MENORES, REDES SOCIALES y PADRES.

LA EXPOSICION DE LOS MENORES EN LAS REDES SOCIALES POR PARTE DE SUS PADRES.

I.- INTRODUCCCION.

II.- LA PUGNA DE DERECHOS: EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR PARTE DE LOS PADRES Y EL DERECHO DEL NIÑO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN.

III.- LA JURISPRUNDENCIA MENOR: SUBIR FOTOS O VIDEOS A LAS REDES SOCIALES SUPONE UN EJERCICIO EXTRAORDINARIO DE LA PATRIA POTESTAD QUE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE AMBOS PADRES DADO LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD DEL NIÑO QUE SE PONEN EN JUEGO.-

IV.- ENLACES DE JURISPRUDENCIA MENOR.-

I.- INTRODUCCCION.-

Todos tenemos, en mayor o menor grado, ese irreprimible deseo de comunicar al exterior que existimos y que tenemos una vida de ensueño (-o no tanto-) en la que, los hijos, esos pequeños tesoros, ocupan un papel sumamente importante de nuestras vidas. Ese orgullo paterno o materno, es humano que se traslade al núcleo de familiares y allegados más próximo dado que, para muchas personas, no basta con el hecho de vivir la maternidad o la paternidad en estricta intimidad sino que esa historia debe ser contada y, además, compartida.

Respecto al medio elegido para contar esa bonita historia, los tiempos han cambiado y lo que antes se hacía de forma presencial mediante las consiguientes y amenas reuniones de familia y amigos; hoy es casi inevitable que los padres compartan virtualmente esas vivencias de su convivencia con sus hijos, incluso acompañando documentación gráfica de todo ello, más concretamente, por medio de las llamadas redes sociales o figuras similares, en las que se hace posible compartir fotos o videos de los niños.

II.- LA PUGNA DE DERECHOS: EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR PARTE DE LOS PADRES Y EL DERECHO DEL NIÑO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN.-

Desde el punto de vista legal, en base a lo que creo que es un mal entendimiento, considero que están claramente enfrentados dos derechos que, aunque están relacionados, ni están a la misma altura y hay que examinar de forma independiente.

Por un lado, nos encontramos con el derecho-función de unos padres que entienden que este tipo de decisiones sobre la esfera personal de sus hijos se encuentran amparadas y entran dentro de las facultades que les confiere legalmente el ejercicio regular o cotidiano de la patria potestad. Por el otro, quizás el menos entendido, el derecho que la persona tiene, desde su nacimiento y con especial énfasis los niños, de preservar su intimidad y su propia imagen de terceros.

Esa pugna de derechos sale a la palestra en virtud de un fenómeno como es Internet y, en este caso, relacionado con el uso por los particulares de las redes sociales que podemos definir como aquellos espacios en el que un conjunto de personas, más o menos indeterminada, interactúan entre sí formando parte integrante de una comunidad virtual. Teniendo en cuenta las reglas de privacidad que dichos servicios de la información proporcionan al usuario, tales comunidades virtuales pueden tener una trascendencia que va desde el más restringido de los entornos (ya sea familiar, social, de empresa, profesional, docente, etc) hasta la exposición pública y sin restricciones al que suelen ir unidos otros intereses distintos como pudieran ser los publicitarios y mercantiles.

Debo decir que en esta estructura cada persona es libre de elegir el grado de privacidad que quiere dar a sus intervenciones y publicaciones en la red de redes, y de esta forma, aunque en el mundo de Internet no se puede hablar de seguridad plena, se puede admitir que cuando alguien se abre un perfil en una red social también decide a lo largo del tiempo de utilización de tal servicio qué personas y qué contenidos concretos desea compartir al exterior con los demás.

Pues bien, centrado el objeto de debate y el entorno en el que se expone, vamos a examinar los dos derechos enfrentados:

El derecho al ejercicio de la patria potestad.-

La llamada patria potestad constituye, según doctrina de nuestro Tribunal Supremo, un officium o función que se atribuye a los padres en interés de los hijos. Dicha potestad es, por encima de todo, dejando al margen otro tipo de concepciones hace ya tiempo superadas, una función inexcusable que se ejerce por los padres en beneficio de los hijos y para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y que conlleva igualmente una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

Se trata, por lo tanto, de una función con un amplio contenido obligacional y no de un mero título o cualidad derivado del hecho mismo de la paternidad o maternidad, y es por ello que resulta incompatible mantener dicha potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

De lo anterior fácilmente se colige que, si verdaderamente existe un derecho a colgar fotos o videos de los niños en las redes sociales por parte de sus padres, ello lo será, de manera excepcional, no de forma indiscriminada. En todo caso, además, siempre dicha decisión quedaría constreñida a que sea de provecho para los hijos. Quiero puntualizar lo anterior, dado que el ejercicio de la patria potestad sera el adecuado siempre que beneficie realmente a los hijos menores, y no tan solo, puesto que no es exactamente lo mismo, siempre y cuando no se pruebe que les perjudique.

Por otro lado, tanto la escuela como los padres juegan un papel muy importante en la formación y desarrollo de los menores donde, hoy en día, el acceso a Internet y las Nuevas Tecnologías se erige en una necesidad social. Ahora bien, admitido lo anterior, no debemos obviar que son nuestros hijos, no nosotros, los que deben enfrentarse a esa realidad. Les acompañaremos en dicho viaje digital salvaguardando su interés de forma progresiva en el tiempo, atendiendo a su grado de madurez y hasta que sean capaces de valerse solos. No pretendamos hacer ese viaje por ellos, no se trata de crear alter egos, sino de preparar a los hijos para la edad adolescente o adulta. Digo lo anterior puesto que mal podrían supervisarse a unos hijos en su acceso a Internet, una vez que comenzaran a tener madurez suficiente, cuando, desde su más tierna infancia, hemos dispuesto, de derechos que evidentemente no nos correspondían ni estaba justificado hacerlo.

El derecho del niño a su intimidad y a su propia imagen.

Aunque existan personas que no lo quieran entender, los niños son sujetos de derechos y no propiedad de sus padres No son mascotas, son personas. Dichos derechos, son los mismos que tiene cualquier persona adulta con el añadido que, precisamente, por su situación de desvalimiento, las personas menores de edad se hacen acreedores de una mayor protección jurídica hasta el punto que, en caso de colisión con otros derechos, que incluso también pudieran ser legítimos, siempre primaran los intereses de los menores de edad sobre cualquier otro de otra índole o condición.

Uno de tales derechos es el derecho a la intimidad personal y familiar, así como también, el derecho a su propia imagen, derechos éstos que los padres, mientras que sus hijos no tengan la madurez suficiente, están llamados legal y funcionalmente a salvaguardar y que, no debemos obviarlo, obran reconocidos como fundamentales en el artículo 18.1 de nuestra Constitución. No hacerlo o hacerlo de forma inadecuada puede dar lugar a responsabilidad de los propios padres.

El derecho a la intimidad garantiza a la persona un ámbito reservado de su vida personal y familiar, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o particulares. Este derecho atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, tanto personal como familiar, frente a la divulgación del mismo por terceros y frente a la publicidad no consentida.

En cuanto al derecho a la propia imagen, que no es más que una parte del derecho a la intimidad, atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permita determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta.

En esta hipotética colisión de derechos -que no debiera ser tal- el de unos padres que ejercen sus funciones como padres y el de los niños que, al menos, mientras no ostentan de madurez suficiente, no pueden opinar ni decidir por sí mismos que clase de información escrita o gráfica de su vida quieren que se haga pública, la cuestión ha de resolverse aplicando el principio del interés del menor, es decir, la intromisión de los padres en tales derechos será legítima siempre que sea beneficiosa para el interés particular y concreto del niño. En otro caso, entiendo que se estarían vulnerando por los padres derechos fundamentales de sus propios hijos.

El asunto que os comento no es baladí, y ya no solo porque de lo que hablamos es de derechos fundamentales, es que ya existen demandas presentadas por hijos contra sus padres por entender que la conducta desplegada en la red de redes por sus padres, durante su minoría de edad, no estaba justificada desde el punto de vista de velar por su supremo interés vulnerándose con ello sus derechos.

Llegados a este punto, lo que habrá que examinar es en qué medida la publicación por unos padres de unos fotos de sus hijos menores en sus respectivos perfiles o muros personales de facebook son beneficiosas para los mismos teniendo en cuenta que, precisamente por carecer éstos de la madurez suficiente (-nuestro Código Civil presume la misma, cronológicamente, a partir de los doce años-), éstos ni tan siquiera tienen la oportunidad de opinar sobre tales actos dispositivos de sus padres que afectan tan de lleno a los derechos fundamentales antes mencionados..

Por mucho que le he dado vueltas, no encuentro ningún factor positivo que pueda predicarse de este tipo de conductas (subir fotos o videos de los niños a las redes sociales) que han llegado, incluso, a calificarse de «uso o costumbre social».

Dejando a un lado los egos de algunos padres, no es mi intención entrar en ellos, ni valorar el fenómeno cada vez más frecuente del «sharentig» (anglicismo que proviene de «share» -compartir- y «parenting» -paternidad-), considero que de este tipo de conductas no se puede extraer nada positivo para el menor de doce años, salvo la propia situación que acontece de la materialización del hecho mismo que supone, objetivamente, que los datos personales de una persona, precisamente por carecer de madurez suficiente para opinar o decidir sobre ello, los conozcan, e incluso compartan, un número más o menos indiscriminado de personas, afines o no al entorno privado del menor, sin su conocimiento y, mucho menos, con su consentimiento.

Puedo entender que la exposición restringida y limitada de las andanzas gráficas de nuestros hijos menores pudieran en cierto modo beneficiarles en el futuro y en la medida que fomenta su núcleo familiar y social, en el que se va a desenvolver el menor durante esos iniciales años de su vida. Aún siendo de este modo, y configurando nuestro perfil en la red social a esa estricta privacidad familiar del niño (-que no nuestra-), ello no garantiza que las fotos o videos que se compartan, en un ejercicio que habría en todo caso que calificar de extraordinario de las funciones parentales, sirva a tan loables fines.

Disponer y tener acceso a la intimidad e imagen de nuestros hijos en las redes sociales lo que, en cierta medida, supone admitir algo como es el que los padres perdieran el control sobre tan trascendental material gráfico con el innegable riesgo que ello implica para los pequeños. Ello pudiera ser una irresponsabilidad o, cuanto menos, un ejercicio inadecuado de las funciones parentales. Como se sabe, creo que no hace falta explicarlo, ello sería tanto como exponerlo gratuitamente a la posibilidad de utilización ilegítima por parte de terceros de su propia imagen o, incluso, no me olvido de ello, favorecer la actividad delictiva; siendo por otro lado tremendas las dificultades técnicas existentes para borrar dicha huella digital que imprudentemente podemos haber dejado por el camino. Ello hace que los riesgos, objetivamente considerados, sean mayores que los hipotéticos beneficios que, en su caso, se quisieren extraer de este tipo de conductas.

Soy consciente que vivimos en la era de la Sociedad de la Información e Internet que ha hecho que el ámbito de la privacidad de las personas sea cada día menos reservado creciendo de forma exponencial hacia lo público o semipúblico. Lo anterior, no hace falta explicarlo, conlleva unos riegos inherentes, los propios que del universo virtual conectado se derivan. Las nuevas Tecnologías e Internet han hecho que cada persona, dentro de dicho universo virtual, tenga su propio espacio reservado e identidad digital que va progresivamente construyendo mediante cesiones de parcelas de su intimidad cuyo rastro o huella, como se sabe, resulta casi imposible o sumamente dificultoso borrar después. Lo que se cede en Internet en Internet se queda. Debemos ser cautelosos con ello, dado que dicha identidad digital a la que me refiero nos va a acompañar en el transcurso de nuestras vidas.

El asunto que trato de afrontar es polémico habiendo sido objeto de debate bajo opiniones dispares que van desde entender que este tipo de actos, por su común aceptación social, no debieran dársele demasiada trascendencia, hasta los que piensan que este tipo de conductas protagonizadas por los padres, al margen que estos vivan juntos o estén divorciados, suponen un grave e intolerable atentado a los derechos fundamentales de la persona menor de edad, derechos irrenunciables, inalienables e imprescriptibles éstos que, tratándose de la Infancia y Adolescencia, gozan de una especial protección jurídica.

Aunque los hijos es algo que va unido estrechamente a nuestras vidas, entiendo que no son ni pueden ser un «alter ego» o extensión de nosotros mismos sino que, por contra, esos locos bajitos, desde el hecho trascendente de su propio nacimiento, adquieren la cualidad de persona y, evidentemente, desde ese mismo momento, ostentan plena capacidad jurídica resultando titulares de derechos fundamentales inherentes a su personalidad que todos estamos llamados a respetar en sociedad, entre ellos, el derecho a la intimidad familiar y a la propia imagen.

Cuestión distinta es su capacidad de obrar y la forma de ejercer o, en su caso, defender los referidos derechos de la personalidad.

Un extremo que suele ser objeto de controversia entre los padres, sobre todo si los mismos viven separados, es el relativo a la exposición de sus hijos en las redes sociales, particularmente, cuando estos no son todavía lo suficientemente maduros para consentir este tipo de actos inherentes a su personalidad. Nuestra legislación civil, como he adelantado antes, presume que dicha madurez se produce a partir de los doce años de edad y por eso se obliga a tener siempre en cuenta su opinión a partir de esa edad.

Lo que durante la convivencia de los padres no suele ser objeto de demasiados desencuentros, acaecida la ruptura de la convivencia, acaba siendo materia habitual de enfrentamiento, adoptándose posturas diversas en torno al adecuado ejercicio del oficio parental. En relación al tema que nos ocupa, dichas posturas van, desde el respeto máximo del derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor, comprometiéndose ambos padres a no publicar contenido que afecte a los datos de sus hijos en las redes sociales o programas de mensajería hasta que estos tengan la suficientes madurez; posturas más permisivas o flexibles, que pasan por autorizar dicha exposición del menor siempre que la misma, bajo ciertas garantías de seguridad, permanezcan en el núcleo restringido de familiares y amigos; y por último también existen posturas en las que ambos padres se autorizan recíprocamente para publicar todo aquello que se les antoje en las redes sociales produciéndose una excesiva exposición del niño en una no menos equivocada concepción de tener derecho a ello, confundiendo derecho y función parental.

En relación con esta problemática, se suele citar la pionera SAP 1ª Pontevedra 223/2015 de 4 de junio (Pte. Iltmo. Sr. Valdes Garrido), que afrontó en un proceso de divorcio, ante la falta de acuerdo de los padres, la necesidad de adopción de una medida en favor del menor en la que se estableciere que en caso que el padre pretendiese la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habría de recabar previamente el consentimiento de la madre del menor y, de oponerse ésta, podría acudir a la vía judicial en orden a su autorización. La medida cautelar fue denegada por el juez de primera instancia y, reiterada la petición por la madre en la segunda instancia, la Audiencia Provincial otorgó la razón a la madre y ordenó la medida en los términos antes referidos.

En este caso, técnicamente, la cuestión quedaba reducida a una controversia en el ejercicio de patria potestad o función parental que ambos padres detentaban a esa fecha respecto de su hijo de tan solo dieciocho meses de edad. La madre no aceptaba que la imagen de su hijo menor apareciera en la foto de perfil y de portada del muro público de Facebook del padre e instaba del juez que se acordara recabar previamente su consentimiento sin el cual el padre debería de abstenerse de publicar fotografías del hijo en el futuro; y el padre, por su parte, oponiéndose a tal prohibición, entendía que no precisaba recabar ningún consentimiento, quizás en el entendimiento que dichos actos, que como he manifestado antes implican una exposición del menor y la asunción de un riesgo, quedaban fuera de la patria potestad al ser conformes con el uso social comúnmente aceptado.

La motivación de la sala gallega fue la siguiente:

«Finalmente, por lo que se refiere a la problemática de la publicación por el padre de fotografías del menor en la red social Facebook, interesa destacar: 1) que el derecho a la propia imagen (artículo 18-1 CE), en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación (SSTC 26/3/2001, 16/4/2007 y 29/6/2009); y 2) que la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal (art. 5-1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).

De modo que la disposición de la imagen (a través de fotos) de una persona requiere de su autorización (arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).

En el caso de menores e incapaces cuyas condiciones de madurez no lo permitan de acuerdo con la legislación civil, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal (arts. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre).

La representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad (art. 154 CC). Señalando el artículo 156 CC que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad, y, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Tal régimen es el aplicable al supuesto litigioso, por cuanto, aun encontrándonos ante un caso de padres separados en que la guarda y custodia del hijo menor ha sido atribuida a la madre, en la sentencia de divorcio se ha acordado que ambos progenitores conserven la patria potestad.

Con lo cual, de pretender el Sr. Adrian la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la progenitora recurrente y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización. Del modo que dispone el artículo 156 CC. Teniendo en cuenta, por lo demás, lo dispuesto en el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que, entre otros extremos, considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor «cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales».

En consecuencia, en la cuestión que nos ocupa procede acoger el recurso de apelación, en el sentido de que en el caso de que don Adrian pretendiese la publicación de fotos de su hijo en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la madre del menor y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización.»

Esta sentencia ya adelantaba la necesidad del doble consentimiento para este tipo de actos excepcionales, lo que supone admitir la necesidad de un doble control de lesividad que, objetivamente, siempre será beneficioso para el niño por aquello que cuatro ojos ven siempre más que dos. Evidentemente, las toma de decisiones unilaterales, cuando están en juego derechos fundamentales del niño, estarían totalmente proscritas, sin perjuicio, claro está, como bien se dice, de acudir a la vía judicial.

La SAP 12ª Barcelona 539/2018 de 15 de mayo (Pte. Iltma. Sra. Martin Coscolla) aborda, igualmente, la misma problemática en un proceso de familia y lo hace para ratificar una medida judicial que se adoptó en favor del menor en virtud de la cual se prohibió a los progenitores la publicación de fotos de su hijo de cuatro años en las redes sociales salvo conformidad o consentimiento de ambos al respecto.

Dicha medida cautelar, no aceptada por el padre, fue recurrida apelando a que la exposición del menor no necesitaba autorización de la madre.

La referida medida judicial acordada en la primera instancia fue plenamente confirmada por la sala catalana que, tras hacer mención a la doctrina anteriormente señalada de la Audiencia Provincial de Pontevedra, razonaba lo siguiente:

«(…) En una reconsideración del tema al estudiar la presente apelación, pasa a compartir plenamente esta última doctrina expuesta ante la realidad social del difícil o complicado control de la privacidad de lo que se publica en redes sociales tipo facebook, instagram, etc. y los abusos que al respecto se producen cada día con la información y fotografías publicadas, mucho más graves cuando están implicados menores de edad, cuestión que impide incardinar o vincular el tema de esta publicación y compartición de imágenes, cuando se trata de hijos menores de edad, con aquellos actos que cada uno de sus progenitores puede realizar válidamente por separado «conforme al uso social» como excepción al principio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos, excepción y principio recogidos en el artículo 156 del CC como recoge la última sentencia dictada y, en nuestra comunidad autónoma, en el artículo 236- 8.2.c) del CCCat. (…)

En este sentido, la mera realidad social de la tendencia a una cada vez mayor publicación de imágenes de menores por padres, amigos y familiares de forma indiscriminada, automática e imprudente, que da lugar a una exposición excesiva de la privacidad del menor, sin ponderar tan siquiera si en el futuro podrán sentirse molestos u ofendidos, al margen del peligro de utilización y manipulación por terceros y en muchos casos, incluso, sin el consentimiento del menor mayor de catorce años que exige el artículo 13 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que desarrolla el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos, no puede servir para justificar la falta de las precisas y suficientes exigencias en la defensa y consideración de este derecho fundamental del hijo.

En definitiva el tema de la imagen e intimidad de un menor de edad es tan delicado y de tanta trascendencia (hasta el punto de que el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor considera utilización ilegítima «cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales «) que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad.

En el que nos ocupa, aunque la guarda del hijo se ha atribuido a la madre (si bien con un amplísimo régimen de estancias con el padre), la potestad parental la tienen y ejercen ambos de forma compartida, por lo que la decisión de colgar fotos del mismo la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja.

Distinto tema es el de si dicho consentimiento debe ser expreso o puede ser también tácito (por ejemplo, si ya antes de separarse ambos colgaban fotos del menor en redes sociales, o si después de la separación ambos lo hacen, etc.), cuestión que deberá valorarse caso por caso en caso de surgir incidentes.»

La SAP 12ª Barcelona 970/2018 de 24 de octubre (Pte. Iltmo. Sr. Ballesta Bernal), en la misma línea de las dos resoluciones señaladas anteriormente, tiene como protagonista a una menor, de trece años de edad, involucrada en un contexto de disputa continua de sus padres, divorciados años antes, en el que se constatan multitud de denuncias penales cruzadas y un alto nivel de conflictividad, principalmente, por la postura agresiva del padre. El padre solicitaba un cambio de custodia, petición que resultó rechazada, confirmándose la custodia materna y acordándose, ante la situación de riesgo existente, un régimen restringido e intervenido de visitas del padre con la hija menor.

Por lo que aquí interesa, el padre no custodio, subsidiariamente, para el caso que no le fuera otorgada la custodia de la menor -se exponía-, solicitaba que «la imagen de la menor fuera retirada inmediatamente de las redes sociales (Facebook, Whatsup, Instagram, Pinterest, line y todo medio digital que se reproduzca por red), en atención a la protección de la identidad de los menores, al ser un asunto que debe ser acordado por ambos progenitores».

Dicha petición fue aceptada bajo el siguiente razonamiento:

«Al respecto esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, ha venido pronunciándose, en el sentido de que el derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen ambos progenitores, sin que conste que ninguno de ellos haya sido privado de su ejercicio, por lo que es un derecho que los dos detentan y los dos deben velar porque sea debidamente protegido, debiéndose suponer que tanto un progenitor como otro en el caso de acceder a dichas redes sociales tomarán las precauciones adecuadas a la hora de restringir la privacidad de las imágenes de su hijo en el sentido de que solo puedan recibirlas las personas que ellos consideren, y que si alguno de los progenitores hiciese un uso indebido, inadecuado, ofensivo o degradante de la imagen de su hijo el otro podría plantear una controversia en el ejercicio de la potestad parental o incluso denunciarlo en su caso, y además tal circunstancia podría tener su repercusión en las decisiones a adoptar sobre la guarda de los menores.

Ahora bien, es lo cierto que la mera realidad social de la tendencia a cada vez mayor publicación de imágenes de menores por padres, amigos y familiares de forma indiscriminada, automática e imprudente, que da lugar a una exposición excesiva de la privacidad del menor, sin ponderar si quiera si en el futuro podrán sentirse molestos u ofendidos, al margen del peligro de utilización y manipulación por terceros y en muchos casos, incluso, sin el consentimiento del menor mayor de catorce años que exige el artículo 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que desarrolla el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos, no puede servir para justificar la falta de las precisas y suficientes exigencias en la defensa y consideración de este derecho fundamental del hijo.

En definitiva, el tema de la imagen e intimidad de un menor de edad resulta tan delicado y de tanta transcendencia que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad.

En el presente caso, aunque la guarda de la hija común se ha atribuido a la madre y se establece un régimen de relaciones con el padre realmente restringido y limitado seriamente, es lo cierto que la potestad parental la tienen ambos progenitores y la ejercen de forma conjunta, por lo que la decisión de colgar fotos de la menor la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja, y ello también sin perjuicio de la autorización que pueda conceder la menor cuando cumpla la edad de 14 años.

Consiguientemente, constando que la menor en la actualidad tiene 13 años, que se encuentra bajo la guarda de su madre, que la potestad parental de la menor corresponde a ambos progenitores sin que se encuentre limitado el ejercicio de la misma, y que en todo caso tampoco consta autorización expresa de la menor (aunque tampoco sería decisiva al no haber cumplido los 14 años), procede acceder a lo solicitado de forma subsidiaria por el padre recurrente de que la imagen de la menor Eva sea retirada de las redes sociales (Facebook, Whatsup, Instagram, pinterest, line y todo medio digital que se reproduzca por red), en atención a la protección de la identidad de los menores, al ser un asunto que debe ser acordado por ambos progenitores.»

La SAP 4ª Bizkaia 407/2020 de 28 de febrero (Pte. Iltma. Sra Castresana García), afrontando la misma problemática, en la misma se arranca de un proceso de modificación de medidas en relación a una menor, de trece años de edad, a la que el padre había expuesto de una forma excesiva en las redes sociales (sharenting), sin filtro alguno, de una forma inadecuada y contraria a sus intereses.

Durante la primera instancia, en consonancia con un expediente de jurisdicción voluntaria previo formulado por la madre frente al padre que detentaba en este caso la custodia de la menor, se ratificó que: «Se prohibía a cualquiera de los progenitores publicar fotografías, videos, o cualesquiera imágenes de la hija común, en facebook, instagram, y, en cualquier red social, debiendo proceder ambos progenitores al borrado de las publicaciones ya existentes, lo que deberá también incluir el borrado los comentarios referidos a la hija común, anejos a dichas publicaciones, si les fuera posible a ellos mismos, desde su usuario».

El padre custodio formuló recurso de apelación contra la medida judicial adoptada y, la Audiencia Provincial, tras hacer un análisis de la jurisprudencia existente sobre la problemática a a que ante he aludido, confirmó plenamente la decisión del juzgado de primera instancia y, en consecuencia, en interés de la menor, mantuvo la prohibición impuesta a los padres de publicar fotos o videos, así como el borrado de los comentarios.

En este caso, la juez de instancia, en justificación de la medida cautelar establecida, argumentos que hace propios la Audiencia Provincial, tuvo por acreditado:

«(…) que el padre había expuesto públicamente a la menor, en redes de comunicación social, no circunscrita siquiera a una red de familiares o amigos, exposición que resultaba innecesaria, inadecuada, incontrolada y masiva, incluso constando comentarios y difusión de críticas y opiniones que eran objetivamente lesivos para el honor de la niña y su intimidad, y por tanto perjudiciales para su desarrollo personal, puesto que la exponía a estereotipos, prejuzgando a la menor o sacando conclusiones injustificadas de forma innecesaria. Se argumentaba por qué se acordaba no solo prohibir las publicaciones en lo sucesivo de las imágenes relativas a la menor, sino también que debía procederse a borrar las ya publicadas. E incluso se añadía que todos los peritos psicólogos que habían tenido ocasión de deponer en la vista del juicio desaconsejaban esta exposición, afirmando lo inadecuado de dicha exposición pública de cara al interés de la niña, sin que a ninguno de los progenitores le sea dable incluso, de forma indirecta, fortalecer su propia imagen, de la que sacaban también provecho, a costa de la exposición de la de su hija, en perjuicio para ella»

La SAP 2ª Guipúzcoa 491/2020 de 29 de junio (Pte. Iltma. Sra. Domeño Nieto) en proceso de divorcio y, ante la negativa de una madre a que la hija fuera expuesta en las redes sociales por el padre, algo que según la misma habían consensuado durante el matrimonio, se acordó como medida inherente a su divorcio que: «en interés de esa niña, y ante la falta de acuerdo entre sus progenitores, se adopta la decisión de prohibir a ambos que en el futuro «suban» o «cuelguen» o «introduzcan» o «publiquen», por cualquier medio que sea y en cualesquiera redes sociales u otros medios de difusión existentes, fotografías de su hija menor, hasta tanto la misma no alcance la mayoría de edad o salvo que ambos alcancen, con respecto de alguna de tales imágenes, el adecuado consenso.»

Dicha medida fue el resultado del recurso de apelación de la madre, que fue estimado en este particular extremo, bajo el siguiente razonamiento:

«Y en cuanto al último motivo de recurso interpuesto por Dª. Nieves, conforme al cual la misma solicita que, a fin de proteger la integridad e intimidad de su hija, al ser una cuestión de orden público, en interés superior de la misma, se acuerde la prohibición de publicación de cualquier fotografía de la menor en redes sociales u otros medios de difusión similares, pues no está ella de acuerdo con publicar fotos de la niña en internet, dicha petición ha de ser estimada, como así lo ha entendido también el Ministerio Fiscal y así lo ha manifestado en su escrito de contestación a los recursos interpuestos, por cuanto que, no existiendo al respecto acuerdo entre los progenitores a este respecto, el interés de la menor hace exigible imponer a D. Gerardo la prohibición de tales publicaciones.

En efecto, se ha puesto de manifiesto por Dª. Nieves en su escrito de recurso, y también lo apuntó en el escrito de contestación a la demanda, que desde que nació la niña, ambos progenitores acordaron no exponer a la menor en redes sociales, y, sin embargo, desde su separación, el padre publica fotografías y alude a la menor en su portal de Facebook, no estando ella de acuerdo con esa actuación y haciendo él caso omiso a sus protestas, razón por la cual, y a fin de proteger la integridad e intimidad de su hija, solicita, como ya se ha indicado, que se acuerde la prohibición de publicación de cualquier fotografía de la menor en redes sociales u otros medios de difusión similares, y dicha petición, con la que el Ministerio Fiscal ha mostrado su total conformidad, ha de ser sin duda alguna estimada, ante el desacuerdo que, al parecer, media al respecto entre los progenitores, y precisamente en interés de la referida menor.

Desde luego, resulta patente que, en caso de discrepancia entre los progenitores acerca de la exposición pública que, a través de las redes sociales, pueda hacerse de un menor, es evidente que son los Tribunales los que han de adoptar la decisión oportuna, en orden a proteger los derechos fundamentales que ostente dicho menor, cuales son el derecho a la intimidad y a la propia imagen, y que él evidentemente, y dada su minoría de edad, no puede defender por si mismo, y, puesto que en este caso los progenitores discrepan acerca de dicho extremo, pues Dª. Nieves se opone frontalmente a que fotografías de su hija Adriana tengan acceso a las redes sociales que circulan por internet y D. Gerardo no niega que lo haya hecho, es decir, no niega que haya publicado fotos de su hija en tales redes, aun cuando indica, muy sutilmente, que no ha publicado fotografías «identificables» de la misma, como no niega tampoco que lo vaya a seguir haciendo, no puede por menos que concluirse que es este Tribunal el que ha de adoptar una decisión a ese respecto, que ponga término al conflicto que media entre ambos y que ampare a la pequeña en este extremo que sus padres son incapaces de solucionar.

En consecuencia con lo expuesto, este Tribunal, en interés de esa niña, y ante la falta de acuerdo entre sus progenitores, adopta la decisión de prohibir a ambos que en el futuro «suban» o «cuelguen» o «introduzcan» o «publiquen», por cualquier medio que sea y en cualesquiera redes sociales u otros medios de difusión existentes, fotografías de su hija menor Adriana, hasta tanto la misma no alcance la mayoría de edad o salvo que ambos alcancen, con respecto de alguna de tales imágenes, el adecuado consenso.»

La SAP 22ª Madrid 520/2020 de 29 de junio (Pte. Iltmo. Sr. Serrano Saez), también afronta la problemática en la misma línea de todas las sentencias anteriores. En este caso, ante la impugnación de la sentencia de instancia por parte del padre en un proceso especial de custodia y alimentos de una menor. El padre cuestionaba la procedencia de la medida adoptada en interés de su hija de siete años de edad en virtud de la que se establecía que: «Ninguno de los progenitores podrá publicar fotos de la menor en las redes sociales, páginas webs o blogs sin la autorización expresa del otro progenitor.»

Alegaba el padre de la menor que la medida le parecía desproporcionada ya que entendía que podía fotografiar a su hija de siete años y enseñar dichas fotos en sus redes sociales siempre y cuando esas redes fuesen privadas y no públicas.

La Sala madrileña no comparte dicho criterio particular del padre, confirma la medida adoptada en la instancia, y entiende que esa exposición de la menor en las redes sociales constituyen «actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad» que, por lo tanto, requieren consentimiento de ambos padres, no pudiendo adoptarse unilateralmente por ninguno de ellos. Se hace, no obstante, una diferenciación por edades, según el menor cuente o no con catorce años de edad.

En cierta forma, esta sentencia resume la doctrina expuesta hasta ahora.

Se razonaba lo siguiente:

«La controversia, tal y como viene planteada, se circunscribe a un supuesto de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, que tiene su regulación propia en el articulo 86 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, por lo que aun cuando el catálogo de las cuestiones relativas a las relaciones personales y económicas derivadas de la ruptura de las parejas de hecho, al igual que en los casos de nulidad, separación o divorcio, debería agotarse en las medidas enunciadas en los arts. 91 y 103 del Código Civil que, con carácter de definitivas, se adoptan en la sentencia, no existe impedimento para abordar esta polémica.

El artículo 156 del Código Civil determina que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad, pudiendo acudir cualquiera de los dos, en caso de desacuerdo, al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. En base a lo establecido en dicho precepto han de entenderse incluidos en el amplio concepto de «actos» aquellos temas relativos a la salud, formación y desarrollo de los menores respecto de los cuales el ejercicio conjunto de la patria potestad supone que ambos progenitores participen en cuantas decisiones relevantes les afecten, entre las que se encuentra el consentimiento para la difusión de la imagen de la hija común en las redes sociales, por tratarse de una decisión que de no mediar autorización queda excluida de las que unilateralmente puede adoptar uno de los progenitores, dada su trascendencia, encuadrándose dentro de los que la doctrina ha denominado «actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad». (..)

En consonancia con dicha doctrina, y ante las reticencias mostradas por la madre, ha de atenderse preferentemente al interés de la menor, de protección prevalente, desde las tres dimensiones que ofrece este concepto, esto es, como derecho sustantivo, como principio jurídico interpretativo fundamental y como norma de procedimiento. Desde esta perspectiva, la publicación de las imágenes de la hija menor común en redes sociales, aunque sean privadas, puede poner en situación de vulnerabilidad la intimidad, imagen y datos personales de la menor al existir la posibilidad de rastreo de la página de la red social en que se exhiben las imágenes para su posterior indexación, por lo que ha de coincidirse con la madre en la pertinencia de restringir la privacidad de las imágenes de la niña al ser factible que desde una red de ámbito privado se suban fotografías o vídeos para compartirlos en otra.

Cuestión distinta sería si se tratara de la publicación de fotografías por menores mayores de 14 años, en cuyo caso, y de conformidad con el artículo 13.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre, de protección de datos de carácter personal, que no ha variado en lo sustancial con la posterior transposición de la normativa comunitaria a nuestro ordenamiento jurídico, sería el mayor de 14 años y no sus padres quien prestaría el consentimiento para publicar sus fotos en las redes sociales salvo que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela.

A falta de acuerdo entre los progenitores sobre la publicación de las fotos de la menor y no reduciéndose la difusión de su imagen a un número cerrado de contactos al poder ser asequible a todos los usuarios de la red siendo susceptible de reproducción indefinida y de ser colgada en un sitio no deseado con la consiguiente pérdida del control, se hace preciso el consentimiento de ambos padres o al menos que no medie oposición tácita o expresa de uno de ellos para divulgar la imagen de la menor, de siete años de edad, todo ello en el bien entendido de que el padre obraría en todo momento de buena fe y que la exposición en una página web del colegio al que acude la menor de una fotografía con sus compañeros responde a un distinto supuesto.»

El AAP 7ª Málaga 12/2021 de 30 de abril (Pte. Iltmo. Sr. Santos Peñalver), afronta en expediente de jurisdicción voluntaria una controversia en relación a dos hijos menores de edad, de tan solo cinco y siete años.

La madre se quejaba que tanto el padre, como su actual pareja sentimental, bajo su oposición y sin su consentimiento, subían fotos de los niños a las redes sociales de contenido inapropiado solicitando del Juez que se dictase una medida que prohibiera subir fotos de los menores en las redes sociales, tanto al padre como a la pareja de este, así como que se obligara a retirar de las redes sociales las fotos de sus hijos ya publicadas y en los que se les viese el rostro.

El Juzgado de Primera Instancia, estimó en parte la solicitud de la madre, y acordó que en caso de desacuerdo de los progenitores, respecto de la subida de fotos de los menores a redes sociales, se permitiría la misma siempre que se cumpliesen los siguientes criterios:

«Se realice de manera ocasional, y solo con motivo de algún evento relevante (cumpleaños, ceremonias o festividades familiares, viajes, etc), y siempre con presencia de otras personas (progenitores o familiares), salvo que el menor sea el protagonista de la celebración.

En ningún caso se podrán publicar fotos de los niños desnudos, ni en la playa, ni en la piscina, ni dentro de casa. Limitando siempre la privacidad de los perfiles, y no etiquetando a los menores con nombres y apellidos.

Una vez que los menores cumplan dieciséis años, podrá realizarse al margen de los requisitos anteriores, con consentimiento de dicho menor.

Respecto de terceros que no han sido parte en este procedimiento, requieren siempre el previo consentimiento de ambos progenitores, y si lo obtuvieren solo de uno de ellos, deberán ajustarse a las reglas anteriores, y en su defecto, podrá instarse el correspondiente procedimiento sobre intromisión ilegítima de la imagen del menor por el progenitor correspondiente.

Se insta al progenitor que en su perfil o página de una red social tenga actualmente fotos de los menores, a que elimine todas las fotos que no se ajusten a los criterios anteriores.»

El Juzgado, por otro lado, afirmó que «…ciertas fotos que, desde luego, son indecorosas, afectan a la honra y reputación de los menores, y no presentan ningún interés su exhibición para los mismos (fotos en la bañera, sobre la cama, etc, en que la menor aparece semidesnuda), las cuales no pueden ser admitidas».

La madre, que había pedido que se prohibiese ese tipo de exposición de los menores en las redes sociales -no que se fijasen unos criterios a seguir- y que, además, con posterioridad al auto dictado probó que la subida de fotos de los menores seguía produciéndose por el padre a pesar de la prohibición, reiteró la misma ante la segunda instancia. La Audiencia Provincial, después de hacer una análisis de la legalidad aplicable y la doctrina jurisprudencial antes referida, estimó el recurso de apelación de la madre ordenando las medida de prohibición interesada.

Se razonaba por la sala malagueña que:

«(…) el interés superior de los hijos menores de edad y la protección de su intimidad se configura en la legislación vigente a la que se ha hecho referencia como un bien jurídico digno de especial tutela, por lo que tratándose de hijos menores de 14 años, la oposición manifiesta y radical del otro progenitor, ante las dudas sobre la correcta interpretación de la defensa de la intimidad de los menores frente al riesgo de sobre exposición de los mismos en las redes sociales, obliga a decantarse por la abstención de la publicación en las redes sociales de las fotografías de los menores.»

Por último, el AAP 1ª Tarragona 120/2021 de 5 de mayo (Pte. Iltma. Sra. Falero Sánchez) vuelve a tratarse la misma problemática, en trámite de jurisdicción voluntaria y ante la solicitud de un padre que, ante la exposición de una hija de tan solo cuatro años en una web publicitaria y en las redes sociales por parte de la madre, pedía del juez que «se prohibiera a la madre de la hija común promover la publicación de fotografías o de cualquier información, en redes sociales o cualquier medio, sin el consentimiento del padre, ordenándose a la madre, a retirar todas aquellas fotografías que se hallen en la actualidad en las redes sociales cesando las autorizaciones que hubiera prestado, al carecer del consentimiento paterno.»

La solicitud cursada fue desestimada en primera instancia. El juez argumentaba, respecto de la subida de fotos a una página web, que las mismas habían sido retiradas por la madre perdiendo objeto la solicitud del padre. Respecto de las fotos subidas a las redes sociales, entendió que no estaba acreditado tal extremo por ser un simple pantallazo lo que se presentaba con la solicitud, «calificando de abusiva e indiscriminada la pretensión del padre, en la medida en que no diferenciaba entre fotografías publicadas con una finalidad publicitaria y aquellas otras que se enmarcasen en la esfera familiar o de amistades de la madre, sin distinguirse tampoco si las fotografías eran mostradas en un perfil abierto o social, o de un perfil restringido a personas conocidas».

Concluía el juzgador de instancia, en definitiva, que el menoscabo del interés de la menor no se había acreditado en la medida que se ignoraba la naturaleza de las fotografías colgadas en las redes sociales y es por ello por lo que desestimaba la solicitud, y además, con imposición de costas al padre promotor del expediente

El padre recurrió la decisión y, revisándose las actuaciones por la Audiencia Provincial, se estimó el recurso del padre y se acordó las medidas interesadas en favor de la menor en los términos antes expuestos.

Razonaba la sala catalana que «la cuestión quedó delimitada a la publicación de las fotografías en redes sociales, respecto de las que la madre sostenía la posibilidad de su publicación en el ámbito familiar, rechazando el juez la pretensión del apelante al ignorar la naturaleza de las publicadas en las redes sociales, de perfil abierto o restringido». Dándose respuesta a la cuestión, siguiendo la doctrina expuesta en este apartado, constando la oposición del padre a la exposición de la menor en las redes sociales por parte de la madre, la medida interesada era procedente acordarla, como así correctamente se hizo por parte de la Audiencia Provincial estimando el recurso de apelación formulado por el padre.

IV.- ENLACES DE JURISPRUDENCIA MENOR.-

SAP 1ª Pontevedra 223/2015 de 4 de junio (Pte. Iltmo. Sr. Valdes Garrido)

SAP 12ª Barcelona 539/2018 de 15 de mayo (Pte. Iltma. Sra. Martin Coscolla)

SAP 12ª Barcelona 970/2018 de 24 de octubre (Pte. Iltmo. Sr. Ballesta Bernal)

SAP 4ª Bizkaia 407/2020 de 28 de febrero (Pte. Iltma. Sra Castresana García)

SAP 2ª Guipúzcoa 491/2020 de 29 de junio (Pte. Iltmo. Sra. Domeño Nieto)

SAP 22ª Madrid 520/2020 de 29 de junio (Pte. Iltmo. Sr. Serrano Saez)

AAP 7ª Málaga 12/2021 de 30 de abril (Pte. Iltmo. Sr. Santos Peñalver)

AAP 1ª Tarragona 120/2021 de 5 de mayo (Pte. Iltma. Sra. Falero Sánchez)

Agustín Cañete Quesada

Abogado