338 CC y 33 CE, en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en torno al uso de la vivienda en los casos de custodia compartida. En definitiva, consideraba que debía establecerse un plazo que, en este caso,  fijó en un mínimo de seis meses, no pudiendo superar el de dos años, dado que la ex esposa disponía de trabajo, edad, apoyo familiar, cualificación y formación profesional.

La madre se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia y el Fiscal interesó su estimación parcial del recurso informando que se debía establecer un plazo de dos años a la medida de atribución del uso.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación del padre y acuerda fijar el plazo de tres años a contar desde su propia resolución. Tras resumir la doctrina jurisprudencial aplicable, y que se considera infringida con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, se motiva en particular lo siguiente:

«La sala ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida.

Expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación la sentencia 593/2014, de 24 de octubre.

La sentencia 522/2016, de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

Hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado.

Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos (sentencia 42/2017 de 23 de enero).»

17. STS núm. 295/2020 de 12 de junio (Pte: Sra. Parra Lucan)

En este caso, se vuelve a afrontar la misma problemática en un proceso de divorcio en el que, en sede de medidas provisionales, los cónyuges se habían puesto de acuerdo en instaurar una custodia compartida por semanas alternas. No obstante, al tiempo de las medidas provisionales, el uso de la vivienda familiar –copropiedad de los cónyuges- se atribuyó provisionalmente a la esposa e hijos.

El Juzgado de Primera Instancia, en los autos principales, tras la correspondiente celebración de la vista oral, se dictó Sentencia decretando el divorcio y elevando a definitivas las medidas provisionales tiempo atrás establecidas, entre ellas, la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos sin limitación de tiempo alguno (tan solo se modificó el periodo de rotación semanal, para que fuera de lunes a lunes) Se razonaba por el juzgado que el sistema de guarda compartida acordado en las medidas provisionales debía mantenerse en atención a la recomendación contenida en el informe psicosocial emitido por el equipo técnico, si bien con la modificación aconsejada por el mismo informe y referida a la configuración de las estancias semanales, en el sentido de fijar periodos iguales de lunes a lunes en lugar del sistema adoptado en las medidas provisionales. También se decía que a esta decisión, adoptada en interés de los menores, no se habían opuesto los padres.

El esposo recurrió en apelación dado que entre las medidas incluidas en el auto de medidas provisionales y que el juzgado aprobó como definitivas se incluía la referida a la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, a pesar de que sobre ese extremo no hubo acuerdo y la solución adoptada era contraria a la jurisprudencia que en caso de custodia compartida fija un límite temporal en la atribución del uso. Razonó que en el caso el matrimonio se celebró bajo el régimen de separación de bienes, que ambos tenían un trabajo remunerado y la vivienda les pertenecía en régimen de proindiviso al 50%, por lo que o bien se establecía un uso alternativo por periodos de seis meses o, si se establecía un derecho de uso, debía fijarse hasta la extinción del proindiviso, ya sea por venta, división o cualquier otra causa.

La Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso y confirmó la sentencia del juzgado. Basó su decisión en que ambas partes habían manifestado en el acto de la vista del divorcio su conformidad con el auto de medidas provisionales y con la modificación referida a los plazos de estancia, por lo que el padre recurrente no podía cuestionar una decisión que había sido adoptada con su consentimiento. Añadió que esta atribución del domicilio cesaría, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el momento en que los hijos alcanzaran la mayoría de edad.

El padre recurrió la decisión de la sala madrileña ante el Tribunal Supremo formulando recurso por infracción procesal y casación. Ambos recursos serán estimados por el Tribunal Supremo revocando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y estableciendo un plazo de tres años para que la esposa abandonara la vivienda familiar.

En el recurso de infracción procesal, el padre, teniendo en cuenta la fundamentación de la sentencia recurrida, alegaba la existencia de un error patente en la medida que la misma partía de un acuerdo sobre la medida de atribución del uso que no se había realmente producido.

El Tribunal Supremo, estimó el recurso por infracción procesal considerando la existencia de un error notorio, todo ello, bajo la siguiente motivación:

«En este caso, la sentencia recurrida incurre en un error notorio cuando basa su decisión desestimatoria del recurso de apelación en el consentimiento del recurrente y afirma que en el acto de la vista manifestó su conformidad con la atribución del uso de la vivienda sin límite temporal a la esposa. El visionado del vídeo muestra que su abogada lo que solicitó fue o bien la atribución del uso a ambos progenitores o bien, subsidiariamente, el señalamiento de un plazo al uso que ostentaba la madre (sobre cuya concreción se produjeron intervenciones de los letrados de ambas partes). Tras diversas manifestaciones de los letrados acerca del sistema mejor de guarda, de cómo afecta a los menores el tener que salir de la casa en la que están con la madre para ir con el padre cuando le corresponde la guarda, el juez se refiere a la modificación de los períodos de estancia con cada progenitor y pregunta a las partes si hay ratificación del auto con las modificaciones de lunes a lunes.

 En este contexto, resulta un error patente concluir que el marido dio su consentimiento a que se adjudicara a la madre el uso de la vivienda sin límite temporal. Para desvirtuar la falta de consentimiento del esposo en cuya existencia basa la sentencia recurrida su decisión, no puede prevalecer, como pretende la recurrida en su escrito de oposición, lo que sucediera en el momento en que se produjo la separación de hecho entre las partes, el que ella quedara en el domicilio familiar con los niños y él alquilara una vivienda, cómo se adoptó el sistema de custodia compartida frente a una situación inicial diferente y la razón por la que se adoptaron en ese primer momento las medidas provisionales, pues eso no cambia la realidad de que el esposo no ha dado su conformidad a la atribución a la esposa de un uso de la vivienda sin límite temporal una vez que se adopta la custodia compartida»

Igualmente, conectado con el error notorio hecho valer por los cauces oportunos, se formuló recurso de casación por haber infringido la sentencia recurrida los arts.  96 y  338 CC y 33 CE, en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en torno al uso de la vivienda en los casos de custodia compartida.  En su desarrollo explicaba que la decisión no establecer un límite temporal al uso de la vivienda familiar a la esposa era contraria a la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 20/02/2018, 22/09/2017, 14/03/2017 y 09/09/2015).

El Tribunal Supremo, tras resumir la doctrina jurisprudencial, estimó el motivo de casación limitando temporalmente la medida de atribución del uso y estableciendo a la esposa un plazo de tres años a contar desde su propia resolución, tras el cual, debería abandonar la misma y, todo ello, bajo la siguiente motivación:

«Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio sin fijar un límite temporal, no se ajusta a la interpretación y aplicación que, en atención a las circunstancias, debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor.

Debe tenerse en cuenta que remitir a la mayoría de edad del hijo el derecho de uso de la madre equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declararon las sentencias 434/2016, de 27 de junio, y 95/2018, de 20 de febrero.

La decisión de la sentencia recurrida se basó en la existencia de conformidad del padre con la medida lo que, como hemos dicho al resolver el recurso por infracción procesal, no se ajusta a la realidad, y de ahí el recurso de casación interpuesto por el padre.

A falta de acuerdo, y en atención a las circunstancias, puesto que no se pone en peligro el sistema de custodia compartida adoptado en interés de los menores, no puede mantenerse la atribución del uso a la madre durante el plazo que resultaría de integrar el fallo de la sentencia con su fundamentación, es decir, cuando alcanzara la mayoría de edad el menor de los hijos (teniendo en cuenta que nació en 2006, por lo que alcanzaría la mayoría el 31 de octubre de 2024).

Consta en las actuaciones que los progenitores, que estaban casados en régimen de separación de bienes y son copropietarios de la vivienda, han asumido desde la separación los gastos de los hijos a partes iguales.

Consta también que la madre ha venido disfrutando del uso de la vivienda desde el verano de 2015, cuando se produjo la separación. En consecuencia, resulta razonable concluir que, aunque se partiera de una situación de mayor necesidad que justificara asignarle el uso de manera temporal, no existe una causa que justifique la imposición de una mayor restricción a los derechos dominicales del padre.

Por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procedía era acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia compartida, como solicita el recurrente, y que esta sala, asumiendo la instancia, fija en el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual la esposa deberá abandonar la vivienda.

De este modo, sumando al tiempo transcurrido el que se concede en esta sentencia, la madre habrá contado con un período para organizarse y procurarse una vivienda propia en la que residir con los menores cuando semanalmente le corresponda su guarda y, si hasta ahora no lo ha hecho, la liquidación de la que fue vivienda familiar y sus ingresos le permitirán hacerlo.

Debemos señalar, por lo demás, que tal solución resulta preferible a la primera propuesta por el recurrente de establecer un uso alternativo de la vivienda, tanto por la conflictividad que añadiría el mantenimiento de una residencia común alternada como la exigencia que impondría económicamente tal medida de contar con tres viviendas (la común y la de cada uno de los padres).

Por lo que se refiere a las alegaciones de la madre en su escrito de oposición al recurso en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del padre, cumple añadir que la custodia compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica de ambos progenitores (sentencias 55/2016, de 1 de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13 de noviembre, y 30/2019, de 17 de enero). En consecuencia, siempre queda abierta la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de los menores a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda.»

18. STS núm. 558/2020 de 26 de octubre (Pte: Sr. Seoane Spiegelberg)

En esta última y reciente resolución se vuelve a afrontar, una vez más, la problemática que suscita la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida.

Resume magníficamente nuestro Alto Tribunal dicha doctrina jurisprudencial sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida y los factores que han de tenerse en cuenta, de la siguiente forma:

«Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet (art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos (art. 24 CE).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de visitas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC, tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: «[…] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero» (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía (sentencia 95/2018, de 20 de febrero). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio, con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre, que: «[…] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)».

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año (sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.»

Resumida la anterior doctrina jurisprudencial, aplicada al caso que nos ocupa , el Tribunal Supremo estima el recurso de casación y asumiendo la instancia, limita temporalmente la medida de atribución del uso de la vivienda familiar decretada a favor de la esposa e hijos, fijando un plazo de dos años a contar desde dicha resolución.

Dicha decisión la motiva el Alto Tribunal de la siguiente forma:

«Pues bien, en el presente caso, se cuestiona el uso indefinido y no temporal con el que se atribuyó la utilización de la vivienda familiar a la demandante, postulando que se limite el mismo a un año o al que se considere adecuado.

A los efectos de decidir tal cuestión hemos de partir de la base de que la vivienda familiar es cotitularidad sin precisar de ambos progenitores, aun cuando se encuentre a nombre de la demandante en el Registro de la Propiedad. Así se declara acreditado por las sentencias de ambas instancias, atribuyendo a los litigantes la condición de cotitulares del inmueble objeto del proceso, lo que conforma un pronunciamiento consentido, en consonancia con el cual se estableció que ambos litigantes continuasen abonando por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda otrora familiar, así como el IBI y los gastos comunitarios concernientes a la propiedad del referido inmueble.

En segundo lugar, la madre cuenta con capacidad económica suficiente para disponer de otra vivienda, en la que llevar a efecto el régimen de custodia con sus hijos, al ganar unos 3.300 euros líquidos mensuales. Incluso las sentencias de instancia consideran que su capacidad económica es superior a la del padre, al fijar a cargo de aquélla una pensión de alimentos adicional de 280 euros al mes por ambos hijos.

 La madre lleva, al menos, desde 22 de noviembre de 2018, fecha de la sentencia del juzgado, disfrutando del uso de la vivienda litigiosa. El hijo alcanzará la mayoría de edad el próximo 26 de octubre de este año y la hija cuenta con 15 años de edad.

Se alega, por la recurrida, la vigencia del principio del interés superior de los menores, pero éste se encuentra garantizado con la custodia compartida y posibilidades económicas de ambos progenitores de gozar de una vivienda digna para disfrutar de la compañía de sus hijos y asumir sus derechos y deberes dimanantes de la patria potestad (art. 154 CC).

Por otra parte, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a dicho interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes como los de los progenitores, sin que, en el caso que enjuiciamos, concurra incompatibilidad entre ellos que determine la prevalencia del interés superior de los menores. En definitiva, «[…] el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable» (sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7, 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6).

O dicho en palabras de la sentencia de esta Sala 319/2016, de 13 de mayo: «[…] en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» (SSTS de 26 de noviembre de 2015 y de 27 de octubre de 2015).

Ahora bien, no es éste el caso del litigio que nos ocupa, en el que los intereses de los menores están garantizados y no entran en colisión con los del padre de manera tal que los correspondientes a éste deban subordinarse a los prioritarios de los hijos menores, al no darse una situación de incompatibilidad irremediable, sino de satisfacción conjunta y coordinada.

Procede, en consecuencia, asumir la instancia y, en atención al juego de las circunstancias antes expuestas, fijamos el uso de la vivienda, por un plazo de dos años, a contar desde la fecha de esta sentencia, periodo de tiempo que consideramos ajustado para una ordenada transición a la nueva situación declarada en atención a las circunstancias concurrentes.»

III.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-

A falta de regulación legal expresa, de la doctrina fijada en torno a la medida de uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida (vid. SSTS 24/10/2014, 09/09/2015, 17/11/2015, 11/02/2016, 06/04/2016, 27/06/2016, 21/07/2016, 16/09/2016, 17/02/2017, 14/03/2017, 12/05/2017, 22/09/2017, 10/01/2018, 20/02/2018, 09/05/2018, 12/06/2020 y 26/10/2020, entre otras)  extraigo que la solución a adoptar en defecto de acuerdo y  respecto de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar es, no hacer pronunciamiento alguno sobre tal derecho de uso por no ser necesaria tal medida (realmente en la custodia compartida el concepto de vivienda familiar se resiente) o, en su caso, es decir, en el supuesto de existencia de graves dificultades por parte de los padres para poder acceder a una vivienda –al margen de la familiar- lo que dificultaría la práctica del propio régimen de custodia compartida, mantener y fijar un plazo prudencial a uno de los dos progenitores, transcurrido el cuál, la vivienda familiar, ya sea ganancial, común o privativa de uno de los paadres, quedaría de esta forma liberada de la carga para su titular o titulares.

Aunque todo depende de las particularidades de la crisis familiar a valorar en cada supuesto, en la práctica, sin que ello nos pueda condicionar, ese plazo de uso suele oscilar entre uno a tres años, dependiendo las circunstancias y el necesario juicio ponderativo a realizar de los dos factores indicados en la doctrina  objeto de análisis; solución ésta que, por otro lado y dejando al margen ciertas peculiaridades, coincide con la regulada en las regulaciones forales que afrontan esta misma problemática.

No descarto que habrá casos en los que  no sea posible establecer un plazo a la medida de uso sin imposibilitar el buen ejercicio de la custodia compartida o que, una vez establecido y agotado, hubiera que acordar una prórroga del mismo en interés de los menores involucrados en la medida; ahora bien, la tendencia de la doctrina es fijar un periodo de tiempo o, al menos, acordar la extinción de la medida de uso, si es que antes no cumplen la mayoría de edad los hijos, tras las operaciones de liquidación o división que pudieran llevarse a efecto entre los padres.

            Quiero significar, por último, que, aunque el Tribunal Supremo no desecha expresamente el remedio de la «casa nido» (es decir, un uso por turnos de la vivienda familiar siendo los hijos los que se mantengan en la vivienda familiar), tal solución, en las distintas ocasiones que asumiendo la instancia ha tenido que afrontarla, no ha accedido a ella afirmándose que «este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia)» (vid. SSTS 16/09/2016 y 17/02/2017 antes citadas).   De igual manera, en cuanto a las últimas resoluciones del Alto Tribunal sobre esta problemática (SSTS 16/01/2020 y 06/07/2020), se ha decantado por considerarla perjudicial para los menores y sobre tal particular os remito a una anterior publicación: CASAS NIDO & INTERES DEL MENOR https://agustinabogado.com/2020/10/01/casas-nido-interes-del-menor-respecto-a-la-sentencia-del-t-s-de-julio-del-2020/

LA ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

A propósito de la STS núm. 558/2020 de 26 de octubre del 2020

Agustín Cañete Quesada

Abogado

Publicado por G P E

Buscando un fin constructivo para el desarrollo de nuestra profesión , presentando sistemas de perfeccionamiento de la misma , admitiendo, analizando y valorando todas las ideas que lleguen , siempre intentando actuar con el respeto que el ejercicio en la lucha de la justicia se merece. Mis comentarios pueden variar en base a los argumentos que se reciban en vuestros comentarios.

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