Destacada

LA LUCHA POR LA CUSTODIA Y VISITAS DE UN PERRO LLAMADO “EL CHATO”

CONVENIOS EN PREVISION DE CRISIS CONYUGAL

[SAP 6ª Valencia 418/2020 de 25 de septiembre]

Agustin Cañete Quesada

Abogado

I.- LOS HECHOS ENJUICIADOS. –

Unos recién casados firman, la misma noche de bodas, sin asesoramiento legal, un convenio regulador en previsión de su futura crisis conyugal. En esa noche tan especial, ambos decidieron buscar en internet un modelo de convenio regulador para darle cierta forma a aquello que, en principio,  en ese trascendental momento, estaban de acuerdo respetar para el caso que el proyecto de vida matrimonial fracasase en un futuro. El acuerdo alcanzado giraba en torno al destino de un perro, propiedad de la esposa, llamado Chato.

En ese contrato, que titularon «Convenio Regulador de Custodia Compartida» acordaron como se desarrollaría la tenencia y disfrute del animal si sobrevenía la crisis matrimonial, y con tal objeto establecieron unos periodos de tenencia de la mascota, que podrían ser semanales o quincenales; igualmente acordaron distribuirse alternativamente la tenencia del animal, en los meses de julio y de agosto. Manteniendo el formulario que se habían bajado de internet, ellos se denominaron progenitores y a la mascota la denominaron como «perhijo».

Tal y como se expresa en la resolución:

El documento que las partes suscribieron dice que de la unión matrimonial celebrada ese mismo día 25 de Junio de 2.016 «existe un perhijo llamado Chato, nacido el día — del 2.014, que cuenta, por tanto, con 2 años y 9 meses». Y que en caso de presentar demanda de divorcio suscribían una propuesta de convenio regulador que establecía: La guarda y custodia se ejercerá de forma conjunta por los padres de la siguiente manera: los hijos estarán en período escolar en compañía de cada progenitor (….): – Una semana con cada progenitor o 15 días con cada progenitor. En las vacaciones de verano: el primer período comprenderá el mes de julio con un progenitor y el mes de agosto con otro progenitor. Ambos progenitores tienen derecho a conocer la información sobre la evolución del animal, así como las vacunas que haya que suministrarle, maletitas, horarios de peluquería, pipetas al día etc…

II.- LA CONTROVERSIA SUSCITADA: EL CUMPLIMIENTO DE LO ACORDADO O SU NULIDAD POR OBEDECER EL CONVENIO A UN DOCUMENTO FIRMADO DE BROMA SIN EFICACIA VINCULANTE ALGUNA. –

Transcurridos dos años desde la firma del convenio, el matrimonio se divorcia, quedando el perro en posesión de la ex esposa, a la sazón, dueña del animal. Ante la negativa de la ex esposa de dar cumplimiento a lo pactado en la misma noche de bodas, el ex marido, por los trámites del juicio declarativo ordinario, formula demanda frente a ella, interesando el cumplimiento del convenio regulador.

A la demanda se opuso la ex esposa, alegando que no es que se negara al cumplimento del “contrato» sino que lo que se negaba era la propia existencia del mismo por cuanto se confeccionó y redactó únicamente por ella y no era su intención, en ningún momento, vincularse para con su marido mediante un contrato del cual desconocía su funcionamiento por ser lega en derecho. Expuso, igualmente en el acto del juicio, que ella únicamente pretendía pasar un rato agradable con su esposo en una ficción en la que llamaban «hijo» a su perro empleando la fórmula «perhijo» y del que los dos, en un arrebato de humor, eran padres del mismo.

Se razonaba por su defensa que dado su desconocimiento de derecho, emplearon la fórmula del «convenio regulador con custodia compartida» para que, de manera únicamente simbólica, se creara una ficción en la que el matrimonio tenía como hijo un animal, pero sin dejar de ser, en ningún momento, ambos conscientes de que el convenio regulador era un completo absurdo, del que no esperaban eficacia alguna y, únicamente se referían al documento con humor para comunicar a terceros que habían sido padres de un «perhijo». La ex esposa, por último, verbalizó que todo era debido a una especie de venganza de su ex marido, por haber sido ella la primera en dar el paso de divorciarse.

En síntesis, centrando el debate, el ex esposo pretendía el cumplimiento de lo acordado para así poder gozar de la compañía del animal en los tiempos pactados; y la ex esposa, por su parte, negaba la validez de lo acordado antaño y pretendía que se declarase la nulidad del convenio regulador por tratarse, en esencia, de un contrato totalmente simulado.

III.- DECISIÓN DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA. – CONVENIO FIRMADO DE BROMA. –

El Juzgado de Primera Instancia, valorando las pruebas practicadas según su sana crítica, resuelve a favor de la tesis de la ex esposa, dueña del animal, todo ello, argumentando lo siguiente:

«Como indica la STS 262/2013, de 30 de abril, cuando se declara que un contrato ha sido absolutamente simulado, se está afirmando que nos hallamos ante una ficción, es decir, ante una apariencia que es contraria a la propia realidad, de modo que el contrato debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente, dado que las partes, puestas de acuerdo para producir, con fines de engaño, la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades.

Existen numerosos elementos de juicio que permiten concluir que el convenio de 25 de junio de 2016 era simulado. El uso de un término inventado, como «perhijo», es buen síntoma de la falta de seriedad del documento, como también el empleo de anacolutos (errores sintácticos) como «el uso de domicilio se atribuye en el domicilio que caya conyugue perciba» o «que los comparecientes en caso de que durante la vida decidan con acuerdo común presentar ante el Juzgado demanda de divorcio y a este efecto suscriben la presente […]». Además, cualquier persona conoce que conceptos jurídicos como patria potestad, guarda y custodia, atribución del domicilio y pensión de alimentos son inaplicables a los animales. A ello se suma la propia precipitación e imprevisión en la redacción del documento, puesto que en algunos párrafos se ha omitido sustituir la referencia a «hijo» del documento original por «perro» o «perhijo», demostrando así el escaso interés demostrado en su preparación, algo incompatible con el supuesto deseo de las partes de obligarse por el documento. Es más, si fue la demandada quien lo redactó con intención de vincularse jurídicamente, no podría racionalmente olvidarse de hacer constar que el perro le pertenecía íntegramente a ella, en lugar de hacer constar que «de esa unión existen 1 perhijo llamado Chato»

Pero, además de los indicios de simulación que resultan de la lectura del supuesto convenio regulador, no consta probada qué concreta negociación precedió a la firma de ese convenio, ni por qué se escogió ese documento y no otro más adecuado, ni por qué no se solicitó consejo legal, ni por qué no se concretó si los períodos de tenencia iban a ser semanales o quincenales, ni quién decidiría en caso de controversia (obviamente, los juzgados de familia serían incompetentes), ni por qué se suscribió el supuesto convenio precisamente el día de la boda y no al tiempo de ser regalado el perro (pues el mismo riesgo de ruptura de la pareja existe cuando no se ha celebrado el matrimonio), ni, en definitiva, por qué la iniciativa de la firma partió de la demandada y no del actor, quien sería el beneficiario del documento y principal interesado en su firma.

Debe concluirse, pues, que las partes no tenían intención alguna de asumir las consecuencias jurídicas de las declaraciones de voluntad que firmaban en ese documento, el cual tiene, a todas luces y sin necesidad de complejos razonamientos, un claro sentido jocoso.

Podría pensarse que el actor no era consciente de la simulación o de la reserva mental de su entonces esposa. Ahora bien, la propia lectura del documento revela, para cualquier persona media, que no ha sido redactado con seriedad y no existe más prueba que la mera manifestación de parte de que el actor hubiera confiado en la realidad del compromiso contractual adquirido.

Por ello, demostrada la ausencia de consentimiento, por contener el documento analizado meras manifestaciones vertidas iocandi gratia, debe estimarse la reconvención, declarar la solicitada nulidad absoluta del contrato (aunque propiamente se trataría de su inexistencia por falta de voluntad contractual), conforme al art. 1261 Cc, y, correlativamente, desestimar la demanda por no poder compelerse a la demanda a cumplir un contrato inexistente.»

En definitiva, el Juzgado declaró la nulidad del convenio suscrito por entender que estábamos ante un documento sin valor ni eficacia contractual alguna, redactado a modo de broma -de cachondeo- y sin voluntad real de compromiso alguno, desestimando la demanda del ex esposo en la que pretendía gozar de la compañía del animal en base a lo pactado y condenándole al pago de las costas judiciales generadas.

IV.- RESOLUCION DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA. – LO CONVENIDO TIENE PLENOS EFECTOS JURIDICOS. – “CHATO” PODRÁ RELACIONARSE CON LOS EX CÓNYUGES CONFORME A LO PACTADO.- ALUSION A LOS PROYECTOS DE REFORMA EN LA MATERIA. –

                El demandante recurrió en apelación la decisión del Juzgado y la Sección Sexta de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia dictó la Sentencia 418/2020 de 25 de septiembre que es objeto de comentario, otorgando la razón al ex esposo y aceptando sus pretensiones de relación con el perro Chato. Se motivaba, tras exponerse las razones del Juzgado de Primera Instancia, lo siguiente:

                «La Sala no comparte esos razonamientos.

Es evidente que las personas pueden crear vínculos afectivos con las mascotas con las que tienen relación durante un largo periodo de tiempo como es este caso.

De la lectura del documento se desprende que ha sido copiado de un modelo de propuesta de convenio para regular la custodia compartida de los hijos del matrimonio y se ha adaptado a la mascota, pero sus términos son claros y reflejan la voluntad de ambas partes de compartir la custodia de la perra Chato.

Es decir, se dan los elementos del articulo 1.261 del Código Civil (consentimiento, objeto y causa) y para invalidar el consentimiento, debe quedar probada la existencia de error en el mismo, lo que en este caso no entendemos probado, como tampoco entendemos probada la inexistencia de voluntad de las partes de vincularse a su contenido y aceptar las consecuencias de haberlo suscrito, porque el hecho de que se suscribiera el documento el día de la boda no es extraño, y que se exhibiera ante algunos amigos ese día, tampoco indica que se hubiera suscrito con un ánimo jocoso o de hacer una broma.

No se ha puesto en duda por el actor –ex esposo-, que el perro es de la demandada y el hecho de que se ocupe de su cuidado no revela tampoco que el demandante se desentienda de la mascota y que reclame su custodia compartida con un ánimo «malicioso» como afirma la demandada o como una especie de «venganza» o ánimo de dañar a su esposa por haber tomado la iniciativa en el divorcio, pues ese documento precisamente se suscribió para el caso de que tal situación se diera.

                Por otra parte, ese «convenio», aunque no ratificado judicialmente, tiene eficacia como negocio jurídico, como contrato de carácter consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del CC no siendo sus estipulaciones contrarias a las leyes, la moral ni el orden público y, cuyo objeto entra de lleno en el ámbito del derecho dispositivo, por lo que debe considerarse valido y vinculante conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo.

Actualmente, nuestra legislación nada tiene previsto respecto de la custodia de los animales, pero a tal laguna se refiere la SAP 4ª Málaga de  14 de mayo de 2018: que dice que esa «laguna legislativa va siendo progresivamente paliada por leyes estatales y autonómicas que han culminado en la proposición de Ley presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Popular, con el respaldo unánime del resto de los grupos parlamentarios, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre un régimen jurídico de los animales distinto del propio de las cosas o bienes (párrafo primero, Exposición de motivos II), regulando un régimen de custodia de los animales de compañía en supuestos de crisis matrimoniales mediante la posibilidad de pacto sobre animales domésticos y sentando los criterios sobre los que el juez debe tomar la decisión de a quién entregar el ciudad del animal, atendiendo prioritariamente a su bienestar (último párrafo, Exposición de Motivos II).  Acorde con dichos principios, el artículo primero prevé la modificación del artículo 90 del Código Civil , añadiendo una letra c), al contenido del convenio regulador, en los términos siguientes: «El destino de los animales de compañía, caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute si fuere necesario», introduciendo un artículo 94 bis que atribuye a los jueces la potestad de confiar los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, texto aún en tramitación, pero que evidencia la intención del legislador de regular aspectos fundamentales de los animales de compañía.«

Y en ese sentido, se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes de 1 de marzo de 2.019 la «Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales.» Y en art 1º dice:  «Modificación del Código Civil. El Código Civil queda modificado en los siguientes términos:

Uno. Se introduce en el artículo 90 una nueva letra c) en los siguientes términos, con la consiguiente modificación de la numeración de las actuales letras c) a f), que pasan a ser d) a g): «c) El destino de los animales de compañía, caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute si fuere necesario.»

Dos. Se introduce un nuevo artículo 94 bis con el siguiente contenido: «Artículo 94 bis. La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este.»

Tres. Se introduce una nueva medida 2.ª en el artículo 103 en los siguientes términos, modificándose la numeración de las actuales medidas 2.ª a 5.ª, que pasan a ser 3.ª a 6.ª: «2.ª Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.»

El hecho de que esa proposición de Ley todavía no se haya traducido en la reforma pretendida del Código Civil, no nos impide tomarla en consideración sino todo lo contrario pues sabido es que las normas han de interpretarse conforme a la realidad social que claramente se refleja en la voluntad de todos los grupos parlamentarios de reformar el Código Civil para adaptar la norma a esa realidad social que se plasma en otras normas estatales y autonómicas tendentes a la protección de los animales de compañía, su bienestar y el de la familia con la que conviven, de igual forma que se ha hecho en otros países de nuestro entorno.

Mientras esas proposición de ley no se traduzca en la pretendida reforma de nuestro Código Civil, la cuestión relativa a la custodia de los animales de compañía ha de ser resuelta por acuerdo entre los cónyuges y a falta de él, será el Juez el que haya de decidir sobre la cuestión, y en este caso, resulta del documento que suscribieron ambos cónyuges, que tal acuerdo ha existido y que fue la voluntad de los cónyuges regular la custodia de su mascota en caso de que sobreviniera la crisis matrimonial y, como concurren las circunstancias del art. 1.261 del Código Civil, conforma al 1.278 obliga a las partes que lo han suscrito, y debe cumplirse a tenor del mismo, razón por la que no cabe declarar tampoco su nulidad.

                En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, con estimación de la demanda y desestimación de la reconvención»

V.- CONCLUSIONES PARTICULARES. –

                Al margen de si el convenio regulador firmado en la noche de bodas, sin asesoramiento legal de ningún tipo y sobre el que se sustenta la demanda del ex marido ostentaba o no fuerza vinculante en este caso tan particular -albergo serias dudas de ello-; lo que sí que me gustaría dejar aclarado es que los convenios privados en previsión de una futura crisis conyugal, herramienta que es extremadamente útil en la resolución de los conflictos, no solo obra regulada en alguna de nuestras legislaciones forales (ej. Arts. 231-20 y 233-5 CCCat), sino que también, respecto al Derecho común,  viene avalada desde antaño por una doctrina constante y pacífica de nuestro Tribunal Supremo establecida acerca de los llamados «negocios jurídicos de familia» cuya validez no resulta discutible. Y dicha validez y eficacia se predica también sobre materias donde la disponibilidad es relativa, como lo son todas aquellas cuestiones que pudieren afectar a los hijos menores  [STS 1ª Pleno 569/2018, de 15 de octubre] dado que tales acuerdos, aún siendo válidos, podrían necesitar en caso de exigirse su declaración o cumplimiento por vía judicial de un control de lesividad al estar supeditado los mismos  al bienestar del menor.

Los acuerdos prematrimoniales, prenupcial agreements o prenups, son acuerdos documentados por los miembros de una pareja que tienen como objeto regular aspectos económicos y personales de un futuro matrimonio que se pretende contraer, concepto que también resulta extrapolable a las uniones civiles al margen del matrimonio.

Su objetivo, para los contratantes, es regular sus propias relaciones económicas y personales, lo que les permite establecer y controlar muchos de los derechos y deberes que adquieren al contraer matrimonio o al unirse civilmente; al tiempo que también les posibilita determinar anticipadamente lo que sucederá cuando su matrimonio o unión civil fracase por una decisión unilateral o conjunta de ruptura de la convivencia. En definitiva, dejar las cosas claras desde el comienzo de cualquier relación de pareja, tanto a nivel patrimonial-económico, como en el plano personal o de relación con los hijos (y ahora con las mascotas) es algo que, no solo afianza a la propia pareja, es que evita en multitud de veces, desde el consenso debidamente informado, un sinfín de problemáticas que vemos habitualmente en los Juzgados de Familia al tiempo de la ruptura de las relaciones de pareja.

En este tipo de negocios jurídicos de familia es más que aconsejable la intervención de un profesional especializado en la materia que será el que, precisamente por su pericia y especial formación, sea capaz de informar adecuadamente a los miembros de la pareja que comienza -extremo que entiendo fundamental-, de redactar con esmero su particular convenio o «traje a medida» (que es todo lo contrario a un formulario preconcebido) y que sepa, igualmente, adelantarse a todo aquello que en la esfera económica, patrimonial y personal pudiera resultar controvertido en un futuro teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes de cada caso particular.  Se puede decir que hoy en día es muy aconsejable que las familias tengan un abogado de familia de cabecera -su médico legal- ello evita absurdas y costosas contiendas judiciales posteriores que normalmente acontecen por una falta de información, por una mala información o, en algunos casos, por un exceso de ella sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes de cada caso.

Algunas personas pueden pensar que esa cultura del pacto  es casi un imposible en nuestro país, puesto que muchos dirán que resta confianza mutua a la relación sentimental a la par que rompe con ese romanticismo del momento tonto. Otras personas, quizás más experimentadas, sobre todo si ya han atravesado uno o varios fracasos de pareja, lamentarán no haber conocido este tipo de acuerdos o no haberlos suscrito en su momento lo que hubiera evitado un sufrimiento añadido al que ya por su propia esencia tiene cualquier ruptura de las relaciones afectivas-sentimentales.

Sea como sea, lo cierto es que la firma de acuerdos en previsión de una futura crisis de pareja es una herramienta contractual que la Jurisprudencia avala plenamente [vid. SSTS 1ª 392/2015 de 24 de junio; 315/2018 de 30 de mayo y 615/2018 de 7 de noviembre]. En el ámbito del moderno derecho de familia,  sobre todo a partir de las importantes reformas legales introducidas en el año 2005 y 2015 en materia de familia,  se viene produciendo una potenciación creciente del principio de la libre autonomía de la voluntad en este tipo de asuntos, o de lo que se ha denominado «libertad civil»; perdiendo fuerza, con el transcurrir del tiempo, ese intervencionismo del Estado que ha venido afectando desde antaño a dicha libertad contractual cuando de regular privadamente las relaciones de familia se trataba o, como es el caso, de regular las consecuencias y efectos de una crisis familiar: ya lo  sea anticipadamente al proyecto común de convivencia, durante la armonía de la convivencia, al momento de la crisis, o incluso, con posterioridad a la misma, introduciendo las modificaciones que fueren necesarias realizar.

 Aunque el tema de los acuerdos en previsión de una futura crisis de las relaciones de pareja será susceptible de nuevas entradas de blog –la materia lo merece-; centrándome en la sentencia comentada, he de llamar la atención sobre la importancia que en nuestra sociedad está cobrando para las personas, indudablemente también para las familias, su relación con los animales de compañía y su consideración de seres sintientes o, si se quiere, de «seres vivos dotados de sensibilidad»

 Desde hace tiempo han aparecido en nuestro país, concretamente desde el año 2017, a instancia de las distintas fuerzas políticas,  varias proposiciones de Ley que han intentado regular esta materia referente al nuevo régimen jurídico de los animales y que en lo básico -los animales no son cosas- existe un amplio consenso político -sin perjuicio de los matices-, estando en la actualidad en plena tramitación parlamentaria una Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales (BOCG 26/03/2021)

El pasado día 5 de octubre se aprobó por parte de la Comisión de Justicia del Congreso, con competencia legislativa plena para ello, el texto de la Proposición de Ley que fue objeto de varias enmiendas transaccionales. Existen todavía enmiendas que se mantienen y la tramitación de esta importante reforma legal pasará ahora al Senado.

                De su Exposición de Motivos cabe extraer los siguientes extremos:

«La actual regulación de los bienes del Código Civil dota a los animales del estatuto jurídico de cosas, en concreto con la condición de bienes muebles. (…)

La reforma del régimen jurídico de los animales en el Código Civil español sigue las líneas que marcan otros ordenamientos jurídicos próximos, que han modificado sus Códigos Civiles para adaptarlos a la mayor sensibilidad social hacia los animales existente en nuestros días, y también para reconocer su cualidad de seres vivos dotados de sensibilidad (…)

La reforma afecta, en primer lugar, al Código Civil, con vistas a sentar el importante principio de que la naturaleza de los animales es distinta de la naturaleza de las cosas o bienes, principio que ha de presidir la interpretación de todo el ordenamiento.

De esta forma, junto a la afirmación del actual artículo 333, según el cual «todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles», se concreta que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad, lo que no excluye que en determinados aspectos se aplique supletoriamente el régimen jurídico de los bienes o cosas.

De este modo, los animales están sometidos solo parcialmente al régimen jurídico de los bienes o cosas, en la medida en que no existan normas destinadas especialmente a regular las relaciones jurídicas en las que puedan estar implicados animales, y siempre que dicho régimen jurídico de los bienes sea compatible con su naturaleza de ser vivo dotado de sensibilidad y con el conjunto de disposiciones destinadas a su protección. Lo deseable «de lege ferenda» es que ese régimen protector vaya extendiéndose progresivamente a los distintos ámbitos en que intervienen los animales, y se vaya restringiendo con ello la aplicación supletoria del régimen jurídico de las cosas.

En nuestra sociedad los animales son, en general, apropiables y objeto de comercio. Sin perjuicio de ello, la relación de la persona y el animal, (sea este de compañía, doméstico, silvestre o salvaje), ha de ser modulada por la cualidad de ser dotado de sensibilidad, de modo que los derechos y facultades quese posean sobre los animales han de ser ejercitados atendiendo al bienestar y la protección del animal, evitando el maltrato, el abandono y la provocación de una muerte cruel o innecesaria. A partir de las anteriores premisas y en consonancia con el principio que inspira la reforma y con el nuevo marco jurídico configurado por la legislación administrativa sobre convivencia y protección de animales, se adecuan, entre otras, las tradicionales nociones de ocupación, frutos naturales, hallazgo, responsabilidad por daños y vicios ocultos, aplicadas, de una manera distinta a la actualmente vigente, a los animales.

Asimismo, se introducen en las normas relativas a las crisis matrimoniales preceptos destinados a concretar el régimen de custodia de los animales de compañía, cuestión que ya ha sido objeto de controversia en nuestros tribunales. Para ello, se contempla el pacto sobre los animales domésticos, y se sientan los criterios sobre los que los tribunales deben tomar la decisión de a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo a su bienestar.»

A tenor de la reforma legal proyectada, por lo que se refiere al ámbito del derecho de familia, en breve será susceptible de regulación «el destino de los animales de compañía» tras una ruptura de pareja. Aunque parte de la Jurisprudencia menor ha venido admitiendo, incluso sin reforma, la decisión sobre la custodia de los animales de compañia en procesos familiares, esta reforma legal, acabará de una vez por todas con cualquier reticencia futura a decidir en dicho ámbito de conflicto familiar por parte de los órganos judiciales, Así pues, será el Juez el que, en defecto de un acuerdo, se verá obligado a decidir y para ello «deberá tener en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como de las cargas asociadas al cuidado del animal».  (vid. Reforma de los arts. 90, 91, 94bis y 103 CC)

Así pues, la autoridad judicial, conforme a los criterios antes señalados y al margen de la titularidad dominical de las mascotas -inembargables conforme la reforma proyectada del articulo 605 de la LEC-, en defecto de acuerdo, podrá confiar el cuidado de dichos animales de compañia a uno o ambos cónyuges -custodia-; determinando, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le haya confiado el animal podrá tenerlo en su compañía -visitas-, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno. Dicha circunstancia, además, se hará constar en el correspondiente registro de identificación de los animales.

Vuelvo a insistir en la importancia de los «negocios jurídicos de familia», del asesoramiento especial para su confección que requiere de una suficiente información previa y, en particular, del convenio en previsión de una futura crisis familiar.

El destino de los animales es uno de los extremos, entre otros muchos, que puede quedar de antemano regulado por los miembros de la pareja lo que, salvo que el acuerdo alcanzado fuese manifiestamente contrario al bienestar del animal -lo que será complicado de demostrar- o, en su caso, adoleciere de algún vicio que lo pudiere invalidar, su suscripción, evitará sin duda desagradables sorpresas, así como largas y costosas contiendas judiciales que a nadie benefician y a todos perjudican. 

VI.- ENLACES DE INTERÉS. –

Jurisprudencia menor citada.

SAP 6ª Valencia de 25 de septiembre del 2020.-

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/cb4f6b784351ab22/20201215

SAP 4ª Málaga de 14 de mayo de 2018.-

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/76b4eb6c94e7e3a0/20200805

Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales (BOCG 26/03/2021)

122/000134 Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales. (congreso.es)

Sesión de la Comisión de Justicia del pasado día 05/10/2021.-

Video Comisión de Justicia – 05/10/2021 (congreso.es)

Respecto a los acuerdos prematromoniales:

STS núm. 392/2015, de 24 de junio (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/2e577ccccec50152/20150706

STS núm. 315/2018, de 30 de mayo (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/63d101bf69e4b1ff/20180608

Respecto al convenio no aprobado judicialmente:

STS núm. 615/2018 de 7 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/676a0c9297d6a054/20181116

Respecto al valor y eficacia en materias que afectan a menores de edad.

 STS Pleno núm. 569/2018, de 15 de octubre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0217c8e50ac3a514/20181024

Destacada

PENSION COMPENSATORIA Y VIDA MARITAL

El concepto de «relación análoga a la marital» se torna confuso y genera una enorme inseguridad. La existencia de lo que conocemos como una pareja de hecho es una realidad cada vez más extendida y frecuente, siendo abordada por multitud de normas  -civiles, penales, administrativas, laborales o sociales-  que la dotan de una serie de efectos jurídicos.

He de decir que una de las causas que pueden dar lugar a la extinción del derecho a seguir percibiendo la pensión compensatoria es que su acreedor contraiga nuevo matrimonio con otra persona lo que permitirá,  hablando siempre a modo de mera presunción, «reequilibrar» el status económico-social de su beneficiario/a. Nuestro ordenamiento, probablemente con la finalidad de evitar el fraude que significaría no casarse para no perder la pensión, asimila legalmente al matrimonio el hecho de hacer vida marital con otra persona.       

Así se dispone en el párrafo primero del artículo 101 de nuestro Código civil que establece que «el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona».

Existen una disparidad de criterios judiciales en torno a lo que se debe entender por «vivir maritalmente» a tales efectos extintivos.

En aras a disipar  las dudas suscitadas, es inevitable traer a colación las SSTS 42/2012 de 9 de febrero y 179/2012 de 28 de marzo que, abordando la problemática, establecieron la siguiente doctrina jurisprudencial:

«Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el  articulo 101.1 CC, que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas:

a.-la de  quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión «vivir maritalmente» como equivalente a convivencia  matrimonial.

b.- y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción  de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas.

Esta misma discrepancia  se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos:

El de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada.  De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas  situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina «prestación compensatoria», en su artículo  233-19.1, b), tal como lo había recogido el artículo 86.1,c) CF.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión «vida marital con otra persona»  puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho  de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se  produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una  creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones.

Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina «vida marital» son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios  puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que  haya concurrido la forma del matrimonio.»

En la STS 42/2012, de 9 de febrero (Pte. Excma. Sra. Roca Trías) quedó acreditado que «se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales»; que  «aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros en compañía de manera pública, en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores»; y que  «estas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de los hechos declarados probados y asumidos en la sentencia recurrida».

En la STS 179/2012 de 28 de marzo (Pte. Excma. Sra. Roca Trías) quedó acreditado que «la ex esposa demandada y su hija reconocieron en el acto del juicio que la convivencia era real y que tenía una duración de dos años en aquel momento»; que «aunque no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, la nueva pareja había acudido  habitualmente a la vivienda de la ex esposa -beneficiaria- no solo para visitarla, sino que también había residido allí muchos fines de semana»; que «estas relaciones tuvieron las características de permanencia: en el momento de la demanda de la  comparecencia en el acto del juicio la demandada y su hija dijeron que en aquel momento la convivencia tenía una duración de aproximadamente dos años» y «que el entorno de ex esposa conocía estas relaciones, como lo demuestra la declaración de la propia hija de la recurrente».

En ambos casos, las relaciones afectivas gozaban de una cierta permanencia y estabilidad en el tiempo, fueron expresamente reconocidas por sus protagonista en el acto del juicio, siendo también conocidas y públicas en el entorno social. Permanencia, estabilidad y publicidad de la relación afectiva son aspectos que habrán de tenerse en cuenta para considerar extinguida la pensión compensatoria.

Si bien la convivencia del perceptor/a de la pensión con una nueva pareja es un dato trascendente, no resulta estrictamente necesaria que la misma se lleve a efecto bajo el mismo techo puesto que, precisamente, dicho extremo, que legalmente se presume en la comunidad de vida matrimonial (art. 69 CC), es el que se suele mantener oculto bajo el “fraudulento” propósito de seguir percibiendo la pensión por parte del ex cónyuge de alguno de los miembros de la nueva relación de pareja, que suele cristalizar en un fenómeno, como lo es, no debemos dejarlo al margen por su indudable trascendencia, el de las llamadas familias reconstituidas.

Entiendo que la doctrina establecida, que ha quedado resumida en las dos citas anteriores,  resulta confusa e insuficiente para resolver las dudas que genera la aplicación o inaplicación de la norma jurídica y buena prueba de ello es que sigue existiendo doctrina de las Audiencias Provinciales que podríamos entender contradictoria en la interpretación de la causa de extinción regulada en el artículo 101 CC y, más en concreto, en lo que se ha de entender cabalmente  por  «vivir maritalmente con otra persona» que, desde luego, es algo más que el novio de mamá o de papá.

No debemos obviar que, «vivir maritalmente», siguiendo lo establecido en los arts. 67 y 68 del Código civil,  supone admitir por los dos miembros integrantes de la nueva pareja, aunque en este caso lo sea tácitamente,  sin forma ni inscripción alguna que lo corrobore,  una serie de deberes inherentes y propias de este tipo de relaciones afectivas como lo son el de «respetarse y ayudarse mutuamente, la «obligación de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente», o simplemente el de «actuar en interés de la familia».  También implica, desde la reforma de nuestro Código civil del año 2005, dato no menos importante, la obligación de «compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.»

Partiendo de lo anterior, lógico es que podamos afirmar que no toda relación sentimental que se proyecta con vocación de futuro, aunque tenga un componente sexual y afectivo implícito, conlleva  «vivir maritalmente» que es el extremo que constituye realmente la causa extintiva de la pensión compensatoria.

Existen relaciones amorosas, de noviazgo, de pura amistad, o incluso, de mera complacencia afectiva o sexual que nada tienen que ver con la «vivencia marital» a la que expresamente se refiere el precepto  jurídico. En este sentido, parte de nuestra jurisprudencia menor, se inclina a entender que «para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.» [SAP 2ª Zaragoza 04/03/2021]. En parecidos términos se pronunciaba la SAP 2ª Cantabria 04/06/2019 que dejo citada, cuyos razonamientos, tras la valoración correspondiente de la prueba practicada en este caso, en modo alguno,  vulneraba la doctrina establecida al efecto por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo y a la que anteriormente he hecho referencia  [ATS 11/03/2020]

En el Derecho catalán, en relación a la prestación compensatoria -similar a la figura de la pensión compensatoria-, el artículo 233-19.1.b) del CCCat previene también que: «1) El derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se extingue por las siguientes causas: b) Por matrimonio del acreedor o por convivencia marital con otra persona»

                La STSJ Cataluña 31/2019 de 29 de abril (Pte. Excma. Sra. Alegret Burgues) resume la doctrina jurisprudencial establecida sobre esta causa extintiva de la prestación compensatoria, todo ello, de la siguiente forma:

«Esta Sala se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre los requisitos exigibles para estimar que existe la convivencia more uxorio que contempla el art. 233-19.1 b) como causa de extinción de la pensión.

Lo ha hecho fundamentalmente en la STSJCat 14/2013 de 21 de febrero que recoge la doctrina general que parte de la STSJC núm. 31/2007 (FD5) y que reiteramos en la STSJC núm. 47/2009 (FD3), en las que dijimos, de un lado, que es necesario que exista «convivencia» y que ésta debe reunir ciertas características que la hagan semejante a la «matrimonial», aun sin el vínculo jurídico propio del matrimonio y, de otro lado, admitiendo que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un único y común domicilio, veníamos a exigir que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial.

Es por ello que, en primer lugar, la pareja unida por una relación sentimental ha de convivir, lo que excluye que sea motivo de extinción de la pensión las meras relaciones amorosas, sentimentales o sexuales del beneficiario.

Así, a diferencia del matrimonio del acreedor con otra persona que extingue en todo caso la obligación de prestación de la pensión con independencia de la convivencia real atendidos los deberes de soporte y ayuda mutua que se imponen legalmente y que sustituye la solidaridad matrimonial prorrogada del ex cónyuge en la que se basa la prestación compensatoria, en el caso de que no se contraiga matrimonio, el precepto exige «convivencia marital».

Esta convivencia, ciertamente, no es indispensable sea permanentemente bajo un mismo techo pues caben alternancias en el domicilio de uno o de otro siempre que se constate que con la necesaria periodicidad o estabilidad la pareja convive en uno u otro lugar.

La convivencia ha de ser marital, esto es more uxorio y ello implica que exista un proyecto estable de vida en común y compartida que incluya el soporte y ayuda mutuos sin exigirse plazos determinados de duración.»

En el supuesto abordado en la sentencia citada, no se consideró probado la existencia de «un proyecto estable de vida en común y compartida» que incluyese el soporte y ayuda mutuos, todo ello, más allá de la relación de especial amistad mantenida por la beneficiaria de la prestación con otra persona.

Se afirma por el Tribunal Superior que el hecho que «puedan estar manteniendo una relación sentimental estable ello no supone que deba equipararse a la convivencia marital de la que habla el precepto legal que, en consecuencia, no ha sido conculcado por la Sala de apelación ya que como con acierto afirma la sentencia recurrida manteniéndose el desequilibrio que dio origen a la pensión compensatoria, no puede sancionarse con su extinción a quien, liberado del vínculo conyugal, reanuda sus relaciones afectivas con terceras personas.»

Recientemente, nuestro Alto Tribunal, se ha pronunciado sobre un problema vinculado como lo es el de los efectos de las sentencias que declaren extinguida la pensión compensatoria por la probanza de una relación análoga a la marital. En este caso, se avala por el Tribunal Supremo la decisión de la Audiencia Provincial de retrotraer dichos efectos a la fecha de presentación de la demanda.

La importante STS Pleno 453/2018 de 18 de julio (Pte. Excmo. Sr. Salas Carceller), por lo tanto, vino a confirmar que los efectos  de una demanda en la que se cuestione la existencia de una relación análoga a la marital por parte del beneficiario de la pensión compensatoria, en el supuesto de resultar estimada, , dichos efectos extintivos, cabe retrotraerlos, como mínimo,  a la fecha de interposición de la demanda.

Aunque la motivación de esta resolución la entiendo deficitaria y esquiva (en la medida que, por un lado, se mezcla la causa extintiva de contraer matrimonio con la de vivir maritalmente con una persona y, por el otro, se evita entrar a valorar la acusación de fraude que la sentencia recurrida achacaba a la beneficiaria de la pensión extinguida) la doctrina establecida directamente -por ser una resolución del Pleno- la considero acertada y  correcta.

 En relación con la problemática objeto de análisis, me quedo con parte de su razonamiento cuando se expresa que:

«La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona.»

Evidentemente, cuando el Alto Tribunal habla de «comunidad de disfrute», ello habrá que extrapolarlo, en el caso de no contraer formalmente matrimonio o no inscribirse la unión de hecho estable en los distintos registros habilitados a tal fin, a la probanza en el proceso judicial de un proyecto estable de vida en común y compartida que incluya el soporte y ayuda mutuos sin exigirse plazos determinados de duración.

Es decir, tanto en el plano subjetivo como en el objetivo de una relación entre dos personas, tal circunstancia trascendente, debe de quedar probada por otros medios distintos de su registro público -generalmente, por la prueba de presunciones, al margen del interrogatorio de las partes, las testificales, la prueba de detectives, las documentales de lo que se cuelga en las redes sociales- y en caso de estimarse la pretensión extintiva, justo parece que los efectos no se computen desde la fecha de la sentencia en la que así se reconozca de una manera firme, sino desde la fecha de interposición de la demanda.

Ahora bien, quiero volver a recalcar  que no basta para ello la mera noticia que pudiera llegarle al ex cónyuge pagador  en relación a uno o de varios escarceos amorosos por parte de la beneficiaria de la pensión y , todo ello, aun cuando tales encuentros afectivos gocen de cierta estabilidad y permanencia en el tiempo. He dicho beneficiaria de la pensión, y digo bien, puesto que suelen ser las mujeres las que en un alto porcentaje han sacrificado su vida profesional en beneficio de la dedicación a la familia, fundamento del reconocimiento de este tipo de pensión en base a la pérdida de expectativas que esa distribución irregular de roles conlleva y se patentiza al momento del fracaso matrimonial. Pensar de esa forma, al margen de constituir una concepción machista de la causa extintiva totalmente inaceptable en los tiempos que corren, es a mi criterio manifiestamente errado.

Por último, para acabar con este análisis de la problemática, entiendo interesante que me remita a lo que el propio Tribunal Supremo, en este caso la Sala Penal, tiene establecido respecto a la circunstancia mixta de parentesco regulada en el artículo 23 de nuestro Código Penal. Dicho precepto establece que: «Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente»

Dicha circunstancia es acertadamente interpretada por el Alto Tribunal, bajo la siguiente y reiterada doctrina:

«En el concepto de «personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio» no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco» [vid. SSTS 2ª  569/2021 de 30 de junio y 81/2021, de 2 de febrero, entre otras]

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA.-

STS 1ª 42/2012, de 9 de febrero (Pte. Excma. Sra. Roca Trías)

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/3757898b93d43b05/20120225

STS 1ª 179/2012 de 28 de marzo (Pte. Excma. Sra. Roca Trías)

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/5963518b7458154f/20120502

SAP 2ª Zaragoza 04/03/2021

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/9bf90d6fc36e100b/20210608

SAP 2ª Cantabria 04/06/2019 (Pte. Iltmo. Sr. De la Hoz de la Escalera)

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ff8b5e74f928dc8e/20191022

ATS 11/03/2020 (Pte. Excmo. Sr. Díaz Fraile)

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/2c094ad38619a5e3/20200323

STSJ Cataluña 31/2019 de 29 de abril (Pte. Excma. Sra. Alegret Burgues)

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/d0a6cdac39f921e6/20190611

STS 1ª Pleno 453/2018, de 18 de julio (Pte. Excmo. Sr. Salas Carceller)

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/5c82a3ff7a62ac57/20180720

STS 2ª 569/2021 de 30 de junio  (Pte. Excmo Sr. Colmenero Menendez de Luarca)

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/f2749e60b4e1317c/20210719

SSTS 2ª  81/2021, de 2 de febrero (Pte. Excmo. Sr. Del Moral García)

https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/6f77605bb46d91e2/20210212

Destacada

MENORES, REDES SOCIALES y PADRES.

LA EXPOSICION DE LOS MENORES EN LAS REDES SOCIALES POR PARTE DE SUS PADRES.

I.- INTRODUCCCION.

II.- LA PUGNA DE DERECHOS: EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR PARTE DE LOS PADRES Y EL DERECHO DEL NIÑO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN.

III.- LA JURISPRUNDENCIA MENOR: SUBIR FOTOS O VIDEOS A LAS REDES SOCIALES SUPONE UN EJERCICIO EXTRAORDINARIO DE LA PATRIA POTESTAD QUE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE AMBOS PADRES DADO LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD DEL NIÑO QUE SE PONEN EN JUEGO.-

IV.- ENLACES DE JURISPRUDENCIA MENOR.-

I.- INTRODUCCCION.-

Todos tenemos, en mayor o menor grado, ese irreprimible deseo de comunicar al exterior que existimos y que tenemos una vida de ensueño  (-o no tanto-) en la que, los hijos, esos pequeños tesoros, ocupan un papel sumamente importante de nuestras vidas. Ese orgullo paterno o materno, es humano que se traslade al núcleo de familiares y allegados más próximo dado que, para muchas personas, no basta con el hecho de vivir la maternidad o la paternidad en estricta intimidad sino que esa historia debe ser contada y, además,  compartida.

                Respecto al medio elegido para contar esa bonita historia, los tiempos han cambiado y lo que antes se hacía de forma presencial mediante las consiguientes y amenas reuniones de familia y amigos; hoy es casi inevitable que los padres compartan virtualmente esas vivencias de su convivencia con sus hijos, incluso acompañando documentación gráfica de todo ello, más concretamente, por medio de las llamadas redes sociales o figuras similares, en las que se hace posible compartir fotos o videos de los niños.

II.- LA PUGNA DE DERECHOS: EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR PARTE DE LOS PADRES Y EL DERECHO DEL NIÑO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN.-

Desde el punto de vista legal, en base a lo que creo que es un mal entendimiento, considero que están claramente enfrentados dos derechos que, aunque están relacionados, ni están a la misma altura y hay que examinar de forma independiente.

Por un lado, nos encontramos con el derecho-función de unos padres que entienden que este tipo de decisiones sobre la esfera personal de sus hijos se encuentran amparadas y entran dentro de las facultades que les confiere legalmente el ejercicio regular o cotidiano de la patria potestad.  Por el otro, quizás el menos entendido, el derecho que la persona tiene, desde su nacimiento y con especial énfasis los niños, de preservar su intimidad y su propia imagen de terceros.

Esa pugna de derechos sale a la palestra en virtud de un fenómeno como es Internet y, en este caso, relacionado con el uso por los particulares de las redes sociales que podemos definir como aquellos espacios en el que un conjunto de personas, más o menos indeterminada, interactúan entre sí formando parte integrante de una comunidad virtual. Teniendo en cuenta las reglas de privacidad que dichos servicios de la información proporcionan al usuario, tales comunidades virtuales pueden tener una trascendencia que va desde el más restringido de los entornos (ya sea familiar, social, de empresa, profesional, docente, etc) hasta la exposición pública y sin restricciones al que suelen ir unidos otros intereses distintos como pudieran ser los publicitarios y mercantiles.

Debo decir que en esta estructura cada persona es libre de elegir el grado de privacidad que quiere dar a sus intervenciones y publicaciones en la red de redes, y de esta forma, aunque en el mundo de Internet no se puede hablar de seguridad plena, se puede admitir que cuando alguien se abre un perfil en una red social también decide a lo largo del tiempo de utilización de tal servicio qué personas y qué contenidos concretos desea compartir al exterior con los demás.

Pues bien, centrado el objeto de debate y el entorno en el que se expone, vamos a examinar los dos derechos enfrentados:

  1. El derecho al ejercicio de la patria potestad.-

La llamada patria potestad constituye, según doctrina de nuestro Tribunal Supremo,  un officium o función que se atribuye a los padres en interés de los hijos. Dicha potestad es, por encima de todo, dejando al margen otro tipo de concepciones hace ya tiempo superadas, una función inexcusable que se ejerce por los padres en beneficio de los hijos y para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y que conlleva igualmente una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

Se trata, por lo tanto, de una función con un amplio contenido obligacional y no de un mero título o cualidad derivado del  hecho mismo de la paternidad o maternidad,  y es por ello que resulta incompatible mantener dicha potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

De lo anterior fácilmente se colige que, si verdaderamente existe un derecho a colgar fotos o videos de los niños en las redes sociales por parte de sus padres, ello lo será, de manera excepcional,  no de forma indiscriminada. En todo caso, además, siempre dicha decisión quedaría constreñida a que sea de provecho para los hijos. Quiero puntualizar lo anterior, dado que el ejercicio de la patria potestad sera el adecuado siempre que beneficie realmente a los hijos menores, y no tan solo, puesto que no es exactamente lo mismo, siempre y cuando no se pruebe que les perjudique.

Por otro lado, tanto la escuela como los padres juegan un papel muy importante en la formación y desarrollo de los menores donde, hoy en día, el acceso a Internet y las Nuevas Tecnologías se erige en una necesidad social. Ahora bien, admitido lo anterior, no debemos obviar que son nuestros hijos, no nosotros, los que deben enfrentarse a esa realidad. Les acompañaremos en dicho viaje digital salvaguardando su interés de forma progresiva en el tiempo, atendiendo a su grado de madurez y hasta que sean capaces de valerse solos. No pretendamos hacer ese viaje por ellos, no se trata de crear alter egos, sino de preparar a los hijos para la edad adolescente o adulta. Digo lo anterior puesto que mal podrían supervisarse a unos hijos en su acceso a Internet, una vez que comenzaran a tener madurez suficiente, cuando, desde su más tierna infancia, hemos dispuesto, de derechos que evidentemente no nos correspondían ni estaba justificado hacerlo.

  • El derecho del niño a su intimidad y a su propia imagen.

Aunque existan personas que no lo quieran entender, los niños son sujetos de derechos y no propiedad de sus padres No son mascotas, son personas. Dichos derechos, son los mismos que tiene cualquier persona adulta con el añadido que, precisamente, por su situación de desvalimiento, las personas menores de edad se hacen acreedores de una mayor protección jurídica hasta el punto que, en caso de colisión con otros derechos, que incluso también pudieran ser legítimos, siempre primaran los intereses de los menores de edad sobre cualquier otro de otra índole o condición.

Uno de tales derechos es el derecho a la intimidad personal y familiar, así como también, el derecho a su propia imagen, derechos éstos que los padres, mientras que sus hijos no tengan la madurez suficiente, están llamados legal y funcionalmente a salvaguardar y que, no debemos obviarlo, obran reconocidos como fundamentales en el artículo 18.1 de nuestra Constitución. No hacerlo o hacerlo de forma inadecuada puede dar lugar a responsabilidad de los propios padres.

El derecho a la intimidad garantiza a la persona un ámbito reservado de su vida personal y familiar, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o particulares. Este derecho atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, tanto personal como familiar, frente a la divulgación del mismo por terceros y frente a la publicidad no consentida.

En cuanto al derecho a la propia imagen, que no es más que una parte del derecho a la intimidad, atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permita determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta.

En esta hipotética colisión de derechos -que no debiera ser tal- el de unos padres que ejercen sus funciones como padres y el de los niños que, al menos, mientras no ostentan de madurez suficiente, no pueden opinar ni decidir por sí mismos que clase de información  escrita o gráfica de su vida quieren que se haga pública, la cuestión ha de resolverse aplicando el principio del interés del menor, es decir, la intromisión de los padres en tales derechos será legítima siempre que sea beneficiosa para el interés particular y concreto del niño. En otro caso, entiendo que se estarían vulnerando por los padres derechos fundamentales de sus propios hijos.          

El asunto que os comento no es baladí, y ya no solo porque de lo que hablamos es de derechos fundamentales, es que ya existen demandas presentadas por hijos contra sus padres por entender que la conducta desplegada en la red de redes por sus padres, durante su minoría de edad, no estaba justificada desde el punto de vista de velar por su supremo interés vulnerándose con ello sus derechos.

Llegados a este punto, lo que habrá que examinar es en qué medida la publicación por unos padres de unos fotos de sus hijos menores en sus respectivos perfiles o muros personales de facebook son beneficiosas para los mismos teniendo en cuenta que, precisamente por carecer éstos de la madurez suficiente (-nuestro Código Civil presume la misma, cronológicamente, a partir de los doce años-), éstos ni tan siquiera tienen la oportunidad de opinar sobre tales actos dispositivos de sus padres que afectan tan de lleno a los derechos fundamentales antes mencionados..

Por mucho que le he dado vueltas, no encuentro ningún factor positivo que pueda predicarse de este tipo de conductas (subir fotos o videos de los niños a las redes sociales) que han llegado, incluso, a calificarse de «uso o costumbre social».

Dejando a un lado los egos de algunos padres, no es mi intención entrar en ellos, ni valorar el fenómeno cada vez más frecuente del «sharentig» (anglicismo que proviene de  «share» -compartir- y  «parenting» -paternidad-), considero que de este tipo de conductas no se puede extraer nada positivo para el menor de doce años, salvo la propia situación que acontece de la materialización del hecho mismo que supone, objetivamente, que los datos personales de una persona, precisamente por carecer de madurez suficiente para  opinar o decidir sobre ello, los conozcan, e incluso compartan, un número más o menos indiscriminado de personas, afines o no al entorno privado del menor, sin su conocimiento y, mucho menos, con su consentimiento. 

Puedo entender que la exposición restringida y limitada de las andanzas gráficas de nuestros hijos menores  pudieran en cierto modo beneficiarles en el futuro y en la medida que fomenta su núcleo familiar y social, en el que se va a desenvolver el menor durante esos iniciales años de su vida. Aún siendo de este modo, y configurando nuestro perfil en la red social a esa estricta privacidad familiar del niño (-que no nuestra-), ello no garantiza que las fotos o videos que se compartan, en un ejercicio que habría en todo caso que calificar de  extraordinario de las funciones parentales, sirva a tan loables fines.

Disponer y tener acceso a la intimidad e imagen de nuestros hijos en las redes sociales lo que, en cierta medida, supone admitir algo como es el que los padres perdieran el control sobre tan trascendental material gráfico con el innegable riesgo que ello implica para los pequeños. Ello pudiera ser una irresponsabilidad o, cuanto menos, un ejercicio inadecuado de las funciones parentales. Como se sabe, creo que no hace falta explicarlo, ello sería tanto como exponerlo gratuitamente a la posibilidad de utilización ilegítima por parte de terceros de su propia imagen o, incluso, no me olvido de ello, favorecer la actividad delictiva; siendo por otro lado tremendas las dificultades técnicas existentes para borrar dicha huella digital que imprudentemente podemos haber dejado por el camino. Ello hace que los riesgos, objetivamente considerados, sean mayores que los hipotéticos beneficios que, en su caso, se quisieren extraer de este tipo de conductas.

Soy consciente que vivimos en la era de la Sociedad de la Información e Internet que ha hecho que el ámbito de la privacidad de las personas sea cada día menos reservado creciendo de forma exponencial hacia lo público o semipúblico. Lo anterior, no hace falta explicarlo, conlleva unos riegos inherentes, los propios que del universo virtual conectado se derivan. Las nuevas Tecnologías e Internet han hecho que cada persona, dentro de dicho universo virtual, tenga su propio espacio reservado e identidad digital que va progresivamente construyendo mediante cesiones de parcelas de su intimidad cuyo rastro o huella, como se sabe, resulta casi imposible o sumamente dificultoso borrar después. Lo que se cede en Internet en Internet se queda. Debemos ser cautelosos con ello,  dado que dicha identidad digital a la que me refiero nos va a acompañar en el transcurso de nuestras vidas.

                El asunto que trato de afrontar es polémico habiendo sido objeto de debate bajo opiniones dispares que van desde entender que este tipo de actos, por su común aceptación social, no debieran dársele demasiada trascendencia, hasta los que piensan que este tipo de conductas protagonizadas por los padres, al margen que estos vivan juntos o estén divorciados, suponen un grave e intolerable atentado a los derechos fundamentales de la persona menor de edad, derechos irrenunciables, inalienables e imprescriptibles éstos que, tratándose de la Infancia y Adolescencia, gozan de una especial protección jurídica.

Aunque los hijos es algo que va unido estrechamente a nuestras vidas, entiendo que no son ni pueden ser un «alter ego» o extensión de nosotros mismos sino que, por contra, esos locos bajitos, desde el hecho trascendente de su propio nacimiento, adquieren la cualidad de persona y, evidentemente, desde ese mismo momento, ostentan plena capacidad jurídica resultando titulares de derechos fundamentales inherentes a su personalidad que todos estamos llamados a respetar en sociedad, entre ellos, el derecho a la intimidad familiar y a la propia imagen.

Cuestión distinta es su capacidad de obrar y la forma de ejercer o, en su caso, defender los referidos derechos de la personalidad.

III.- LA JURISPRUNDENCIA MENOR: SUBIR FOTOS O VIDEOS A LAS REDES SOCIALES SUPONE UN EJERCICIO EXTRAORDINARIO DE LA PATRIA POTESTAD QUE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE AMBOS PADRES DADO LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD DEL NIÑO QUE SE PONEN EN RIESGO.-  

Un extremo que suele ser objeto de controversia entre los padres, sobre todo si los mismos viven separados, es el relativo a la exposición de sus hijos en las redes sociales, particularmente, cuando estos no son todavía lo suficientemente maduros para consentir este tipo de actos inherentes a su personalidad. Nuestra legislación civil, como he adelantado antes, presume que dicha madurez se produce a partir de los doce años de edad y por eso se obliga a tener siempre en cuenta su opinión a partir de esa edad.

Lo que durante la convivencia de los padres no suele ser objeto de demasiados desencuentros, acaecida la ruptura de la convivencia, acaba siendo materia habitual de enfrentamiento, adoptándose posturas diversas en torno al adecuado ejercicio del oficio parental. En relación al tema que nos ocupa, dichas posturas van, desde el respeto máximo del derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor, comprometiéndose ambos padres a no publicar contenido que afecte a los datos de sus hijos en las redes sociales o programas de mensajería hasta que estos tengan la suficientes madurez; posturas más permisivas o flexibles, que pasan por autorizar dicha exposición del menor siempre que la misma, bajo ciertas garantías de seguridad, permanezcan en el núcleo  restringido de familiares y amigos; y por último también existen posturas en las que ambos padres se autorizan recíprocamente para publicar todo aquello que se  les antoje en las redes sociales produciéndose una excesiva exposición del niño en una no menos equivocada concepción de tener derecho a ello, confundiendo derecho y función parental.

En relación con esta problemática, se suele citar la pionera SAP 1ª Pontevedra 223/2015 de 4 de junio (Pte. Iltmo. Sr. Valdes Garrido), que afrontó en un proceso de divorcio, ante la falta de acuerdo de los padres, la necesidad de adopción de una medida en favor del menor en la que se estableciere que en caso que el padre pretendiese la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habría de recabar previamente el consentimiento de la madre del menor y, de oponerse ésta, podría acudir a la vía judicial en orden a su autorización. La medida cautelar fue denegada por el juez de primera instancia y, reiterada la petición por la madre en la segunda instancia, la Audiencia Provincial otorgó la razón a la madre y ordenó la medida en los términos antes referidos.

En este caso, técnicamente, la cuestión quedaba reducida a una controversia en el ejercicio de patria potestad o función parental que ambos padres detentaban a esa fecha respecto de su hijo de tan solo dieciocho meses de edad. La madre no aceptaba que la imagen de su hijo menor apareciera en la foto de perfil y de portada del muro público de Facebook del padre e instaba del juez que se acordara recabar previamente su consentimiento sin el cual el padre debería de abstenerse de publicar fotografías del hijo en el futuro; y el padre, por su parte, oponiéndose a tal prohibición, entendía que no precisaba recabar ningún consentimiento, quizás en el entendimiento que dichos actos, que como he manifestado antes implican una exposición del menor y la asunción de un riesgo, quedaban fuera de la patria potestad al ser conformes con el uso social comúnmente aceptado.

La motivación de la sala gallega fue la siguiente:

«Finalmente, por lo que se refiere a la problemática de la publicación por el padre de fotografías del menor en la red social Facebook, interesa destacar:  1) que el derecho a la propia imagen (artículo 18-1 CE), en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la  facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación (SSTC 26/3/2001,  16/4/2007 y 29/6/2009); y 2) que la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal (art. 5-1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de  desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).

De modo que la disposición de la imagen (a través de fotos) de una persona requiere de su autorización (arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).

En el caso de menores e incapaces cuyas condiciones de madurez no lo permitan de acuerdo con la legislación civil, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal (arts. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre).

La representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad (art. 154 CC). Señalando el artículo 156 CC que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad, y, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Tal régimen es el aplicable al supuesto litigioso, por cuanto, aun encontrándonos ante un caso de padres separados en que la guarda y custodia del hijo menor ha sido atribuida a la madre, en la sentencia de divorcio se ha acordado que ambos progenitores conserven la patria potestad.

Con lo cual, de pretender el Sr. Adrian la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la progenitora recurrente y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización. Del modo que dispone el artículo 156 CC. Teniendo en cuenta, por lo demás, lo dispuesto en el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que, entre otros extremos, considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor «cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales».

En consecuencia, en la cuestión que nos ocupa procede acoger el recurso de apelación, en el sentido de que en el caso de que don Adrian pretendiese la publicación de fotos de su hijo en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la madre del menor y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización.»

                Esta sentencia ya adelantaba la necesidad del doble consentimiento para este tipo de actos excepcionales, lo que supone admitir la necesidad de un doble control de lesividad que, objetivamente, siempre será beneficioso para el niño por aquello que cuatro ojos ven siempre  más que dos. Evidentemente, las toma de decisiones unilaterales, cuando están en juego derechos fundamentales del niño, estarían totalmente proscritas, sin perjuicio, claro está, como bien se dice, de acudir a la vía judicial.

La SAP 12ª Barcelona 539/2018 de 15 de mayo (Pte. Iltma. Sra. Martin Coscolla) aborda, igualmente, la misma problemática en un proceso de familia y lo hace para ratificar una medida judicial que se adoptó en favor del menor en virtud de la cual se prohibió a los progenitores la publicación de fotos de su hijo de cuatro años en las redes sociales salvo conformidad o consentimiento de ambos al respecto.

Dicha medida cautelar, no aceptada por el padre, fue recurrida apelando a que la exposición del menor no necesitaba autorización de la madre.

La referida medida judicial acordada en la primera instancia fue plenamente confirmada por la sala catalana que, tras hacer mención a la doctrina anteriormente señalada de la Audiencia Provincial de Pontevedra, razonaba lo siguiente:

«(…) En una reconsideración del tema al estudiar la presente apelación, pasa a compartir  plenamente esta última doctrina expuesta ante la realidad social del difícil o complicado control de la privacidad  de lo que se publica en redes sociales tipo facebook, instagram, etc. y los abusos que al respecto se producen cada día con la información y fotografías publicadas, mucho más graves cuando están implicados menores  de edad, cuestión que impide incardinar o vincular el tema de esta publicación y compartición de imágenes,  cuando se trata de hijos menores de edad, con aquellos actos que cada uno de sus progenitores puede realizar  válidamente por separado «conforme al uso social» como excepción al principio del ejercicio conjunto de la patria  potestad por ambos, excepción y principio recogidos en el artículo 156 del CC como recoge la última sentencia  dictada y, en nuestra comunidad autónoma, en el artículo 236- 8.2.c) del CCCat. (…)

En este sentido, la mera realidad social de la tendencia a una cada vez mayor publicación de imágenes de menores por padres, amigos y familiares de forma indiscriminada, automática e imprudente, que da lugar a una exposición excesiva de la privacidad del menor, sin ponderar tan siquiera si en el futuro podrán sentirse molestos u ofendidos, al margen del peligro de utilización y manipulación por terceros y en muchos casos, incluso, sin el consentimiento del menor mayor de catorce años que exige el artículo 13 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que desarrolla el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos, no puede servir para justificar la falta de las precisas y suficientes exigencias en la defensa y consideración de este derecho fundamental del hijo.

En definitiva el tema de la imagen e intimidad de un menor de edad es tan delicado y de tanta trascendencia (hasta el punto de que el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor considera utilización ilegítima «cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales «) que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad.

En el que nos ocupa, aunque la guarda del hijo se ha atribuido a la madre (si bien con un amplísimo régimen de estancias con el padre), la potestad parental la tienen y ejercen ambos de forma compartida, por lo que la decisión de colgar fotos del mismo la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja.

Distinto tema es el de si dicho consentimiento debe ser expreso o puede ser también tácito (por ejemplo, si ya antes de separarse ambos colgaban fotos del menor en redes sociales, o si después de la separación ambos lo hacen, etc.), cuestión que deberá valorarse caso por caso en caso de surgir incidentes.»

La SAP 12ª Barcelona 970/2018 de 24 de octubre (Pte. Iltmo. Sr. Ballesta Bernal), en la misma línea de las dos resoluciones señaladas anteriormente, tiene como protagonista a una menor, de trece años de edad, involucrada en un contexto de disputa continua de sus padres, divorciados años antes, en el que se constatan multitud de denuncias penales cruzadas y un alto nivel de conflictividad, principalmente, por la postura agresiva del padre. El padre solicitaba un cambio de custodia, petición que resultó rechazada, confirmándose la custodia materna y acordándose, ante la situación de riesgo existente, un régimen restringido e intervenido de visitas del padre con la hija menor.

Por lo que aquí interesa, el padre no custodio, subsidiariamente, para el caso que no le fuera otorgada la custodia de la menor -se exponía-, solicitaba que «la imagen de la menor fuera retirada inmediatamente de las redes sociales (Facebook, Whatsup, Instagram, Pinterest, line y todo medio digital que se reproduzca por red), en atención a la protección de la identidad de los menores, al ser un asunto que debe ser acordado por ambos progenitores».

Dicha petición fue aceptada bajo el siguiente razonamiento:

«Al respecto esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, ha venido pronunciándose, en el sentido de que el derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen ambos progenitores, sin que conste que ninguno de ellos haya sido privado de su ejercicio, por lo que es un derecho que los dos detentan y los dos deben velar porque sea debidamente protegido, debiéndose suponer que tanto un progenitor como otro en el caso de acceder a dichas redes sociales tomarán las precauciones adecuadas a la hora de restringir la privacidad de las imágenes de su hijo en el sentido de que solo puedan recibirlas las personas que ellos consideren, y que si alguno de los progenitores hiciese un uso indebido, inadecuado, ofensivo o degradante de la imagen de su hijo el otro podría plantear una controversia en el ejercicio de la potestad parental o incluso denunciarlo en su caso, y además tal circunstancia podría tener su repercusión en las decisiones a adoptar sobre la guarda de los menores.

Ahora bien, es lo cierto que la mera realidad social de la tendencia a cada vez mayor publicación de imágenes de menores por padres, amigos y familiares de forma indiscriminada, automática e imprudente, que da lugar a una exposición excesiva de la privacidad del menor, sin ponderar si quiera si en el futuro podrán sentirse molestos u ofendidos, al margen del peligro de utilización y manipulación por terceros y en muchos casos, incluso, sin el consentimiento del menor mayor de catorce años que exige el artículo 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que desarrolla el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos, no puede servir para justificar la falta de las precisas y suficientes exigencias en la defensa y consideración de este derecho fundamental del hijo.

En definitiva, el tema de la imagen e intimidad de un menor de edad resulta tan delicado y de tanta transcendencia que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad.

En el presente caso, aunque la guarda de la hija común se ha atribuido a la madre y se establece un régimen de relaciones con el padre realmente restringido y limitado seriamente, es lo cierto que la potestad parental la tienen ambos progenitores y la ejercen de forma conjunta, por lo que la decisión de colgar fotos de la menor la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja, y ello también sin perjuicio de la autorización que pueda conceder la menor cuando cumpla la edad de 14 años.

Consiguientemente, constando que la menor en la actualidad tiene 13 años, que se encuentra bajo la guarda de su madre, que la potestad parental de la menor corresponde a ambos progenitores sin que se encuentre limitado el ejercicio de la misma, y que en todo caso tampoco consta autorización expresa de la menor (aunque tampoco sería decisiva al no haber cumplido los 14 años), procede acceder a lo solicitado de forma subsidiaria por el padre recurrente de que la imagen de la menor Eva sea retirada de las redes sociales (Facebook, Whatsup, Instagram, pinterest, line y todo medio digital que se reproduzca por red), en atención a la protección de la identidad de los menores, al ser un asunto que debe ser acordado por ambos progenitores.»

                La SAP 4ª Bizkaia 407/2020 de 28 de febrero (Pte. Iltma. Sra Castresana García), afrontando la misma problemática, en la misma se arranca de un proceso de modificación de medidas en relación a una menor, de trece años de edad, a la que el padre había expuesto de una forma excesiva en las redes sociales (sharenting), sin filtro alguno, de una forma inadecuada y contraria a sus intereses.

Durante la primera instancia, en consonancia con un expediente de jurisdicción voluntaria previo formulado por la madre frente al padre que detentaba en este caso la custodia de la menor, se ratificó que: «Se prohibía a cualquiera de los progenitores publicar fotografías, videos, o cualesquiera imágenes de la hija común, en facebook, instagram, y, en cualquier red social, debiendo proceder ambos progenitores al borrado de las publicaciones ya existentes, lo que deberá también incluir el borrado los comentarios referidos a la hija común, anejos a dichas publicaciones, si les fuera posible a ellos mismos, desde su usuario».

El padre custodio formuló recurso de apelación contra la medida judicial adoptada y, la Audiencia Provincial, tras hacer un análisis de la jurisprudencia existente sobre la problemática a a que ante he aludido, confirmó plenamente  la decisión del juzgado de primera instancia y, en consecuencia, en interés de la menor, mantuvo la prohibición impuesta a los padres de publicar fotos o videos, así como el borrado de los comentarios. 

En este caso, la juez de instancia, en justificación de la medida cautelar establecida, argumentos que hace propios la Audiencia Provincial, tuvo por acreditado:

«(…) que el padre había expuesto públicamente a la menor, en redes de comunicación social, no circunscrita siquiera a una red de familiares o amigos, exposición que resultaba innecesaria, inadecuada, incontrolada y masiva, incluso constando comentarios y difusión de críticas y opiniones que eran objetivamente lesivos para el honor de la niña y su intimidad, y por tanto perjudiciales para su desarrollo personal, puesto que la exponía a estereotipos, prejuzgando a la menor o sacando conclusiones injustificadas de forma innecesaria. Se argumentaba por qué se acordaba no solo prohibir las publicaciones en lo sucesivo de las imágenes relativas a la menor, sino también que debía procederse a borrar las ya publicadas. E incluso se añadía que todos los peritos psicólogos que habían tenido ocasión de deponer en la vista del juicio desaconsejaban esta exposición, afirmando lo inadecuado de dicha exposición pública de cara al interés de la niña, sin que a ninguno de los progenitores le sea dable incluso, de forma indirecta, fortalecer su propia imagen, de la que sacaban también provecho, a costa de la exposición de la de su hija, en perjuicio para ella»

La SAP 2ª Guipúzcoa 491/2020 de 29 de junio (Pte. Iltma. Sra. Domeño Nieto) en proceso de divorcio  y, ante la negativa de una madre a que la hija fuera expuesta en las redes sociales por el padre, algo que según la misma habían consensuado durante el matrimonio, se acordó como medida inherente a su divorcio que: «en interés de esa niña, y ante la falta de acuerdo entre sus progenitores, se adopta la decisión de prohibir a ambos que en el futuro «suban» o «cuelguen» o «introduzcan» o «publiquen», por cualquier medio que sea y en cualesquiera redes sociales u otros medios de difusión existentes, fotografías de su hija menor, hasta tanto la misma no alcance la mayoría de edad o salvo que ambos alcancen, con respecto de alguna de tales imágenes, el adecuado consenso.»

Dicha medida fue el resultado del recurso de apelación de la madre, que fue estimado en este particular extremo, bajo el siguiente razonamiento:

«Y en cuanto al último motivo de recurso interpuesto por Dª. Nieves, conforme al cual la  misma solicita que, a fin de proteger la integridad e intimidad de su hija, al ser una cuestión de orden público, en interés superior de la misma, se acuerde la prohibición de publicación de cualquier fotografía de la menor en redes sociales u otros medios de difusión similares, pues no está ella de acuerdo con publicar fotos de la niña en internet, dicha petición ha de ser estimada, como así lo ha entendido también el Ministerio Fiscal y  así lo ha manifestado en su escrito de contestación a los recursos interpuestos, por cuanto que, no existiendo  al respecto acuerdo entre los progenitores a este respecto, el interés de la menor hace exigible imponer a D. Gerardo la prohibición de tales publicaciones.

En efecto, se ha puesto de manifiesto por Dª. Nieves en su escrito de recurso, y también lo apuntó en el escrito de contestación a la demanda, que desde que nació la niña, ambos progenitores acordaron no exponer a la menor en redes sociales, y, sin embargo, desde su separación, el padre publica fotografías y alude a la menor en su portal de Facebook, no estando ella de acuerdo con esa actuación y haciendo él caso omiso a sus protestas, razón por la cual, y a fin de proteger la integridad e intimidad de su hija, solicita, como ya se ha indicado, que se acuerde la prohibición de publicación de cualquier fotografía de la menor en redes sociales u otros medios de difusión similares, y dicha petición, con la que el Ministerio Fiscal ha mostrado su total conformidad, ha de ser sin duda alguna estimada, ante el desacuerdo que, al parecer, media al respecto entre los progenitores, y precisamente en interés de la referida menor.

Desde luego, resulta patente que, en caso de discrepancia entre los progenitores acerca de la exposición pública que, a través de las redes sociales, pueda hacerse de un menor, es evidente que son los Tribunales los que han de adoptar la decisión oportuna, en orden a proteger los derechos fundamentales que ostente dicho menor, cuales son el derecho a la intimidad y a la propia imagen, y que él evidentemente, y dada su minoría de edad, no puede defender por si mismo, y, puesto que en este caso los progenitores discrepan acerca de dicho extremo, pues Dª. Nieves se opone frontalmente a que fotografías de su hija Adriana tengan acceso a las redes sociales que circulan por internet y D. Gerardo no niega que lo haya hecho, es decir, no niega que haya publicado fotos de su hija en tales redes, aun cuando indica, muy sutilmente, que no ha publicado fotografías «identificables» de la misma, como no niega tampoco que lo vaya a seguir haciendo, no puede por menos que concluirse que es este Tribunal el que ha de adoptar una decisión a ese respecto, que ponga  término al conflicto que media entre ambos y que ampare a la pequeña en este extremo que sus padres son incapaces de solucionar.

En consecuencia con lo expuesto, este Tribunal, en interés de esa niña, y ante la falta de acuerdo entre sus progenitores, adopta la decisión de prohibir a ambos que en el futuro «suban» o «cuelguen» o «introduzcan» o «publiquen», por cualquier medio que sea y en cualesquiera redes sociales u otros medios de difusión existentes, fotografías de su hija menor Adriana, hasta tanto la misma no alcance la mayoría de edad o salvo que ambos alcancen, con respecto de alguna de tales imágenes, el adecuado consenso.»

La SAP 22ª Madrid 520/2020 de 29 de junio (Pte. Iltmo. Sr. Serrano Saez), también afronta la problemática en la misma línea de todas las sentencias anteriores. En este caso, ante la impugnación de la sentencia de instancia por parte del padre en un proceso especial de  custodia y alimentos de una menor. El padre cuestionaba  la procedencia de la medida adoptada en interés de su hija de siete años de edad en virtud de la que se establecía que: «Ninguno de los progenitores podrá publicar fotos de la menor en las redes sociales, páginas webs o blogs sin la autorización expresa del otro progenitor.»

Alegaba el padre de la menor que la medida le parecía desproporcionada ya que entendía que podía  fotografiar a su hija de siete años y enseñar dichas fotos en sus redes sociales siempre y cuando esas redes fuesen privadas y no públicas.

La Sala madrileña no comparte dicho criterio particular del padre, confirma la medida adoptada en la instancia, y entiende que esa exposición de la menor en las redes sociales constituyen «actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad» que, por lo tanto, requieren consentimiento de ambos padres, no pudiendo adoptarse unilateralmente por ninguno de ellos. Se hace, no obstante, una diferenciación por edades, según el menor cuente o no con catorce años de edad.

En cierta forma, esta sentencia  resume la doctrina expuesta hasta ahora.

Se razonaba lo siguiente:

«La controversia, tal y como viene planteada, se circunscribe a un supuesto de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, que tiene su regulación propia en el articulo  86 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, por lo que aun cuando el catálogo de las cuestiones relativas a las relaciones personales y económicas derivadas de la ruptura de las parejas de hecho, al igual que en los casos de nulidad, separación o divorcio, debería agotarse en las medidas enunciadas en los arts. 91 y 103 del Código Civil que, con carácter de definitivas, se adoptan en la sentencia, no existe impedimento para abordar esta polémica.

El artículo 156 del Código Civil determina que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad, pudiendo acudir cualquiera de los dos, en caso de desacuerdo, al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. En base a lo establecido en dicho precepto han de entenderse incluidos en el amplio concepto de «actos» aquellos temas relativos a la salud, formación y desarrollo de los menores respecto de los cuales el ejercicio conjunto de la patria potestad supone que ambos progenitores participen en cuantas decisiones relevantes les afecten, entre las que se encuentra el consentimiento para la difusión de la imagen de la hija común en las redes sociales, por tratarse de una decisión que de no mediar autorización queda excluida de las que unilateralmente puede adoptar uno de los progenitores, dada su trascendencia, encuadrándose dentro de los que la doctrina ha denominado «actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad». (..)

En consonancia con dicha doctrina, y ante las reticencias mostradas por la madre, ha de atenderse preferentemente al interés de la menor, de protección prevalente, desde las tres dimensiones que ofrece este concepto, esto es, como derecho sustantivo, como principio jurídico interpretativo fundamental y como norma de procedimiento. Desde esta perspectiva, la publicación de las imágenes de la hija menor común en redes sociales, aunque sean privadas, puede poner en situación de vulnerabilidad la intimidad, imagen y datos personales de la menor al existir la posibilidad de rastreo de la página de la red social en que se exhiben las imágenes para su posterior indexación, por lo que ha de coincidirse con la madre en la pertinencia de restringir la privacidad de las imágenes de la niña al ser factible que desde una red de ámbito privado se suban fotografías o vídeos para compartirlos en otra.

Cuestión distinta sería si se tratara de la publicación de fotografías por menores mayores de 14 años, en cuyo caso, y de conformidad con el artículo 13.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre, de protección de datos de carácter personal, que no ha variado en lo sustancial con la posterior transposición de la normativa comunitaria a nuestro ordenamiento jurídico, sería el mayor de 14 años y no sus padres quien prestaría el consentimiento para publicar sus fotos en las redes sociales salvo que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela.

A falta de acuerdo entre los progenitores sobre la publicación de las fotos de la menor y no reduciéndose la difusión de su imagen a un número cerrado de contactos al poder ser asequible a todos los usuarios de la red siendo susceptible de reproducción indefinida y de ser colgada en un sitio no deseado con la consiguiente pérdida del control, se hace preciso el consentimiento de ambos padres o al menos que no medie oposición tácita o expresa de uno de ellos para divulgar la imagen de la menor, de siete años de edad, todo ello en el bien entendido de que el padre obraría en todo momento de buena fe y que la exposición en una página web del colegio al que acude la menor de una fotografía con sus compañeros responde a un distinto supuesto.»

                El AAP 7ª Málaga 12/2021 de 30 de abril (Pte. Iltmo. Sr. Santos Peñalver), afronta en expediente de jurisdicción voluntaria una controversia en relación a dos hijos menores de edad, de tan solo cinco y siete años.

La madre se quejaba que tanto el padre, como su actual pareja sentimental, bajo su oposición y sin su consentimiento, subían fotos de los niños a las redes sociales de contenido inapropiado solicitando del Juez que se dictase una medida que prohibiera subir fotos de los menores en las redes sociales, tanto al padre como a la pareja de este, así como que se obligara a retirar de las redes sociales las fotos de sus hijos ya publicadas y en los que se les viese el rostro.

El Juzgado de Primera Instancia, estimó en parte la solicitud de la madre, y acordó que en caso de desacuerdo de los progenitores, respecto de la subida de fotos de los menores a redes sociales, se permitiría la misma siempre que se cumpliesen los siguientes criterios:

«Se realice de manera ocasional, y solo con motivo de algún evento relevante (cumpleaños, ceremonias o  festividades familiares, viajes, etc), y siempre con presencia de otras personas (progenitores o familiares),  salvo que el menor sea el protagonista de la celebración.

En ningún caso se podrán publicar fotos de los niños desnudos, ni en la playa, ni en la piscina, ni dentro de casa. Limitando siempre la privacidad de los perfiles, y no etiquetando a los menores con nombres y apellidos.

Una vez que los menores cumplan dieciséis años, podrá realizarse al margen de los requisitos anteriores, con  consentimiento de dicho menor.

Respecto de terceros que no han sido parte en este procedimiento, requieren siempre el previo consentimiento  de ambos progenitores, y si lo obtuvieren solo de uno de ellos, deberán ajustarse a las reglas anteriores, y en su  defecto, podrá instarse el correspondiente procedimiento sobre intromisión ilegítima de la imagen del menor  por el progenitor correspondiente.

Se insta al progenitor que en su perfil o página de una red social tenga actualmente fotos de los menores, a  que elimine todas las fotos que no se ajusten a los criterios anteriores.»

El Juzgado, por otro lado, afirmó que «…ciertas fotos que, desde luego, son indecorosas, afectan a la honra y reputación de los menores, y no presentan ningún interés su exhibición para los mismos (fotos en la bañera, sobre la cama, etc, en que la menor aparece semidesnuda), las cuales no pueden ser admitidas».

La madre, que había pedido que se prohibiese ese tipo de exposición de los menores en las redes sociales -no que se fijasen unos criterios a seguir- y que, además, con posterioridad al auto dictado probó  que la subida de fotos de los menores  seguía produciéndose por el padre a pesar de la prohibición, reiteró la misma ante la segunda instancia. La Audiencia Provincial, después de hacer una análisis de la legalidad aplicable y la doctrina jurisprudencial antes referida, estimó el recurso de apelación de la madre ordenando las medida de prohibición interesada.

Se razonaba por la sala malagueña que:

                «(…) el interés superior de los hijos menores de edad y la protección de su intimidad se configura en la legislación vigente a la que se ha hecho referencia como un bien jurídico digno de especial tutela, por lo que tratándose de hijos menores de 14 años, la oposición manifiesta y radical del otro progenitor, ante las dudas sobre la correcta interpretación de la defensa de la intimidad de los menores frente al riesgo de sobre exposición de los mismos en las redes sociales, obliga a decantarse por la abstención de la publicación en las redes sociales de las fotografías de los menores.»

Por último, el  AAP 1ª Tarragona 120/2021 de 5 de mayo (Pte. Iltma. Sra. Falero Sánchez) vuelve a tratarse la misma problemática, en trámite de jurisdicción voluntaria y ante la solicitud de un padre que, ante la exposición de una hija de tan solo cuatro años en una web publicitaria y en las redes sociales por parte de la madre, pedía del juez que  «se prohibiera a la madre de la hija común promover la publicación de fotografías o de cualquier información, en redes sociales o cualquier medio, sin el consentimiento del padre, ordenándose a la madre, a retirar todas aquellas fotografías que se hallen en la actualidad en las redes sociales cesando las autorizaciones que hubiera prestado, al carecer del consentimiento paterno.»

                La solicitud cursada fue desestimada en primera instancia. El juez argumentaba, respecto de la subida de fotos a una página web, que las mismas habían sido retiradas por la madre perdiendo objeto la solicitud del padre. Respecto de las fotos subidas a las redes sociales,  entendió que no estaba acreditado tal extremo por ser un simple pantallazo lo que se presentaba con la solicitud, «calificando de abusiva e indiscriminada la pretensión del padre, en la medida en que no diferenciaba entre fotografías publicadas con una finalidad publicitaria y aquellas otras que se enmarcasen en la esfera familiar o de amistades de la madre, sin distinguirse tampoco si las fotografías eran mostradas en un perfil abierto o social, o de un perfil restringido a personas conocidas».

Concluía el juzgador de instancia, en definitiva, que el menoscabo del interés de la menor no se había acreditado en la medida que se ignoraba la naturaleza de las fotografías colgadas en las redes sociales y es por ello por lo que desestimaba la solicitud, y además, con imposición de costas al padre promotor del expediente

                El padre recurrió la decisión y, revisándose las actuaciones por la Audiencia Provincial,  se estimó el recurso del padre y se acordó las medidas interesadas en favor de la menor en los términos antes expuestos.

Razonaba la sala catalana que  «la cuestión quedó delimitada a la publicación de las fotografías en redes sociales, respecto de las que la madre sostenía la posibilidad de su publicación en el ámbito familiar, rechazando el juez la pretensión del apelante al ignorar la naturaleza de las publicadas en las redes sociales, de perfil abierto o restringido». Dándose respuesta a la cuestión, siguiendo la doctrina expuesta en este apartado, constando la oposición del padre a la exposición de la menor en las redes sociales por parte de la madre, la medida interesada era procedente acordarla, como así correctamente se hizo por parte de la Audiencia Provincial estimando el recurso de apelación formulado por el padre.

IV.- ENLACES DE JURISPRUDENCIA MENOR.-

SAP 1ª Pontevedra 223/2015 de 4 de junio (Pte. Iltmo. Sr. Valdes Garrido)

SAP 12ª Barcelona 539/2018 de 15 de mayo (Pte. Iltma. Sra. Martin Coscolla)

SAP 12ª Barcelona 970/2018 de 24 de octubre (Pte. Iltmo. Sr. Ballesta Bernal)

SAP 4ª Bizkaia 407/2020 de 28 de febrero (Pte. Iltma. Sra Castresana García)

SAP 2ª Guipúzcoa 491/2020 de 29 de junio (Pte. Iltmo. Sra. Domeño Nieto)

SAP 22ª Madrid 520/2020 de 29 de junio (Pte. Iltmo. Sr. Serrano Saez)

AAP 7ª Málaga 12/2021 de 30 de abril (Pte. Iltmo. Sr. Santos Peñalver)

AAP 1ª Tarragona 120/2021 de 5 de mayo (Pte. Iltma. Sra. Falero Sánchez)

Agustín Cañete Quesada

Abogado

Derecho de Familia

Derecho de Familia

Derecho de Familia

LA ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

A propósito de la STS núm. 558/2020 de 26 de octubre del 2020

Agustín Cañete Quesada

Abogado

            I.- INTRODUCCION.- LA NOCION DE VIVIENDA FAMILIAR y LA ATRIBUCIÓN DE SU USO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LEY DE DIVORCIO (LEY 30/1981, DE 7 DE JULIO).-

            La noción de «vivienda familiar» no es definida en nuestro Código Civil, si bien, resulta incuestionable que nuestro ordenamiento la protege a través de distintos preceptos, y ello lo hace, tanto en situación normal de convivencia matrimonial como en los estados de crisis o ruptura matrimonial o, incluso, en supuestos análogos al matrimonio, como son los derivados de las rupturas de las parejas de hecho con hijos menores a las que el artículo 96 del Código Civil le es plenamente aplicable conforme a la doctrina jurisprudencial establecida al efecto (vid. SSTS 16/12/1996, 10/03/1998, 11/07/2002, 07/07/2004, 01/04/2011, 31/05/2012, entre otras).

            La STS, 1ª, 31/12/1994 (Martínez-Pardo), define a la vivienda familiar como «bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, cualquiera que sea el propietario». La STS, 1ª,  16/12/1996 (Almagro Nosete), la conceptúa como: «el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos.».

Más recientemente, las SSTS, 1ª, 09/05/2012 y 31/05/2012 (Roca Trías) la definen como: «la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia», señalándose que es en ese sentido en el que se ha venido interpretando tal noción, advirtiendo que «es un concepto no definido en el Código Civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el artículo 70 CC, en relación al domicilio de los cónyuges». Este último precepto establece que “los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia”. 

Cuando nuestro Alto Tribunal se pronuncia de esta forma entiendo que se está refiriendo al lugar en el que, al margen del régimen de propiedad u ocupación, con cierta vocación de permanencia y con carácter previo a la crisis de la pareja ha venido desarrollándose la convivencia por parte del núcleo o conjunto familiar,  bien por consenso, bien por decisión judicial, excluyendo de tal concepto a otros lugares que, aún pudiendo existir en la práctica, no reúnen tal condición. (vid. en este sentido, SSTS 09/05/2012, 31/05/2012, 19/12/2013, 16/01/2015, 30/10/2015, 03/03/2016 entre otras.)

            Pues bien,  con la entrada en vigor de Ley de Divorcio, el legislador del año 1981 dotó de una especial protección jurídica a dicho concepto de vivienda familiar, y ello lo hizo, tanto durante la convivencia matrimonial al limitar su disposición en los términos del artículo 1320 CC, como en los momentos de ruptura de la convivencia, ya de una forma provisional (art. 103.2º CC), ya de manera definitiva, por medio de lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 96 del CC.

            Así pues, el artículo 103.2º del Código Civil dispone que:

             “Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: […] 2.ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.”

                        El artículo 90 del Código Civil dispone:

            “El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

                   C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

                        […]”

            Por su parte, el artículo 91 del Código Civil dispone que:

            “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.”

            La redacción del artículo 96 del Código Civil es la siguiente:

            “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

            Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

            No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

            Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.”

            Tales preceptos, en cuanto a la atribución judicial del uso de la vivienda familiar, se han mantenido inalterados desde la entrada en vigor de la Ley de Divorcio –Ley 30/1981, de 7 de julio-  y parece obvio que el legislador de hace casi cuarenta años redactó los mismos en base a los valores y costumbres imperantes en la sociedad de dicho tiempo en el que la separación//divorcio no respondían a un remedio o solución  a la crisis de la pareja sino más bien a una sanción –repárese en las antiguas causas de separación o divorcio y en el empeño en mantener el vínculo matrimonial- y en donde tampoco se contemplaba la custodia compartida como una solución a tener en cuenta en la resolución de la rupturas matrimoniales.

            Analizado el artículo 96 del CC, el precepto en cuestión viene a salvaguardar dos intereses muy concretos:

             a) En primer lugar, fluye el interés de los hijos y del cónyuge que queda en su compañía (vid. art. 96-1 CC) dado que –con mayor o menor acierto- la legalidad, en situaciones de crisis familiar, les otorga derechos sobre la vivienda familiar en la medida que se ha venido considerando que responde al interés de los hijos (calificada antaño de presunción iure et de iure) el mantenimiento de los mismos en el uso que ostenten al tiempo de la ruptura de la convivencia de sus padres sobre el inmueble adscrito al servicio del conjunto familiar y que no puede verse afectado ni limitado por la separación o el divorcio de sus padres. Dicho lo anterior, el cónyuge que queda al cuidado y en la compañía de los hijos comunes se hace benefactor, junto con éstos, de dicha atribución judicial del uso sobre la vivienda respecto del que no cabe hacer interpretaciones temporales limitadoras.

Se previene también en la norma el caso excepcional que unos hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en los del otro, separándose, en consecuencia, a los hermanos. Y, en este caso, la norma jurídica (vid. art. 96-2 CC), simplemente, y sin mayores explicaciones, deriva la decisión al juzgador para que adopte la medida que estime procedente.

            b) En segundo lugar, está el  interés del cónyuge más necesitado de protección (vid. art. 96-3 CC) que, atendidas determinadas circunstancias que lo hicieren aconsejable –fundamentalmente las económicas y carecer de alojamiento-, habilita al Juez a autorizar a ese cónyuge, en detrimento del otro y al margen del régimen de ocupación o propiedad de la vivienda, para poder seguir usando de dicho refugio esencial en base al principio del interés más digno de protección aunque, esta vez, hay que remarcar en negrita este extremo, por el tiempo que prudencialmente se fije.

            Sobre la base de dicho precepto se puede concluir que la atribución de las funciones de custodia de los hijos a uno de los cónyuges o progenitores, es decir, en régimen de exclusividad, tiene como efecto cuasi-automático la adjudicación de uso de la vivienda familiar, regla taxativa ésta que pudiera hacerse valer, incluso, en el caso que los cónyuges pactaran en su contra y ello  en la medida que el artículo 90 del Código Civil supedita tal acuerdo a la correspondiente aprobación judicial (control judicial de lesividad) estableciendo que «los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges» «[..] La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.»

            Esta norma taxativa y de derecho necesario (ius cogens), se ha matizado con el  transcurso del tiempo por la Jurisprudencia y, de este modo, por ejemplo, aunque el precepto no distingue entre hijos menores o mayores de edad, la doctrina jurisprudencial nos enseña que los hijos mayores de edad, aún dependientes económicamente de sus padres, acreditada una crisis de pareja de sus padres, ningún derecho de uso ostentan sobre la que es o fuera la vivienda familiar; estableciéndose, además, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y ss del CC, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. (vid. SSTS Pleno 05/09/2011, 30/03/2012, 14/11/2012, 11/11/2013, 12/02/2014, 29/05/2015, 17/03/2016, 06/10/2016, 25/10/2016 y 14/03/2017). Esta importante puntualización ha acabado con interpretaciones del pasado que prorrogaban el derecho de los hijos al uso de la vivienda familiar más allá de la minoría de edad y hasta su independencia económica. No obstante, cabe decir, que si bien tales hijos mayores y dependientes no tienen derecho al uso de la vivienda familiar esta circunstancia puede ser valorada a los efectos de determinar la pensión alimenticia debida ex artículo 93-2 CC entre los padres y  a favor del padre que conviva con los hijos mayores de edad dependientes.

            Por otro lado, el rigor de la regla establecida en el artículo 96-1 del Código Civil [[es decir, la atribución automática del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia exclusiva hasta que los hijos que quedan en compañía de uno de los progenitores alcancen la mayoría de edad]] también ha sido matizada por la doctrina jurisprudencial admitiendo, en defecto de acuerdo de los progenitores, excepciones a dicha norma jurídica, bien por no reunir el inmueble al que se refiere el concepto de vivienda familiar o, en su caso, por el hecho  que los hijos no precisen de dicha vivienda por estar cubiertas sus necesidades de otro modo.  En este sentido, la STS 05/11/2012 precisaba que «hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.» (vid. SSTS 29/03/2011, 10/10/2011, 15/07/2015, 22/07/2015, entre otras)

            Expuesto lo anterior, visto el sistema diseñado por la Ley de Divorcio en torno a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar y su estrecha vinculación con un sistema de custodia monoparental, es evidente que la España de los años ochenta nada tiene que ver con los tiempos que corren, la sociedad ha evolucionado hacia posiciones más igualitarias y las nuevas generaciones se han ido educando bajo otros valores diferentes a los de antaño. En definitiva, la regla taxativa, en su redacción pasada y también vigente, escapa por completo a los esquemas actuales de solución de las crisis de pareja que se asientan sobre la base normal o deseable de la custodia compartida, la corresponsabilidad parental y el derecho de los hijos a relacionarse por igual con sus respectivos padres.

Si bien la custodia compartida se introdujo en el Código civil a partir de la modificación del artículo 92 del Código civil (Ley 15/2005, de 8 de julio), lo cierto y verdad, es que dicha reforma, más propagandística que técnica, no dio respuesta a la incidencia que este régimen de custodia podría tener en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar.

Un último extremo de que me gustaría señalar, aunque daría para un examen mucho más detenido, es el relativo a la indemnidad de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar respecto de las operaciones de liquidación de los bienes gananciales –cuando la vivienda familiar es de dicha naturaleza- o de división de cosa común –cuando sea la vivienda familiar se detenta en copropiedad- dado que la medida familiar adoptada en interés de los hijos menores o del cónyuge cuyo interés haya sido considerado de más protección, salvo acuerdo de los padres o cónyuges, no puede verse afectada por el resultado de dichas operaciones divisorias -siendo, incluso, oponible a terceros adjudicatarios-; lo que, indudablemente, si bien no impide el ejercicio de tales acciones divisorias bien es cierto que las dificulta enormemente reduciendo enormemente la posibilidad de llegar a acuerdos de adjudicación entre los padres titulares o, en su defecto,  la propia venta en pública subasta de la vivienda familiar a favor de terceros (vid. SSTS 22/12/1992, 20/05/1993, 29/04/1994, 14/07/1994, 18/10/1994, 16/12/1995, 03/05/1999, 27/12/1999, 04/12/2000, 26/04/2002, 28/03/2003, 08/05/2006, 03/12/2008, 27/02/2012, 05/02/2013, entre otras)

Hechas las anteriores consideraciones paso seguidamente a entrar en el examen de la Jurisprudencia establecida en relación al motivo de esta entrada de blog y que no es otro que determinar qué es lo que ocurre con la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en los casos, por fortuna, cada vez más frecuentes, del establecimiento de un régimen de custodia compartida.

            II.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA.

            Uno de los principales problemas con los que se enfrenta el llamado sistema de custodia compartida es su estrecha vinculación con otra medida familiar propia de las crisis de la pareja, como lo es la atribución del uso sobre la vivienda familiar regulada en el artículo 96 del Código Civil.      

Ya hemos visto que el artículo 96 del Código Civil, no regula este supuesto concreto y, por tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, está yerma de regulación legal alguna, circunstancia ésta que, ante la insoportable desidia del legislador común –no así el foral o autonómico-, ha tenido que ser suplida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo objeto del apartado de este trabajo.

A través de las siguientes líneas pretendo analizar las distintas resoluciones del Alto Tribunal dictadas en torno a esta problemática, desde la inicial Sentencia núm. 593/2014 de 24 de octubre del 2014 que afronta por primera vez dicha problemática hasta la recientísima Sentencia núm. 558/2020 de 26 de octubre del 2020.

            1. STS núm. 593/2014 de 24 de octubre  (Pte. Sr. Seijas Quintana)

            En este caso, en proceso de divorcio y sobre la base del establecimiento de una custodia compartida, se discutía la decisión de la Audiencia Provincial de otorgar el uso de la vivienda familiar –privativa del marido- a la madre e hijo menor de edad y, todo ello, de forma indefinida. La madre carecía de ingresos y de otra vivienda donde poder ejercer dichas funciones de custodia y, es por ello, por lo que se acordó también que el padre contribuyera a la alimentación del hijo con la suma de 250 euros mensuales establecida en concepto de pensión de alimentos. De igual manera, se confirmó el devengo a favor de la esposa de una pensión compensatoria de 300 euros durante el plazo de dos años.

Se trataba de resolver si tal decisión, en cuanto a la atribución de la vivienda familiar «a la madre», y sin carácter temporal, siendo privativa del padre y habiéndose acordado la guarda y custodia compartida era correcta o si, por el contrario, se había aplicado de forma indebida el artículo 96 del CC, en relación con el artículo 348, del mismo texto, y artículo 33 de la Constitución Española,

            En primer lugar, el Tribunal Supremo, partiendo de la base de inexistencia de Jurisprudencia adoptada en casos similares, expresa que: «el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta.»

            En segundo lugar, el Tribunal Supremo, admitiendo dicho vacío normativo, hace referencia a distintas leyes forales o autonómicas en las que sí que ha sido regulada esta concreta materia (Cataluña, Aragón, Valencia) y que, en síntesis, aunque con sus peculiaridades, tienen como denominador común que en caso de falta de acuerdo sea el juzgador el que establezca un límite temporal atendidas las circunstancias concurrentes, en especial, en una situación de crisis de pareja, el interés de los hijos menores de edad a relacionarse con sus padres mediante este tipo de régimen de custodia que objetivamente les reporta indudables beneficios y las dificultades que uno de los dos padres pudiera tener para al acceso a otra vivienda distinta de la familiar lo que impediría, en la práctica, el correcto funcionamiento de la custodia compartida.

            En tercer lugar, el Alto Tribunal se hace eco de las dificultades que entraña la custodia compartida en algunos casos al señalar que «el problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso.».

            En cuarto lugar, respecto al problema jurídico de fondo, el Tribunal Supremo indica una solución a seguir al establecer que:

             «Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).»

            En síntesis, y después de este rodeo un tanto absurdo (dado que en mi opinión absolutamente nada tiene que ver el supuesto excepcional regulado en el párrafo segundo del artículo 96-2 del CC que implica ir en contra de la regla general de no separar a los hermanos con un sistema de custodia compartida), lo que se indica es que habrá que estar, haciéndose una valoración de las circunstancias, al llamado «interés más necesitado de protección» en cuya determinación se deberá tener en cuenta, por un lado, el interés de los hijos menores de edad de compaginar sus períodos de estancia con ambos padres para lo cual se precisaría al menos de dos viviendas aptas para desarrollar dicha función parental y, por el otro, el interés de os propios padres atendiéndose al régimen de propiedad u ocupación de la vivienda familiar que concurra en cada caso.

El Tribunal Supremo también aclara que no estamos ante el supuesto del artículo 96-1 del CC –custodia exclusiva- y que, por lo tanto, en contra de lo regulado taxativamente para el mismo, cabe la posibilidad de limitar en el tiempo, al modo prudencial establecido en el artículo 96-3 del CC, dicha atribución judicial del uso sobre la vivienda familiar valorándose, claro está, los dos factores anteriormente aludidos.

            En el supuesto analizado se casa la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra dado que si bien había sido valorado el interés del hijo común en el establecimiento de un sistema de custodia compartida –que nadie discute-, al no limitarse temporalmente la medida de uso sobre la vivienda familiar, no se había ponderado el interés del padre al acceso a la misma (en este caso, privativa) considerando la Sala que, a tenor de las circunstancias concurrentes, debía supeditarse dicho derecho de uso concedido a la madre e hijo menor de edad al plazo prudencial de dos años a contar desde dicha resolución del Tribunal Supremo.

            En relación al plazo de dos años, teniendo en cuenta las particularidades del caso afrontado, motivaba el Tribunal Supremo lo siguiente:

«Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida en 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.»

            2. STS núm. 465/2015 de 9 de septiembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En este caso, en proceso de divorcio, el Juzgado de Primera Instancia estableció un sistema de custodia compartida en relación a los tres hijos menores de edad del matrimonio y en el que se acordó la atribuir el uso de la vivienda familiar y garaje anejo –de naturaleza ganancial- al padre de los menores, todo ello, de forma indefinida, es decir, sin limitación a plazo alguno.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, revocó la custodia compartida en base al informe psicosocial y a la existencia de un convenio no ratificado, acordando la custodia exclusiva para la madre y, anudado a ella, en consecuencia, acordó atribuir el uso de la vivienda familiar a la misma. El Tribunal Supremo, por razones que no vienen al caso comentar en la medida que escapan al objeto de este trabajo, estima el recurso de casación del padre y revoca la resolución de la Audiencia Provincial por entender infringida la doctrina existente en torno a la custodia compartida, confirmando la resolución dictada en primera instancia, y por lo tanto, regresándose al régimen de custodia  instaurado en la primera instancia.

            No obstante, y aquí radica el interés de esta sentencia, en referencia a la medida judicial de atribución del uso se expresa por el Alto Tribunal lo siguiente:

            «Estimada la casación, este tribunal se constituye en la posición del tribunal de apelación y en base a ello procede ratificar lo acordado en la sentencia del juzgado de primera instancia, excepto lo relativo a la vivienda familiar y garaje anexo. En cuanto la vivienda familiar y garaje, el juzgado la atribuyó al padre al considerar que ostentaba el interés más digno de protección.

            Dicha atribución fue indefinida. La madre (D.ª María Ángeles) y los niños, residían en vivienda propiedad de los abuelos maternos, arrendada a D.ª  María Ángeles. De lo actuado se deduce que ambos perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, y una digna autonomía económica. Por tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar «sine die», por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC, aplicado analógicamente, se fija un plazo de tres años durante el que el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.»

            3. STS núm. 658/2015 de 17 de noviembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En este caso se atiende a la petición del padre, entablada en proceso de modificación de medidas, sobre la custodia compartida de una hija menor de edad. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial de Madrid rechazan la custodia compartida. El padre recurre al Tribunal Supremo y se estima su casación estableciéndose, en contra de lo resuelto en ambas instancias, un sistema de custodia compartida. A consecuencia de la estimación del recurso y en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar (de naturaleza ganancial), respecto de la que el padre solicitaba que no se hiciese pronunciamiento alguno y que hasta ese momento detentaba la madre e hija común en razón de la exclusividad de las funciones custodias conferidas, establece nuestro Tribunal Supremo lo siguiente:

            «El recurrente planteó que no procedía hacer mención sobre la atribución de uso de la vivienda familiar. Con tal alegación pretendía que no se adjudicase la vivienda a ninguno de los cónyuges.

            Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 09/09/2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.»

            Es decir, en este caso, asumiendo la instancia, se prorroga el uso de la vivienda familiar por el plazo de un año.

            4. STS núm. 51/2016  de 11 de febrero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas).-

            En este caso, el Juzgado de Primera Instancia estableció en sede divorcio un sistema de custodia compartida por mensualidades entre los respectivos progenitores y, en cuanto a la vivienda familiar (-de naturaleza ganancial-), el uso se atribuyó en favor de los hijos menores de edad acordándose un sistema de turno rotatorio de sus respectivos padres («casa nido»). La Audiencia Provincial de Ávila, en base a las  desavenencias entre los padres, revocó la resolución del juzgado y acordó la custodia exclusiva materna bajo atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos menores.

            Tal decisión fue recurrida por el padre en casación y, estimándose el recurso, en contra del criterio de la Audiencia Provincial, se acuerda por la Sala una custodia compartida por semanas limitándose el uso establecido a favor de la esposa e hijos al plazo de un año.

            En concreto, se expresa por nuestro Alto Tribunal:

            «El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

            Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.»

            5. STS núm. 215/2016 de 6 de abril (Pte. Sr. Baena Ruiz)

            En este otro asunto, en proceso de divorcio, se acordó tanto en medidas provisionales como definitivas la custodia exclusiva materna con la consiguiente atribución del uso del la vivienda familiar a la esposa e hija menor de edad. Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Bizkaia estableció un sistema de custodia compartida  y, en cuanto a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar (de naturaleza ganancial), se acodó no efectuar pronunciamiento judicial alguno.

            Fundamenta la Audiencia Provincial dicha decisión sobre la siguiente base fáctica: (i) que la vivienda familiar ha permanecido deshabitada por la madre y su hija; (ii) que han pasado a residir habitualmente a otra vivienda del mismo barrio; (iii) que el padre, a raíz de la ruptura reside asimismo en otra vivienda del mismo barrio; (iv) que ambos progenitores disponen, pues, actualmente, de vivienda para atender las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda y custodia de ella.  En base a tales hechos, citando la STS 24/10/2014, la Audiencia Provincial concluye que no cabe hacer pronunciamiento alguno en torno a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar.

            El esposo recurre en casación tal decisión y, sin cuestionar  la base fáctica anteriormente mencionada –no se presenta recurso extraordinario por infracción procesal en orden a cuestionar la valoración de la prueba-, entiende que, de conformidad con el artículo 96 del CC y doctrina jurisprudencial que cita, el uso de la vivienda familiar le debe ser atribuido de forma indefinida.

Refiere el padre recurrente que tal vivienda está deshabitada desde que su ex esposa se instaló en el chalet unifamiliar propiedad de su actual pareja y que durante el proceso judicial ha estado residiendo de forma alterna y provisional en el domicilio de un hermano y de su madre. Igualmente afirma que la vivienda familiar –de naturaleza ganancial- lo constituye un chalet unifamiliar con jardín sobre el que existe una hipoteca que están abonando ambos esposos por mitad y considera que debe atribuírsele el uso de dicha vivienda familiar dado que, por un lado, afirma carecer de un domicilio idóneo para satisfacer el interés prevalente de la hija menor y, por otro lado, la falta de otorgamiento judicial de la medida de uso supone privar a la menor del derecho a habitar la vivienda habitual de la familia en la que se desarrolló personalmente, con la obligación del padre de localizar otra vivienda que arrendar, con evidente inferioridad de condiciones, dado que aquella es un chalet unifamiliar.

 En definitiva, concluye el padre, dentro de su particular e interesado planteamiento, que la mejor manera de proteger a la hija menor de edad es mantenerlo a él, de forma indefinida, en el uso de la vivienda familiar. El recurrente, al margen de sus propios intereses, sorprendentemente, parece centrar el interés de la menor de edad en el hecho que con la solución que propone la hija común, durante toda su minoría de edad, dispondría en cumplimiento del sistema de custodia compartida de dos chalets unifamiliares de semejantes características –el ganancial  y el de la pareja de la madre-.         

            El Tribunal Supremo, como no podía ser de otra forma, desestima el recurso de casación y confirma la resolución de la Audiencia Provincial no atribuyendo, en consecuencia, el uso sobre la que fuera vivienda familiar a ninguno de los dos progenitores quedando ésta afecta, añado yo, al correspondiente proceso de liquidación de la sociedad conyugal.

            Fundamenta el Alto Tribunal lo siguiente:

         «El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014, una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente el País Vasco).

            La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del artículo 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 CC, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» (SSTS 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).»

Hechas las anteriores manifestaciones en relación a la problemática afrontada y la doctrina aplicable, en relación al supuesto afrontado, partiendo de los hechos probados, concluye que:

            «Tal doctrina ha sido respetada por la sentencia recurrida, pues en atención a las circunstancias fácticas que tiene por probadas, concluye que los intereses a tener en cuenta se encuentran satisfechos y no debe hacerse atribución de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar.»

            6. STS núm. 434/2016 de 27 de junio (Pte. Sr. Seijas Quintana)

El presente caso parte de un proceso de modificación de medidas definitivas de un divorcio en el que el padre solicita la custodia compartida y, por lo que aquí nos interesa, instaba, en relación a la medida de uso de la vivienda familiar, adjudicada hasta ese momento a la madre e hija menor de edad por razón de la custodia exclusiva, que se estableciera «el uso compartido de la vivienda familiar por periodos semanales de lunes a lunes, de manera que  la hija común no tenga que salir del mismo y sean ambos progenitores quienes alternen su uso».

Es decir, se insta no solo la custodia compartida sino que se instaure un sistema de atribución del uso por turnos sobre la vivienda familiar –cotitularidad del matrimonio- al modo de «casa nido».

            El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda presentada.

            El padre recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Bizkaia estimó dicho recurso, estimando la demanda y estableciendo un sistema de custodia compartida semanal respecto de la hija de los litigantes pero manteniendo en el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre e hija menor de edad y, todo ello, hasta el cumplimiento de la mayoría de edad de la hija común (extremo éste de la sentencia de divorcio que no se modifica).

            En concreto, la Audiencia Provincial motiva el mantenimiento del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hija de la siguiente forma:

            «En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar (Galdakao, C/ xxx), a raíz de la sentencia de divorcio, se otorgó a la hija común y a la progenitora custodia, mientras que el Sr. Victorino pasó a residir en el domicilio de su madre en la misma localidad de Galdakao.

            Partiendo de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 (» [………..]), y a los efectos de evitar perjuicios a la menor a consecuencia de los problemas que surgirían por compartir por semanas el mismo domicilio, se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a la madre con limitación temporal, que lo es hasta que la hija común alcance la mayoría de edad, y ello en armonía con los dos intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que la hija permanece con él, y el de la hija pueda comunicarse con su madre en una vivienda.»

            En definitiva, la Audiencia Provincial, citando la doctrina jurisprudencial que emana de la STS 24/10/2014, y ante las dificultades que entrañaría la instauración de un uso por turnos de la vivienda familiar (casa nido), decide mantener en el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija hasta que ésta última cumpla la mayoría de edad. Se dice haber ponderado los dos factores que indica la STS 24/10/2014 y los intereses contrapuestos y, como veremos más tarde, resulta bastante obvio que no se hizo.

            El esposo recurre en casación y considera que la resolución impugnada había resuelto respecto del uso de la vivienda familiar en contradicción con la STS de 24 de octubre de 2014, al haber asignando el uso a la madre, hasta que la hija en común adquiera la mayoría de edad.

            El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que apoya el recurso de casación, cree que debe limitarse el uso de la vivienda familiar a la madre, no hasta que la hija alcance la mayoría de edad, sino en un plazo prudencial de uno o dos años.

            El Tribunal Supremo estima el recurso y decide mantener en el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija común, todo ello, eso sí, no hasta la mayoría de edad de la hija sino durante un año a contar desde la sentencia, tiempo éste, que se estima suficiente para que la madre busque una nueva vivienda.

            La fundamentación fue la siguiente:

            «Lo resuelto contradice las sentencias de esta Sala de 22 y 24 de octubre de 2014. Lo «procedente», que señala el artículo 96 CC, no es lo que la sentencia decide y además lo que decide es absolutamente contradictorio desde el momento en que dice, primero, proteger el derecho del cotitular de la vivienda a disfrutar de ella, «que quedaría indefinidamente frustrado», y establece, después, un límite al derecho de uso que remite a la mayoría de edad de la hija, porque cuando esto ocurra ya no existirá una custodia compartida y la hija podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, apartando al padre, cotitular de la vivienda, de su uso durante todo el tiempo que resta hasta que su hija alcance esa mayoría. La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Siendo así, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia. Es la esposa la que ha venido disfrutando del domicilio hasta ahora y la que se mantendrá en el mismo durante un año más contado desde esta sentencia.

Se trata de un tiempo suficiente que va a permitirle buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.»

            7. STS núm. 522/2016 de 21 de julio (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En el presente caso, el Juzgado de Primera Instancia, en sede de medidas provisionales de un divorcio, atribuye la custodia de la hija común a la madre con asignación del uso de la vivienda familiar (-privativa del esposo-). Sin embargo, a la hora de dictar las medidas definitivas del divorcio, el Juzgado acuerda una guarda y custodia compartida semanal y, a pesar de que la vivienda es propiedad del padre, en atención a que la esposa no tiene otra a su disposición y a que carece de recursos, atribuye el uso de la misma a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

La madre recurrió en apelación insistiendo en la exclusividad de la custodia de su hija y la Audiencia Provincial de Asturias, si bien confirma el régimen de custodia compartida, no obstante ello, estima parcialmente su recurso revocando la sentencia del juzgado en el solo particular de extender la asignación del uso de la vivienda que fue familiar a la madre y, todo ello, hasta la fecha en la que la hija alcanzase la mayoría de edad.

            El padre recurre en casación. Se cita como precepto legal infringido el artículo 96, en relación con el art. 348, ambos del CC, en la interpretación contenida en la STS de fecha 24 de octubre de 2014 y otras.

Se alegaba, de conformidad con dicha doctrina, que procedía determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuida a la esposa, como interés más necesitado de protección. Alegaba igualmente que la Ley que regula la custodia compartida en el País Vasco de 30 de junio de 2015, establece para el uso de la vivienda privativa de uno de los cónyuges, la posibilidad de la atribución al no propietario, pero de forma temporal y por un plazo máximo de dos años, revisable si se mantienen las circunstancias que presidieron su atribución. En síntesis, alegaba que con la decisión de la Audiencia Provincial se le privaba del uso de su vivienda por casi diez años y que la STS de 24/10/2014, en un supuesto prácticamente igual al suyo, fijó que la atribución del uso de la vivienda privativa del padre a favor de la madre, se debía limitar a dos años desde el dictado de la sentencia de casación, aún en el caso de que el hijo del matrimonio fuera menor de edad. Con base a dicha resolución solicita que el uso quede limitado a dos años.

            El Tribunal Supremo, transcribiendo parte de la STS de 24/10/2014 a la que antes he hecho referencia, estima el recurso de casación del padre y limita el derecho de uso atribuido a la esposa e hija al plazo de dos años y, todo ello, sobre la siguiente fundamentación:

            «Aplicada la referida doctrina al supuesto de autos, debemos recordar que se ha valorado con acierto en la sentencia recurrida que el interés preponderante es el de la menor, pero debe evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el artículo 96.3 del C. Civil, exige que el plazo sea prudencial El Juzgado fijó el momento de la desafectación de la vivienda, en la liquidación de la sociedad de gananciales. El ahora recurrente lo determina en dos años desde el dictado de la sentencia de casación, tiempo que debemos considerar más razonable y ponderado que el establecido en la sentencia recurrida, si tenemos en cuenta que desde la interposición de la demanda en mayo de 2012, han transcurrido cuatro años, unido a los dos que acepta el recurrente, se le estaría confiriendo, en la práctica, a la esposa un período de seis años para restablecer su situación económica.

            El pedimento del recurrente es congruente con sus peticiones hasta el momento y más beneficioso para la demandante, pues si bien el juzgado determinó que ostentaría la posesión de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, esta ya se llevó a efecto en el convenio regulador. Por lo que este nuevo plazo que admite el ahora recurrente resulta más beneficioso para la demandante que el obtenido del juzgado en la sentencia de primera instancia, que el esposo no recurrió. Estimado el recurso de casación y asumiendo la instancia, debemos declarar que la vivienda familiar, privativa del esposo, queda asignada a la menor y su madre, durante el período de dos años computables desde la fecha de la presente sentencia de casación, plazo que prudencialmente se establece a tenor de los dispuesto en el art. 96.3 del C. Civil, aplicado analógicamente.»

8.  STS núm. 545/2016 de 16 de septiembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En el presente caso se trata de un divorcio contencioso. La esposa solicitaba la custodia exclusiva sobre el hijo menor de edad del matrimonio y  la atribución del uso de la vivienda familiar. El esposo, por su parte, solicitaba la custodia compartida, la distribución del uso por turnos de la vivienda familiar (casa nido) y la supresión de la pensión de alimentos durante el tiempo que estuviese con el padre.

            El Juzgado de Primera Instancia decidió otorgar la custodia exclusiva a la madre, y con ella, la atribución del uso de la vivienda familiar en razón de la custodia del hijo, estableciéndose un régimen de visitas amplio para el padre y su obligación de prestar alimentos en la suma de 200 euros y gastos extraordinario por mitad. El padre recurre en apelación y la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria confirma la resolución de instancia excepto en el extremo referente a la pensión de alimentos que reduce y fija en 150 euros. En concreto, y en relación a la guarda y custodia compartida, rechaza su aplicación por el hecho de que los propios cónyuges en su día estuvieran de acuerdo con el establecimiento de la guarda y custodia en favor de la madre por ser lo más beneficioso para el menor –en sede de medidas provisionales-, régimen al que dicho menor ya se encuentra adaptado, habiendo funcionado sin problemas.

            El padre recurre en casación, y mediante la articulación de tres motivos de casación, se insiste en la custodia compartida sobre el hijo menor de edad (7 años) entendiendo infringida la doctrina jurisprudencial existente sobre la misma y, supeditado a la estimación de este motivo y señalando también la doctrina jurisprudencial aplicable, entiende que debe suprimirse la pensión de alimentos y que la vivienda familiar –de naturaleza ganancial- debe serle atribuida por ser su interés el más necesitado de protección. No obstante,  con carácter subsidiario a la anterior petición principal, señala tres soluciones posibles como alternativa, a saber, 1.- mantener en el uso y disfrute de la vivienda familiar por un tiempo prudencial de seis meses cada progenitor, con una duración máxima de dos años, hasta que la vivienda se pueda vender; 2.- que se atribuya a la madre pero afrontando una contraprestación en favor del padre o, por último, 3.- que la madre adquiera la propiedad total de la vivienda, abonando al padre el valor de su 50%, debiendo hacer frente la madre al total de la hipoteca que reste por sufragar.

            El Tribunal Supremo estima los motivos de casación y, asumiendo la instancia, establece un sistema de custodia compartida por semanas entre los progenitores, y sobre la base de no existencia de desproporción de ingresos entre los padres, no se establece pensión de alimentos sin perjuicio de la asunción por mitad de gastos ordinarios y extraordinarios.

En cuanto al extremo del uso de la vivienda familiar, que es el que nos ocupa o interesa, siguiendo la línea establecida en resoluciones anteriores, el Tribunal Supremo otorga a la esposa un plazo de un año para que se procure otra vivienda debiendo abandonar el inmueble una vez transcurrido el mismo.

            La fundamentación fue la siguiente:

            «Acordada la custodia compartida y como consecuencia inherente es preciso abordar el tema de la vivienda familiar, en cuanto además afecta al interés del menor.

            Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013.

            En conclusión, esta Sala debe declarar que la madre deberá abandonar la vivienda conyugal, en el plazo de un año, en base a lo declarado y al no constar que el padre precise de una protección especial, dado que se declaró probado que sus ingresos reales eran superiores a los declarados.»

            9. STS núm. 110/2017 de 17 de febrero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En este caso, en sede divorcio, el Juzgado de Primera Instancia acordó la custodia compartida respecto de dos menores y, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar –de naturaleza ganancial-, estableció el llamado sistema de «casa nido» decidiendo «atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores comunes y al progenitor que los tenga en su compañía en cada momento, que permanecerá en el mismo durante los períodos en que le corresponda tener a los menores en su compañía»

            Tal decisión fue recurrida por la madre y la Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso en el sentido de otorgarle la guarda y custodia de forma exclusiva. Lo justifica en que las partes no se llevan bien y actualmente viven en domicilios no cercanos; no existe informe auxiliador objetivo y científico del Ministerio Fiscal; no existe dictamen de especialistas, debidamente cualificados, indicando la idoneidad o no de la custodia compartida, que la madre está ejerciendo bien la guarda y custodia exclusiva y al menos uno de los hijos prefiere estar con su madre y ver a su padre cada quince días.

            El padre recurre tal decisión en casación entendiendo que las razones alegadas por la Audiencia Provincial para dejar sin efecto la custodia compartida establecida en la primera instancia (es decir, en este caso, 1. la distancia entre domicilios, sin más justificación. 2. La ausencia de informe del Fiscal. 3. La inexistencia de informe psicosocial) no son aceptables y vulneran la doctrina jurisprudencial existente en torno a la custodia compartida.

            El Tribunal Supremo estima el recurso de casación formulado por el padre y deja sin efecto la sentencia de la Audiencia Provincial y, por lo que aquí nos interesa, asumiendo la instancia, confirma parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, excepto en lo relativo al uso y disfrute del domicilio familiar sita en Coslada. 

Recordemos que el Juzgado había establecido un sistema de atribución del uso de la vivienda familiar por turnos (casa nido), aunque con posterioridad la madre se fue a vivir a Madrid con su nueva pareja e hijos (pasando el padre a ocuparla) Por otro lado, constaba en las actuaciones que la vivienda familiar fue dada en dación en pago al Banco si bien dicha entidad facilitó al padre su permanencia en la misma como vivienda social.

            El Tribunal Supremo, con cita de la STS 16/09/2016 antes comentada, deja sin efecto el sistema de atribución del uso de la vivienda familiar acordado en la instancia bajo la siguiente fundamentación:

            «Tanto el padre como la madre reconocen que ésta –la vivienda familiar- ya no reside en el domicilio familiar de Coslada, sino en Madrid con su actual pareja.           En la sentencia del Juzgado se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores, debiendo permanecer en el mismo el progenitor que disfrutase del turno semanal. Este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia).

            En este caso, la madre al oponerse al recurso de casación discute este extremo.

            Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 545/2016, de 16 de septiembre:

            Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013.

Constando que la vivienda familiar fue entregada al banco en dación en pago, el cual facilitó al padre su permanencia como vivienda social, no procede entrar en la cuestión relativa a la vivienda que fue familiar, dado que ya no pertenece a la sociedad de gananciales, debiendo resolverse en ejecución de sentencia las incidencias que procedan.»

            10. STS núm. 183/2017 de 14 de marzo (Pte. Sr. Seijas Quintana)

            En este caso, la Audiencia Provincial de Madrid sobre la base de un sistema de custodia compartida (distribución por semanas alternas y períodos vacacionales por mitad de unas gemelas entre ambos padres), acordó, en relación con la medida de uso de la vivienda familiar (artículo 96 CC) que lo más procedente era declarar que el uso de dicho domicilio familiar se otorgara a las menores junto con su madre y ello hasta la independencia económica de aquéllas. En este único sentido se revocó la Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Móstoles en la que, sobre la base de un sistema de custodia compartida, si bien se acordaba atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y a las hijas que quedaban con ella, no obstante, se limitaba temporalmente dicho derecho de uso hasta que se procediese a la liquidación de la sociedad de gananciales o de cualquier otro modo se liquidase ese bien.

            El padre acude al Tribunal Supremo no estando de acuerdo en que la medida de atribución del uso de la vivienda familiar se dilate, más allá de la mayoría de edad de las hijas, vulnerándose con ello, la doctrina jurisprudencial existente en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida (vid. SSTS 24/10/2014, 09/09/2015, 17/11/2015, 11/02/2016, 06/04/2016, 27/06/2016, 21/07/2016, 16/09/2016, 17/02/2017) y, por otro lado, la existente acerca que los hijos mayores de edad ningún derecho pueden ostentar sobre la vivienda familiar de sus padres. (vid. SSTS Pleno 05/09/2011, 30/03/2012, 14/11/2012, 11/11/2013, 12/02/2014, 29/05/2015, 17/03/2016, 06/10/2016, 25/10/2016)

            El motivo se estima por nuestro Tribunal Supremo, confirmándose, en aplicación de la doctrina jurisprudencial existente sobre las materias objeto de examen, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que supeditaba y limitaba temporalmente el uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa e hijas hasta que se procediese a la liquidación de la sociedad de gananciales o de cualquier otro modo se liquidase ese bien.

            La fundamentación fue la siguiente:

            «La doctrina de esta sala es reiterada en el sentido siguiente:

            (i) «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras).

            (ii) «esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales» (sentencias 658/2015, 17 de noviembre de 2015, 51/2016, 11 de febrero de 2016, 215/2016, 6 de abril, 110/2017, 17 de febrero, entre otras).

            Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación.

            En primer lugar, no tiene en cuenta  que se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida, y no una guarda exclusiva, que concluye con la mayoría de edad de las hijas y que impone una solución diferente respecto del uso de la vivienda familiar, que permita compaginar los periodos de estancia de las hijas con sus progenitores, y ello nada tiene que ver con la atribución que hace del uso de la que hasta entonces fue vivienda.

            En segundo lugar, no es posible atribuir el uso de la vivienda a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden, como si estuviéramos en el caso de una custodia exclusiva del apartado 1.º del artículo 96 del Código Civil, y no en el de una guarda y custodia compartida, ni extender el uso de la vivienda hasta que las hijas menores «adquieran independencia económica», como si siguieran viviendo con su madre a partir de la mayoría de edad.

            La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, «deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas». Si las hijas necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, una vez que concluya el régimen de guarda impuesto por la minoría de edad, podrán pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, conforme a las normas generales del Código Civil en materia de alimentos (artículo 142 y s.s. CC), sin que el cotitular de la vivienda vea indefinidamente frustrado sus derecho sobre la misma.

            La estimación del recurso conlleva la confirmación en este aspecto de la sentencia del juzgado, limitando la atribución del uso y disfrute del inmueble familiar hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o de cualquier otro modo se liquide este bien. [….]»

            11. STS núm. 294/2017 de 12 de mayo  (Pte. Sr. Baena Ruiz)

            Se combate en este caso el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid en el que en proceso de divorcio contencioso y estableciéndose un sistema de custodia compartida, se atribuye a la esposa e hijas el uso de la vivienda familiar, no obstante la posibilidad de liquidar con anterioridad la sociedad legal de gananciales siempre y cuando las dos hijas hubiesen alcanzado la mayoría de edad. Ello quería decir que, aunque se liquidase la sociedad de gananciales, mientras las hijas fueran menores de edad, éstas y su madre permanecerían en el uso y disfrute de la vivienda familiar. Para llegar a dicha conclusión, la sentencia de apelación pone el acento en si la protección del uso de la vivienda respecto de los hijos se extiende a estos al ser mayores de edad. Lo niega en atención a que, en su condición de alimentistas mayores de edad, no tienen derecho a obtener parte de los alimentos que precisen mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no hayan elegido convivir. Tal argumentación le sirve de único apoyo a su decisión.

         El esposo recurrió en casación en el entendimiento que dicha decisión judicial aplicaba indebidamente el artículo 96 del CC vulnerando con ello la doctrina jurisprudencial fijada en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, todo ello, bajo cita de la STS 24/10/2014. Instaba que bajo estimación del recurso de casación el uso de la vivienda familiar quedase limitado al plazo de dos años.

            Nuestro Tribunal Supremo estima el recurso de casación y tras advertir que la Audiencia Provincial aplica improcedentemente el párrafo 1º del artículo 96 del CC (regulado para los supuestos de custodia exclusiva) y hacer referencia a la doctrina jurisprudencial existente –que omito transcribir y que evidentemente parecía desconocer la Sala madrileña-, se concluye que:

            «Si se atiende a la citada doctrina, desconocida por la sentencia recurrida, la decisión correcta será limitar el uso de la vivienda familiar por la madre y sus hijas.

            Pero, atendiendo a las circunstancias de empleo de la madre y edad de las menores, el límite, como interesa el Ministerio Fiscal, ha de ser de tres años a computar desde el dictado de la presente sentencia.»

            12. STS núm. 513/2017 de 22 de septiembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            En el presente caso –ciertamente peculiar-, en proceso de modificación de medidas, se fija una custodia compartida por periodos mensuales en relación a dos hijas menores de edad. En cuanto a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar –propiedad del padre-, el Juzgado de Primera Instancia establece el llamado sistema de «casa nido», siendo las dos menores las que permanecerán en el domicilio familiar y los progenitores quienes deberían cambiar de domicilio, acordándose igualmente que los gastos de propiedad de dicha vivienda fueran abonados por el padre y los gastos referentes al uso por mitad entre ambos progenitores. Recurrida en apelación la anterior sentencia por la madre, la Audiencia Provincial de Huelva estima parcialmente el mismo, y por lo que aquí interesa, manteniendo la custodia compartida –aunque por semanas alternas- se acuerda atribuir a la madre e hijas menores de edad el uso de la vivienda familiar, todo ello, sin limitación temporal alguna y debiendo la madre satisfacer la totalidad de los gastos derivados del uso y el padre los gastos inherentes a la propiedad.

            La Audiencia Provincial de Huelva establecía respecto a la naturaleza indefinida de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar lo siguiente:

            «Respecto a la atribución del que venía constituyendo el domicilio familiar, como ha declarado el Tribunal Supremo en una reciente sentencia, al acordar la custodia compartida se está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única [STS de 11/02/2016]. Ponderando todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, atendiendo a los intereses más necesitados de protección y con el fin de asegurar el cumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido y consecuentemente que las hijas menores puedan seguir relacionándose de forma fluida y continuada con sus padres, se atribuye el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sito en C/ … de Palos de la Frontera, a la madre, que era la que la venía utilizando y en la que hasta ahora han convivido con ella las hijas menores, pues no obstante pertenecer dicha vivienda de forma privativa al padre y ser quien en consecuencia viene sufragando las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre la misma, los menores ingresos de la madre, que alterna períodos de trabajos con períodos de desempleo (unos 550 euros; mensuales de media contabilizando el subsidio de desempleo), hacen prácticamente imposible que pueda pagar el alquiler de otro piso, mientras que el padre tiene unos ingresos superiores (900 euros; mensuales de media admitidos en el escrito de oposición al recurso) y además tiene a su disposición y al de las hijas la vivienda de los padres, sita en C/ …., y que es el que se venía utilizando para las visitas de fin de semana en el anterior régimen de guarda y custodia. A ello se ha de añadir, que las relaciones que han venido manteniendo los padres entre sí ponen en duda que en el caso de autos sea más beneficioso para los hijos que sean los padres los que ocupen por períodos alternativos la vivienda que constituía la vivienda familiar, pues el mantenimiento de esta en buenas condiciones para ser habitada dignamente por los hijos necesitaría de los cuidados por parte de los dos progenitores, además de los problemas que podrían plantearse ante la negativa por cualquier de ellos de desalojarla al finalizar el período en que le correspondería su uso, lo que repercutiría negativamente en los hijos»

            El padre recurre en casación, por la vía de existencia de interés casacional, alegando infracción del artículo 96 del CC y de la doctrina jurisprudencial establecida en relación a la atribución del uso de la vivienda en casos de custodia compartida con cita única de la STS 24/10/2014. Se hacía mención a que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo había dictado una sentencia de fecha 24/10/2014, por la que establecía que la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Esgrimía, igualmente, siguiendo la referida sentencia del Alto Tribunal, que ello obligaba a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

            El Ministerio Fiscal apoyó el motivo de recurso.

            Planteado el motivo de casación en tales términos, nuestro Tribunal Supremo concreta la cuestión al afirmar que «establecida la custodia compartida en la motivada sentencia dictada por la Audiencia Provincial, solo queda por determinar si la atribución indefinida de la vivienda familiar a la esposa e hijos, viola la jurisprudencia de esta sala» y, a tales efectos, previa transcripción de parte del contenido de la STS 12/05/2017 –antes aludida-, concluye, bajo estimación del motivo, lo siguiente:

            «De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad. Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular, que es el padre.»

            13. STS núm. 517/2017 de 22 de septiembre (Pte. Sra. Parra Lucan)

            En el presente caso, en proceso de divorcio, los cónyuges en sus respectivos escritos habida cuenta la acumulación de procesos, solicitan la custodia exclusiva de dos hijos menores para sí mismos, si bien, el padre, subsidiariamente, insta el establecimiento de una custodia compartida.

            El Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña establece un sistema de custodia compartida en relación a los dos hijos menores, sin estipulación de pensión de alimentos a cargo de ninguno los cónyuges, gastos extraordinarios por mitad y, por lo que aquí interesa,  atribuyendo el uso de la vivienda familiar –de naturaleza privativa del padre- a la esposa e hijos por el plazo de dos años. En relación a la limitación temporal por parte del Juzgado se motivaba que: «al otorgar la custodia compartida por semanas produce como consecuencia la no aplicación de la doctrina jurisprudencial de atribución de la vivienda a quien se le concede la custodia. Por tanto, al estar acreditado que ambos perciben un salario, no consta la necesidad de que a la esposa se le conceda el uso de la vivienda familiar sine die, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC, aplicado analógicamente, se fija un plazo de dos años durante el que la madre podrá hacer uso de la vivienda familiar, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes».

            Recurrida en apelación por la madre, por parte de la Audiencia Provincial de A Coruña se revoca la sentencia de instancia en el sentido de establecer una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 400 euros dejándose también sin efecto el plazo de dos años establecido en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, atribuyendo en consecuencia la misma de forma indefinida a la esposa y e hijos menores.

            La Audiencia Provincial motivaba los cambios introducidos en la sentencia de instancia de la siguiente forma:

            «TERCERO.- Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda. Impugna la esposa la decisión del Juzgado de atribuirle el uso de la vivienda por un plazo de dos años. El motivo debe ser estimado. El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Tal como dispone la STS de 18/05/2015: «Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE). Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.” En el presente caso, los hijos menores cuentan en la actualidad con ocho y doce años, por lo que con independencia de que se instaure un sistema de custodia compartida, no puede establecerse una limitación temporal del uso de la vivienda, que tiene carácter familiar y no existe ninguna otra que permita dar cobertura a los intereses de los menores cuando estén bajo la guarda de la madre, sin perjuicio de la posibilidad de acudir en un futuro a un proceso de modificación de medidas.

            CUARTO.- Pensión de alimentos. Respecto a la petición de que se imponga a cargo del padre la obligación del abono de una pensión de alimentos de 2000 o 1.500 euros mensuales para sus dos hijos, debe ser estimada en parte.  Con independencia del establecimiento del régimen de custodia compartida, no compartimos la decisión de instancia de que cada progenitor asuma los gastos de manutención de los menores, por partes iguales. En nuestra Sentencia de 22/6/2016 ya disponíamos que esta modalidad de custodia no significa forzosamente que cada cual deba correr con todos los gastos del hijo durante los periodos que lo tenga en su compañía, pues pueden darse diferencias relevantes que, como sucede en el caso enjuiciado, es necesario equilibrar alimenticiamente a favor del hijo en la medida correspondiente (no de la misma entidad que si la custodia fuese exclusiva de la madre). Tal y como dijimos, entre otras, en Sentencia de fecha 15/01/2015 y 28/09/2016, la materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del CC, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2.º y 154-1.º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CC). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable (SSTS 24/04/2000 y 28/11/2003). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista (arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo (art. 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven (art. 103-3.ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor (SSTS 05/10/1993, 16/07/2002 y 24/10/2008).

            En el presente caso, debemos tener en cuenta para la fijación de la pensión, por una parte, que el padre es médico especialista en cirugía plástica estética y además de pasar consulta en su clínica, acude periódicamente a otra clínica en Madrid. Aunque se desconoce la cantidad exacta que percibe por su trabajo, lo cierto es que en su contestación a la demanda, reconoció que durante el año 2013, había percibido una media de 5.916,81 euros mensuales, mientras que la madre  percibe un salario de 1.600 euros líquidos mensuales como concejala del Concello de A Coruña. Por otra parte, las necesidades y los gastos de sus hijos incluyen la asistencia a un colegio privado (que asciende a unos 825 euros mensuales, incluyendo comedor), que el padre está dispuesto a asumir. En virtud de lo expuesto, ponderando todos los datos económicos y la evidente diferencia de ingresos entre los progenitores, consideramos que debe fijarse una pensión de alimentos para los dos hijos a pagar por el padre en la cantidad de 400 euros mensuales en total, que deberán ser satisfecha durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya»

            No compartiendo el padre  la resolución dictada en segunda instancia, y en concreto, lo dispuesto en torno a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar -de su exclusiva propiedad-, por la vía de existencia de interés casacional, recurre en casación la misma alegando infracción del artículo 96 del CC en relación con los arts. 348 CC y 33 CE. Para justificar el interés casacional citaba las SSTS  24/10/2014, 9/09/2015, 27/06/2016, 21/07/2016 y 16/09/2016 antes comentadas. Sostenía, en esencia, que la interpretación jurisprudencial de los preceptos citados determinaría que, al haberse acordado la custodia compartida de los dos hijos menores, no procede otorgar el uso de la vivienda familiar (que es propiedad del recurrente) a ninguno de los esposos o, al menos, determinar una temporalidad en el uso de no más de dos años. En el desarrollo del motivo argumentaba que la sentencia recurrida adoptaba su decisión con apoyo en una sentencia del Tribunal Supremo que se refiere a un supuesto en el que la vivienda se adjudica al progenitor que ostenta con carácter exclusivo la custodia, mientras que en el caso presente se ha adoptado la custodia compartida. Alegaba, igualmente, que la esposa es empresaria y concejal del Concello de A Coruña, por lo que dispone de medios económicos para sufragar una vivienda en la que estar con los hijos menores durante los períodos que le correspondan. Recordaba, por último, que la esposa había disfrutado del uso a la vivienda desde el auto de medidas provisionales de 9/09/2014 y solicitaba que se casase la sentencia de la Audiencia en el único sentido de declarar que el uso de la vivienda familiar quedará asignado a la madre e hijos por el período de dos años contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

            Por su parte, la madre, se opuso al recurso, todo ello, en el entendimiento que la resolución de la Audiencia Provincial había aplicado correctamente el artículo 96 CC porque al adoptar su decisión de adjudicación de la vivienda se había tenido en cuenta el principio de protección del menor. Argumentaba la existencia de una gran desproporción entre los ingresos de los esposos, que los suyos eran temporales, por proceder del ejercicio de una actividad política, que la vivienda formaba parte de los alimentos y que si debía abandonar la vivienda familiar y costear una vivienda no podría hacer frente a los gastos de los menores en una situación semejante a la que disfrutaban antes de la crisis.

            El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso.

            Nuestro Tribunal Supremo, en una magnífica sentencia, estima íntegramente el recurso de casación planteado por el padre dando por buena la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia lo que, en coherencia, suponía dejar sin efecto la medida de atribución del uso habida cuenta que el plazo inicial de dos años ya había transcurrido.

            Establece textualmente nuestro Tribunal Supremo lo siguiente:

            «La cuestión jurídica que se plantea es la de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida.

            1.- Es objeto de recurso de casación únicamente la decisión acerca de la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar. La sentencia recurrida, tras revocar la de primera instancia, que lo había limitado a dos años, atribuye a la madre e hijos, sin límite temporal, el uso de la vivienda, que es propiedad del marido. No se ha recurrido la decisión de atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, adoptada por el juzgado y confirmada por la sentencia recurrida que, valorando el interés de los menores, desestimó en este punto la apelación de la demandante. Partiendo del presupuesto de que tal medida no se discute ahora, la atribución del uso de la que fue vivienda de la familia durante la convivencia de los padres debe llevarse a cabo valorando las circunstancias concurrentes, de modo que, de una parte, no resulte imposible el cumplimiento de la alternancia en los periodos en que a cada progenitor le corresponde vivir en compañía de los hijos y, al mismo tiempo, no se prive indebidamente al titular de la vivienda de sus derechos.

            2.- En ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerde la custodia compartida, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del artículo 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del artículo 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente». De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. Ello requiere una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso, que pueden dar lugar a que no proceda hacer atribución de la vivienda familiar. Así sucedió, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS 22/10/2014 que, en modificación de medidas, al adoptar la custodia compartida, elimina la adscripción inicial, al no resultar que la madre precise protección especial, por lo que se le dan seis meses para que desaloje la vivienda; o en el supuesto de la STS 06/04/2016 que confirma la sentencia que, tras revocar la adjudicación a la madre de la custodia y el uso de la vivienda familiar, establece la custodia compartida, sin hacer atribución de la vivienda porque ambos progenitores disponen de vivienda para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda. En el presente caso, la ponderación de las circunstancias realizada por las sentencias de instancia ha llevado a ambas a acordar la atribución de la vivienda a la esposa (durante dos años, según la sentencia de primera instancia y sin limitación temporal, sin perjuicio de la posibilidad de acudir en el futuro a un proceso de modificación de medidas en la sentencia de apelación). Lo que se discute ahora precisamente es si «lo procedente», en términos del segundo párrafo del artículo 96 CC, es la atribución indefinida del uso de la vivienda que fue familiar o, por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida.

            3.- Cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda. Así se ha entendido en casos en los que la vivienda pertenecía a ambos cónyuges, valorando que si se atribuye a uno de ellos el interés del otro cotitular de la vivienda quedaría indefinidamente frustrado, al no permitirle disponer de ella, ni siquiera en los períodos en los que los hijos permanecerán con él y el de los hijos a relacionarse con su madre en una vivienda. Así, en la STS 27/06/2016, que en un caso de modificación de medidas casa la sentencia que, pasando de un régimen de custodia exclusiva a custodia compartida, mantuvo la asignación del uso de la vivienda a la madre hasta que la hija adquiriera la mayoría de edad: la sentencia de esta sala limitó el uso a un año por entender que, en el caso, era tiempo suficiente para permitirle buscar una vivienda, como hizo el esposo en su día, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda. De manera general, la atribución temporal del uso de la que fue vivienda familiar en casos de custodia compartida ha sido el criterio adoptado en supuestos en los que ambos progenitores perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, lo que justifica que no conste la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar sine die y se fije un límite temporal de tres años en el caso de la STS 09/09/2015. Se trata, en definitiva, de facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, como advierten las SSTS 13/04/2016, 16/09/2016 (que fijan el plazo de un año desde la propia sentencia), 12/05/2017 (que fija el plazo de tres años desde la propia sentencia), 14/03/2017 (hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales). Cierto que el último dato mencionado (la liquidación de los gananciales) puede ser relevante cuando la vivienda es común (o la venta si es en copropiedad ordinaria), pues la liquidación de los gananciales o la extinción de la comunidad y, en su caso, la extinción de la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria, puede colocar en un plazo razonable al progenitor con menos disponibilidad económica en condiciones de buscar una vivienda digna (así, tres años, en el caso de la STS 23/01/2017). Sin embargo, tampoco es un dato definitivo que permita considerar, «a contrario» , que por no ser común la vivienda y no poder liquidarla para percibir un precio el progenitor menos favorecido económicamente no pueda proporcionarse una vivienda, tal y como pretende la demandante ahora recurrida.

            4.- En efecto, esta sala también ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda que fue familiar al progenitor no titular de la misma en casos de custodia compartida.

            En palabras de la STS 24/10/2014:

            “El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente».Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras). Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda”.

            La STS 21/07/2016, sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.»

            Tras el excelente examen efectuado de la doctrina jurisprudencial dictada hasta esa fecha y descendiendo al supuesto concreto afrontado por el Tribunal Supremo en el presente caso, se expresa:

            «Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación y aplicación que debe realizarse del artículo 96 CC.

            Con apoyo exclusivo en la STS 18/05/2015, que reitera la doctrina de la sala de que el párrafo primero del artículo 96 CC no permite establecer ninguna limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores mientras sigan siéndolo, la sentencia recurrida aplica tal conclusión al caso litigioso, considerando irrelevante que se haya adoptado la custodia compartida. Sucede, sin embargo, que este razonamiento de la Audiencia no es coherente con la doctrina jurisprudencial de la sala.

            En los casos de custodia compartida queda descartada la aplicación del párrafo primero del art. 96 CC, por no concurrir el presupuesto de quedar los hijos en compañía de uno de los progenitores. El deber inexcusable de fallar, con arreglo al sistema de fuentes (artículo 1.7 CC), ha llevado a esta sala a considerar que el juez debe resolver «lo procedente», mediante una aplicación analógica del segundo párrafo del art. 96 CC, que así lo establece en los casos en que unos hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro. Lo que procede, en consecuencia, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es ponderar los intereses en juego, el de los hijos a disponer de una vivienda cuando estén en compañía de su madre y el del padre a disponer de una vivienda que es de su propiedad.

            La ponderación de las circunstancias concurrentes (la esposa, nacida en el año 1973, es licenciada en derecho, ha desempeñado una actividad empresarial, en la actualidad tiene un sueldo como concejal del Ayuntamiento de A Coruña y desde el auto de medidas previas ha venido disfrutando de la vivienda) permite concluir que la limitación temporal del derecho de uso atribuido a la esposa por la sentencia de primera instancia es coherente con la doctrina de esta sala sobre adjudicación de la que fue vivienda familiar en caso de custodia compartida, y que se dirige a fijar un tiempo prudencial para que, de forma independiente, cada uno se los progenitores se procure una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía.

            Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución sin limitación temporal del uso de la vivienda a la esposa, confirmando la sentencia del Juzgado, que lo limitó al período de dos años.»

            14. STS núm. 7/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

            Se cuestiona nuevamente la ausencia de límite temporal de la medida de atribución de uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida. En este caso, en proceso de divorcio y a pesar del establecimiento de un sistema de custodia compartida respecto de una hija menor de edad, tanto el Juzgado de Primera Instancia, como la Audiencia Provincial de Cantabria, atribuyen tal uso a la esposa e hija común, todo ello, sin fijar ningún tipo de limitación temporal. El padre, que no se opuso a la atribución de dicho uso, sin embargo, instó que ello lo fuera hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y en su caso que se fijara por un plazo máximo de dos años. La Audiencia Provincial deniega esta petición, por entender que se les debe atribuir dicho uso al convivir la madre con su hija menor de edad como forma de protección a la que no cabe establecer ningún límite temporal.

            Ante la ausencia de limitación temporal, el esposo formula recurso de casación  por la vía del interés casacional alegando infracción del artículo 96 del CC y contradicción con la doctrina jurisprudencial objeto de estudio. Exponía el recurrente que la sentencia recurrida infringía la doctrina jurisprudencia relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en casos de custodia compartida, por cuanto el fallo implicaba de forma directa la privación sine die del uso de la vivienda al otro progenitor que es cotitular de la misma, cuando, por el contrario, la doctrina citada permite establecer un límite temporal prudencial en atención a las circunstancias del caso. Así pues, razonaba que en el caso objeto de  recurso, debió aplicarse el párrafo 2.º del art. 96 CC, por analogía, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos queden bajo la custodia de un progenitor y otros con el otro, en cuyo caso resolverá el juez lo procedente, y no el párrafo primero. En conclusión se solicitaba que debía casarse la sentencia por contradecir la doctrina del Tribunal Supremo, al aplicar automáticamente el párrafo primero del art. 96 CC impidiendo la posibilidad de establecer límites temporales prudenciales, atendidas las circunstancias del caso y la aplicación del principio de proporcionalidad, siendo más acorde con la doctrina invocada atribuir el uso de forma temporal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o por un plazo máximo de dos años.

            El Tribunal Supremo,  tras hacer referencia a la doctrina jurisprudencial aludida, con cita y transcripción parcial de la STS 12/05/2017, casa la resolución de la Audiencia Provincial y, asumiendo la instancia, establece un plazo de dos años.

            En concreto el Alto Tribunal dispone:

            «De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad (STS 22/09/2017).

            Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial.»

15. STS núm. 25/2018 de 20 de febrero (Pte. Sra. Parra Lucan)

En este caso, en proceso de divorcio, no cuestionándose la custodia compartida sobre un hijo menor (7 años), la decisión sobre la medida familiar de atribución del uso de la vivienda familiar (copropiedad ordinaria de ambos cónyuges) difiere de la primera a la segunda instancia. El matrimonio detentaba en copropiedad dos viviendas con sus plazas de garaje, la familiar, y otra segunda, sita en el mismo bloque, si bien esta última se encontraba arrendada a terceros. También eran copropietarios de un local comercial El esposo, titular de un negocio de peluquería, tras la ruptura conyugal, se marchó a casa de sus padres y luego pasó a detentar una vivienda en régimen de alquiler. La esposa, trabajadora del Corte Inglés tenía atribuido el uso de la vivienda familiar desde el dictado de las medidas provisionales. Dichas medidas provisionales fueron consensuadas por los cónyuges acordándose mantener cada uno en los domicilios en los que se encontraba y sin perjuicio de lo que se decidiera sobre la atribución del uso en los autos principales de divorcio. 

Respecto al uso de la vivienda familiar, la esposa, solicitaba en el divorcio que se le mantuviera en el uso de la vivienda familiar puesto que el padre ya detentaba otra en régimen de alquiler. Por su parte, el esposo, para el caso que se hiciera atribución del uso de la vivienda familiar, solicitaba una compensación económica de 300 euros desde la ruptura conyugal  hasta que se produjera la efectiva liquidación del patrimonio común.

En la primera instancia, el juzgado acordó el uso de la vivienda familiar por anualidades alternas hasta la división del patrimonio que tenían en común, pero manteniendo a la madre en el uso durante la primera anualidad y sin derecho a compensación alguna por pérdida del uso a favor del padre. Fundamentó su decisión en la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges tras la ruptura de la convivencia, hecho reconocido por el esposo. Por su parte, la Audiencia Provincial de Valencia revocó el anterior pronunciamiento y, en el entendimiento que la esposa quedaba en una peor situación económica que el esposo, acordó que el uso debía atribuírsele a la madre hasta que el hijo alcanzara la mayoría de edad.

El padre recurrió en casación  la decisión de la Audiencia Provincial entendiendo que vulneraba el art. 96 y el arts. 338 CC y 33 CE, en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en torno al uso de la vivienda en los casos de custodia compartida. Argumentaba que la sentencia recurrida, demorando el uso hasta la  mayoría de edad del hijo, establecía una limitación temporal excesiva y desproporcionada con lo que se vulneraba el derecho de propiedad y se impedía la separación de patrimonios. Señalaba, que en el caso era decisivo que la vivienda que constituyó el domicilio familiar era privativa de ambos, que existían otros inmuebles en fase de división y que esa división estaba paralizada por voluntad de la madre beneficiada del uso de la vivienda. Se reprochaba a la Audiencia Provincial que no había sabido ponderar las circunstancias concurrentes del caso para la asignación por un periodo inferior al establecido, dado que la madre contaba con una nómina mensual de 1.200 € y disponía de otros dos inmuebles (piso y local) además de la vivienda cuyo uso se le atribuía, lo que permitía vislumbrar que la progenitora beneficiaria iba a mejorar de fortuna cuando se produjera la separación de patrimonios, de modo que podría acceder a otra vivienda, o tener liquidez suficiente para adquirir en breve plazo una vivienda. Solicitaba que se confirmara la sentencia dictada en primera instancia y que, en justicia, se le compensara económicamente –con el 50% de una renta media- por el uso de la vivienda ya detentado por la esposa transcurrido un año desde el dictado de la sentencia de primera instancia hasta su efectiva liquidación. Estimaba el esposo que la compensación era una medida de justicia, razonable y disuasoria, en el entendimiento que este tipo de procesos división o liquidación se pueden alargar en el tiempo por diversas causas, retraso en el propio órgano judicial o por abuso o mala fe procesal de una de las partes.

La esposa se opuso al recurso entendiendo que la doctrina jurisprudencial esgrimida no encajaba en el supuesto de autos dado que la razón de la atribución del uso se fundamentaba en la disparidad de ingresos económicos tras la ruptura conyugal y, respecto a la petición de compensación, alegaba su improcedencia al ser una  cuestión nueva introducida con el recurso.

El Fiscal interesó la estimación del recurso de casación solicitando que se limitara el uso de la vivienda atribuido a la esposa a uno o dos años, tiempo suficiente para liquidar los bienes.

El Tribunal Supremo, tras hacer un resumen de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, estima el recurso de casación del esposo y revoca la decisión de la Audiencia Provincial considerando que la decisión correcta era la decretada en primera instancia –lo que, en la práctica, suponía que el esposo entrase en el uso de la vivienda durante una anualidad tras su resolución-, todo ello,  bajo la siguiente motivación:

«Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio hasta que el hijo alcance la mayoría de edad, no se ajusta a la interpretación y aplicación que debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor.

La valoración del interés del menor ha llevado en el presente caso a adoptar un sistema de custodia compartida, lo que en este momento no se discute. La ponderación de las circunstancias realizada por las sentencias de instancia ha llevado a ambas a acordar la atribución de la vivienda a D.ª Flor: atribuyendo el uso por anualidades alternas hasta la división del patrimonio que tienen en común los litigantes, pero manteniéndole a ella el uso durante la primera anualidad en la sentencia de primera instancia; atribuyéndole a ella el uso hasta que el hijo alcance la mayoría de edad en la sentencia de apelación.

Lo que se discute ahora es si procede la atribución del uso de la vivienda que fue familiar durante el tiempo fijado en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el niño nació en 2010 y no alcanzará la mayoría de edad hasta 2028 o, por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procede es acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida como hizo la sentencia de primera instancia y solicita el recurrente.

En el caso, concurre el interés legítimo del padre, cotitular de la vivienda, de poder disponer de ella y, a la vista de las circunstancias probadas, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

Debe tenerse en cuenta que el límite fijado por la sentencia recurrida, que remite a la mayoría de edad del hijo, equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declaró la sentencia 434/2016, de 27 de junio.

La ponderación de las circunstancias concurrentes (D.ª Flor tiene un salario mensual de 1.200 euros y es copropietaria, por mitades indivisas, junto con D. Enrique, del inmueble que fue vivienda familiar, de otra vivienda en el mismo bloque, de un local comercial y dos plazas de garaje) permite concluir que, con su sueldo y con lo que resulte de la división del patrimonio común, D.ª Flor podrá disponer de una vivienda que permita hacer efectivo el sistema de custodia compartido establecido en interés del menor.

Como dice el Ministerio Fiscal en su Dictamen: Se ha de tener en cuenta que si en la adjudicación de bienes se atribuye a la madre el piso de la planta NUM006 del edificio en el que también radica la vivienda familiar (ahora alquilado), la recurrida se encontraría con el uso y disfrute de dos viviendas y el padre sin ninguna. Si por el contrario se le adjudica la vivienda que ha sido familiar, la recurrida pasa a tener la propiedad en exclusiva y el uso de la misma. Si no se llega a la adjudicación de los lotes y los inmuebles se venden en subasta pública, la progenitora adquirirá una liquidez monetaria que le ha de permitir la adquisición o alquiler de una vivienda similar a la que ahora disfruta y digna para acoger a su hijo en los periodos de convivencia. Se ha de tener en cuenta, además, que desarrolla una actividad laboral retribuida con 1.200 € mensuales y se han de repartir el metálico de las cuentas corrientes conjuntas.

Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda a la madre hasta que el hijo alcance la mayoría de edad y se confirma la sentencia del Juzgado.

No puede ser estimada la solicitud del recurrente de una compensación por el tiempo que D.ª Flor ha ocupado la vivienda después de transcurrido el plazo del primer año fijado por la sentencia de primera instancia, puesto que tal uso ha venido haciéndose bajo el amparo de la sentencia recurrida.»

16. STS núm. 268/2018 de 9 de mayo (Pte.. Sr. Baena Ruiz)

En este supuesto, en proceso de modificación de medidas contencioso, se decreta el tránsito de una custodia exclusiva materna a una custodia compartida por semanas alternas en relación a dos hijos menores del matrimonio. Dicha cambio de régimen e custodia se acordó en primera instancia viéndose refrendada tal decisión por la Audiencia Provincial de Madrid. Con esta solución el padre abonaría en una cuenta común para gastos de los hijos la suma de 250 euros, y la madre, la de 100 euros. Los gastos extraordinarios se decretó que los atendieran en un 70% el padre y en un 30% la madre. En cuanto al uso de la vivienda familiar, se acordó en ambas instancias el mantenimiento de la madre sin supeditación a tiempo prudencial alguno (en este caso, bien privativo del padre y con hipoteca pendiente de devolución). El padre, con un sueldo de unos 2143 euros, tenía cubiertas las necesidades habitacionales: primero, conviviendo en el domicilio de sus padres, y después, usando de un piso que le había cedido en precario una hermana que residía en el extranjero. No obstante, el padre, durante el procedimiento, solicitaba la extinción de la medida de uso que pendía sobre su vivienda. La madre, obtenía unos ingresos precarios de 575 euros mensuales y carecía de vivienda en propiedad, como tampoco tenía una alternativa habitacional dado que, si bien sus padres vivían en Madrid, el padre estaba enfermo y no se podía trasladar con los hijos al domicilio de los abuelos maternos.

Con el anterior precedente, tanto el Juzgado, como la Audiencia Provincial, decidieron que el interés de los hijos menores, ante los precarios recursos económicos de la madre y la imposibilidad de acceder a una vivienda independiente de la familiar, acordaron mantenerla en el uso de la misma sin sujetar la medida a plazo prudencial alguno, por más que el padre hubiera de afrontar también el pago de los gastos derivados de la hipoteca del inmueble de su propiedad.

El padre recurrió en casación la sentencia de la Audiencia Provincial en la medida que la misma vulneraba  el art. 96 y el arts. 338 CC y 33 CE, en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en torno al uso de la vivienda en los casos de custodia compartida. En definitiva, consideraba que debía establecerse un plazo que, en este caso,  fijó en un mínimo de seis meses, no pudiendo superar el de dos años, dado que la ex esposa disponía de trabajo, edad, apoyo familiar, cualificación y formación profesional.

La madre se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia y el Fiscal interesó su estimación parcial del recurso informando que se debía establecer un plazo de dos años a la medida de atribución del uso.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación del padre y acuerda fijar el plazo de tres años a contar desde su propia resolución. Tras resumir la doctrina jurisprudencial aplicable, y que se considera infringida con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, se motiva en particular lo siguiente:

«La sala ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida.

Expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación la sentencia 593/2014, de 24 de octubre.

La sentencia 522/2016, de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

Hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado.

Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos (sentencia 42/2017 de 23 de enero).»

17. STS núm. 295/2020 de 12 de junio (Pte: Sra. Parra Lucan)

En este caso, se vuelve a afrontar la misma problemática en un proceso de divorcio en el que, en sede de medidas provisionales, los cónyuges se habían puesto de acuerdo en instaurar una custodia compartida por semanas alternas. No obstante, al tiempo de las medidas provisionales, el uso de la vivienda familiar –copropiedad de los cónyuges- se atribuyó provisionalmente a la esposa e hijos.

El Juzgado de Primera Instancia, en los autos principales, tras la correspondiente celebración de la vista oral, se dictó Sentencia decretando el divorcio y elevando a definitivas las medidas provisionales tiempo atrás establecidas, entre ellas, la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos sin limitación de tiempo alguno (tan solo se modificó el periodo de rotación semanal, para que fuera de lunes a lunes) Se razonaba por el juzgado que el sistema de guarda compartida acordado en las medidas provisionales debía mantenerse en atención a la recomendación contenida en el informe psicosocial emitido por el equipo técnico, si bien con la modificación aconsejada por el mismo informe y referida a la configuración de las estancias semanales, en el sentido de fijar periodos iguales de lunes a lunes en lugar del sistema adoptado en las medidas provisionales. También se decía que a esta decisión, adoptada en interés de los menores, no se habían opuesto los padres.

El esposo recurrió en apelación dado que entre las medidas incluidas en el auto de medidas provisionales y que el juzgado aprobó como definitivas se incluía la referida a la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, a pesar de que sobre ese extremo no hubo acuerdo y la solución adoptada era contraria a la jurisprudencia que en caso de custodia compartida fija un límite temporal en la atribución del uso. Razonó que en el caso el matrimonio se celebró bajo el régimen de separación de bienes, que ambos tenían un trabajo remunerado y la vivienda les pertenecía en régimen de proindiviso al 50%, por lo que o bien se establecía un uso alternativo por periodos de seis meses o, si se establecía un derecho de uso, debía fijarse hasta la extinción del proindiviso, ya sea por venta, división o cualquier otra causa.

La Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso y confirmó la sentencia del juzgado. Basó su decisión en que ambas partes habían manifestado en el acto de la vista del divorcio su conformidad con el auto de medidas provisionales y con la modificación referida a los plazos de estancia, por lo que el padre recurrente no podía cuestionar una decisión que había sido adoptada con su consentimiento. Añadió que esta atribución del domicilio cesaría, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el momento en que los hijos alcanzaran la mayoría de edad.

El padre recurrió la decisión de la sala madrileña ante el Tribunal Supremo formulando recurso por infracción procesal y casación. Ambos recursos serán estimados por el Tribunal Supremo revocando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y estableciendo un plazo de tres años para que la esposa abandonara la vivienda familiar.

En el recurso de infracción procesal, el padre, teniendo en cuenta la fundamentación de la sentencia recurrida, alegaba la existencia de un error patente en la medida que la misma partía de un acuerdo sobre la medida de atribución del uso que no se había realmente producido.

El Tribunal Supremo, estimó el recurso por infracción procesal considerando la existencia de un error notorio, todo ello, bajo la siguiente motivación:

«En este caso, la sentencia recurrida incurre en un error notorio cuando basa su decisión desestimatoria del recurso de apelación en el consentimiento del recurrente y afirma que en el acto de la vista manifestó su conformidad con la atribución del uso de la vivienda sin límite temporal a la esposa. El visionado del vídeo muestra que su abogada lo que solicitó fue o bien la atribución del uso a ambos progenitores o bien, subsidiariamente, el señalamiento de un plazo al uso que ostentaba la madre (sobre cuya concreción se produjeron intervenciones de los letrados de ambas partes). Tras diversas manifestaciones de los letrados acerca del sistema mejor de guarda, de cómo afecta a los menores el tener que salir de la casa en la que están con la madre para ir con el padre cuando le corresponde la guarda, el juez se refiere a la modificación de los períodos de estancia con cada progenitor y pregunta a las partes si hay ratificación del auto con las modificaciones de lunes a lunes.

 En este contexto, resulta un error patente concluir que el marido dio su consentimiento a que se adjudicara a la madre el uso de la vivienda sin límite temporal. Para desvirtuar la falta de consentimiento del esposo en cuya existencia basa la sentencia recurrida su decisión, no puede prevalecer, como pretende la recurrida en su escrito de oposición, lo que sucediera en el momento en que se produjo la separación de hecho entre las partes, el que ella quedara en el domicilio familiar con los niños y él alquilara una vivienda, cómo se adoptó el sistema de custodia compartida frente a una situación inicial diferente y la razón por la que se adoptaron en ese primer momento las medidas provisionales, pues eso no cambia la realidad de que el esposo no ha dado su conformidad a la atribución a la esposa de un uso de la vivienda sin límite temporal una vez que se adopta la custodia compartida»

Igualmente, conectado con el error notorio hecho valer por los cauces oportunos, se formuló recurso de casación por haber infringido la sentencia recurrida los arts.  96 y  338 CC y 33 CE, en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en torno al uso de la vivienda en los casos de custodia compartida.  En su desarrollo explicaba que la decisión no establecer un límite temporal al uso de la vivienda familiar a la esposa era contraria a la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 20/02/2018, 22/09/2017, 14/03/2017 y 09/09/2015).

El Tribunal Supremo, tras resumir la doctrina jurisprudencial, estimó el motivo de casación limitando temporalmente la medida de atribución del uso y estableciendo a la esposa un plazo de tres años a contar desde su propia resolución, tras el cual, debería abandonar la misma y, todo ello, bajo la siguiente motivación:

«Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio sin fijar un límite temporal, no se ajusta a la interpretación y aplicación que, en atención a las circunstancias, debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor.

Debe tenerse en cuenta que remitir a la mayoría de edad del hijo el derecho de uso de la madre equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declararon las sentencias 434/2016, de 27 de junio, y 95/2018, de 20 de febrero.

La decisión de la sentencia recurrida se basó en la existencia de conformidad del padre con la medida lo que, como hemos dicho al resolver el recurso por infracción procesal, no se ajusta a la realidad, y de ahí el recurso de casación interpuesto por el padre.

A falta de acuerdo, y en atención a las circunstancias, puesto que no se pone en peligro el sistema de custodia compartida adoptado en interés de los menores, no puede mantenerse la atribución del uso a la madre durante el plazo que resultaría de integrar el fallo de la sentencia con su fundamentación, es decir, cuando alcanzara la mayoría de edad el menor de los hijos (teniendo en cuenta que nació en 2006, por lo que alcanzaría la mayoría el 31 de octubre de 2024).

Consta en las actuaciones que los progenitores, que estaban casados en régimen de separación de bienes y son copropietarios de la vivienda, han asumido desde la separación los gastos de los hijos a partes iguales.

Consta también que la madre ha venido disfrutando del uso de la vivienda desde el verano de 2015, cuando se produjo la separación. En consecuencia, resulta razonable concluir que, aunque se partiera de una situación de mayor necesidad que justificara asignarle el uso de manera temporal, no existe una causa que justifique la imposición de una mayor restricción a los derechos dominicales del padre.

Por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procedía era acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia compartida, como solicita el recurrente, y que esta sala, asumiendo la instancia, fija en el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual la esposa deberá abandonar la vivienda.

De este modo, sumando al tiempo transcurrido el que se concede en esta sentencia, la madre habrá contado con un período para organizarse y procurarse una vivienda propia en la que residir con los menores cuando semanalmente le corresponda su guarda y, si hasta ahora no lo ha hecho, la liquidación de la que fue vivienda familiar y sus ingresos le permitirán hacerlo.

Debemos señalar, por lo demás, que tal solución resulta preferible a la primera propuesta por el recurrente de establecer un uso alternativo de la vivienda, tanto por la conflictividad que añadiría el mantenimiento de una residencia común alternada como la exigencia que impondría económicamente tal medida de contar con tres viviendas (la común y la de cada uno de los padres).

Por lo que se refiere a las alegaciones de la madre en su escrito de oposición al recurso en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del padre, cumple añadir que la custodia compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica de ambos progenitores (sentencias 55/2016, de 1 de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13 de noviembre, y 30/2019, de 17 de enero). En consecuencia, siempre queda abierta la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de los menores a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda.»

18. STS núm. 558/2020 de 26 de octubre (Pte: Sr. Seoane Spiegelberg)

En esta última y reciente resolución se vuelve a afrontar, una vez más, la problemática que suscita la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida.

Resume magníficamente nuestro Alto Tribunal dicha doctrina jurisprudencial sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida y los factores que han de tenerse en cuenta, de la siguiente forma:

«Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet (art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos (art. 24 CE).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de visitas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC, tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: «[…] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero» (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía (sentencia 95/2018, de 20 de febrero). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio, con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre, que: «[…] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)».

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año (sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.»

Resumida la anterior doctrina jurisprudencial, aplicada al caso que nos ocupa , el Tribunal Supremo estima el recurso de casación y asumiendo la instancia, limita temporalmente la medida de atribución del uso de la vivienda familiar decretada a favor de la esposa e hijos, fijando un plazo de dos años a contar desde dicha resolución.

Dicha decisión la motiva el Alto Tribunal de la siguiente forma:

«Pues bien, en el presente caso, se cuestiona el uso indefinido y no temporal con el que se atribuyó la utilización de la vivienda familiar a la demandante, postulando que se limite el mismo a un año o al que se considere adecuado.

A los efectos de decidir tal cuestión hemos de partir de la base de que la vivienda familiar es cotitularidad sin precisar de ambos progenitores, aun cuando se encuentre a nombre de la demandante en el Registro de la Propiedad. Así se declara acreditado por las sentencias de ambas instancias, atribuyendo a los litigantes la condición de cotitulares del inmueble objeto del proceso, lo que conforma un pronunciamiento consentido, en consonancia con el cual se estableció que ambos litigantes continuasen abonando por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda otrora familiar, así como el IBI y los gastos comunitarios concernientes a la propiedad del referido inmueble.

En segundo lugar, la madre cuenta con capacidad económica suficiente para disponer de otra vivienda, en la que llevar a efecto el régimen de custodia con sus hijos, al ganar unos 3.300 euros líquidos mensuales. Incluso las sentencias de instancia consideran que su capacidad económica es superior a la del padre, al fijar a cargo de aquélla una pensión de alimentos adicional de 280 euros al mes por ambos hijos.

 La madre lleva, al menos, desde 22 de noviembre de 2018, fecha de la sentencia del juzgado, disfrutando del uso de la vivienda litigiosa. El hijo alcanzará la mayoría de edad el próximo 26 de octubre de este año y la hija cuenta con 15 años de edad.

Se alega, por la recurrida, la vigencia del principio del interés superior de los menores, pero éste se encuentra garantizado con la custodia compartida y posibilidades económicas de ambos progenitores de gozar de una vivienda digna para disfrutar de la compañía de sus hijos y asumir sus derechos y deberes dimanantes de la patria potestad (art. 154 CC).

Por otra parte, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a dicho interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes como los de los progenitores, sin que, en el caso que enjuiciamos, concurra incompatibilidad entre ellos que determine la prevalencia del interés superior de los menores. En definitiva, «[…] el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable» (sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7, 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6).

O dicho en palabras de la sentencia de esta Sala 319/2016, de 13 de mayo: «[…] en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» (SSTS de 26 de noviembre de 2015 y de 27 de octubre de 2015).

Ahora bien, no es éste el caso del litigio que nos ocupa, en el que los intereses de los menores están garantizados y no entran en colisión con los del padre de manera tal que los correspondientes a éste deban subordinarse a los prioritarios de los hijos menores, al no darse una situación de incompatibilidad irremediable, sino de satisfacción conjunta y coordinada.

Procede, en consecuencia, asumir la instancia y, en atención al juego de las circunstancias antes expuestas, fijamos el uso de la vivienda, por un plazo de dos años, a contar desde la fecha de esta sentencia, periodo de tiempo que consideramos ajustado para una ordenada transición a la nueva situación declarada en atención a las circunstancias concurrentes.»

III.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-

A falta de regulación legal expresa, de la doctrina fijada en torno a la medida de uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida (vid. SSTS 24/10/2014, 09/09/2015, 17/11/2015, 11/02/2016, 06/04/2016, 27/06/2016, 21/07/2016, 16/09/2016, 17/02/2017, 14/03/2017, 12/05/2017, 22/09/2017, 10/01/2018, 20/02/2018, 09/05/2018, 12/06/2020 y 26/10/2020, entre otras)  extraigo que la solución a adoptar en defecto de acuerdo y  respecto de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar es, no hacer pronunciamiento alguno sobre tal derecho de uso por no ser necesaria tal medida (realmente en la custodia compartida el concepto de vivienda familiar se resiente) o, en su caso, es decir, en el supuesto de existencia de graves dificultades por parte de los padres para poder acceder a una vivienda –al margen de la familiar- lo que dificultaría la práctica del propio régimen de custodia compartida, mantener y fijar un plazo prudencial a uno de los dos progenitores, transcurrido el cuál, la vivienda familiar, ya sea ganancial, común o privativa de uno de los paadres, quedaría de esta forma liberada de la carga para su titular o titulares.

Aunque todo depende de las particularidades de la crisis familiar a valorar en cada supuesto, en la práctica, sin que ello nos pueda condicionar, ese plazo de uso suele oscilar entre uno a tres años, dependiendo las circunstancias y el necesario juicio ponderativo a realizar de los dos factores indicados en la doctrina  objeto de análisis; solución ésta que, por otro lado y dejando al margen ciertas peculiaridades, coincide con la regulada en las regulaciones forales que afrontan esta misma problemática.

No descarto que habrá casos en los que  no sea posible establecer un plazo a la medida de uso sin imposibilitar el buen ejercicio de la custodia compartida o que, una vez establecido y agotado, hubiera que acordar una prórroga del mismo en interés de los menores involucrados en la medida; ahora bien, la tendencia de la doctrina es fijar un periodo de tiempo o, al menos, acordar la extinción de la medida de uso, si es que antes no cumplen la mayoría de edad los hijos, tras las operaciones de liquidación o división que pudieran llevarse a efecto entre los padres.

            Quiero significar, por último, que, aunque el Tribunal Supremo no desecha expresamente el remedio de la «casa nido» (es decir, un uso por turnos de la vivienda familiar siendo los hijos los que se mantengan en la vivienda familiar), tal solución, en las distintas ocasiones que asumiendo la instancia ha tenido que afrontarla, no ha accedido a ella afirmándose que «este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia)» (vid. SSTS 16/09/2016 y 17/02/2017 antes citadas).   De igual manera, en cuanto a las últimas resoluciones del Alto Tribunal sobre esta problemática (SSTS 16/01/2020 y 06/07/2020), se ha decantado por considerarla perjudicial para los menores y sobre tal particular os remito a una anterior publicación: CASAS NIDO & INTERES DEL MENOR https://agustinabogado.com/2020/10/01/casas-nido-interes-del-menor-respecto-a-la-sentencia-del-t-s-de-julio-del-2020/

LA ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

A propósito de la STS núm. 558/2020 de 26 de octubre del 2020

Agustín Cañete Quesada

Abogado

Hijos mayores, relación con el progenitor y pensión de alimentos.

LA NEGATIVA DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD A RELACIONARSE CON EL PROGENITOR ALIMENTANTE COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EX ARTÍCULO 93-2 DEL CODIGO CIVIL

A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 104/2019 de 19 de febrero del 2019

Agustín Cañete Quesada

Abogado

                Sumario: I.- INTRODUCCION.- II.- EL SUPUESTO DE HECHO.  MODIFICACION DE MEDIDAS. EXTINCION DE LA PENSION DE ALIMENTOS EX ARTICULO 93-2 CC ANTE EL DESAPEGO FAMILIAR DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD RESPECTO DE SU PADRE ALIMENTANTE.- RESOLUCION DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA.- III.- RECURSO DE CASACION FORMULADO POR LA MADRE.- INTERES CASACIONAL: EL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO GIRA EN TORNO A SI LA NEGATIVA DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD A RELACIONARSE CON EL PROGENITOR ALIMENTANTE ES CAUSA DE EXTINCION DE LA PENSION DE ALIMENTOS.- IV.- FALLO ESTIMATORIO DEL TRIBUNAL SUPREMO.- V.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-

I.- INTRODUCCION.-

La Sentencia  del Tribunal Supremo núm. 104/2019 de 19 de febrero del 2019(Ponente: Sr. Baena Ruiz) afronta un fenómeno que aparece habitualmente unido a las  crisis de la pareja como lo es la negativa posterior de los hijos comunes, ya mayores de edad e involucrados en el conflicto de sus padres, a relacionarse personal y afectivamente con el progenitor alimentante con el que no conviven, o más concretamente, que toman partido en las desavenencias de sus padres y mantienen una postura tendente a no querer tener ningún tipo de contacto con el padre que los alimenta ex artículo 93-2 del Código civil.

 Pues bien, si dicha anómala circunstancia se hace crónica, es decir, se dilata en el tiempo  y resulta imputable de modo principal y relevante a tales descendientes, ello puede conllevar, conforme a la doctrina que emana de la resolución objeto de este comentario, la liberación para el padre alimentante del sacrificio económico que supone seguir colaborando en el mantenimiento de tales hijos desagradecidos.

Sabido es que el dato de la mayoría de edad no libera por sí mismo el deber legal de prestar alimentos que frente a los hijos tienen sus respectivos padres.  Ahora bien,  ello no quiere decir que dicha obligación sea incondicional dado que puede cesar, aun persistiendo el estado de necesidad, por unas determinadas causas legales.

Conectada a la resolución objeto de comentario se encuentra anudada la causa legal establecida en el número 4º del artículo 152 de nuestro Código civil que establece la cesación de la obligación de dar alimentos para el supuesto que «el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación»; precepto que habrá que poner en relación con el artículo  853.2ª del mismo Texto legal, que prevé que «serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículos 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º, y 6.º, los siguientes: (… ) 2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra».

Dicha causa de desheredación, en una  adaptación jurisprudencial de la misma a la realidad social, ha sido interpretada de forma flexible por nuestro Tribunal Supremo, y en concreto, la Sentencia núm. 258/2014 de 3 de junio del 2014, confirmada por la  posterior Sentencia núm. 59/2015 de 30 de enero del 2015,han calificado el «maltrato psicológico» como justa causa de desheredación.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 258/2014 de 3 de junio del 2014 (Ponente: Sr. Orduña Moreno) se consideró al maltrato psicológico como justa causa de desheredación entendiendo, en relación al caso en el que se cuestionaba la desheredación de unos hijos por parte de su difunto padre,  que «fuera de un pretendido «abandono emocional», como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, los hijos, aquí recurrentes, incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios». Esta doctrina jurisprudencial fue confirmada en laSentencia del Tribunal Supremo núm. 59/2015 de 30 de enero del 2015 (Ponente: Sr. Orduña Moreno) que volvió a considerar  justa causa de desheredación el maltrato psíquico derivado de la conducta de un hijo frente a su madre forzándola a donarle la mayoría de su patrimonio hasta dejarla sin ingresos con los que poder afrontar dignamentesu etapa final de vida. En concreto, argumentaba nuestro Alto Tribunal,  «que solo de este modo se puede calificar el estado de zozobra y afectación profunda que acompañó los últimos años de vida de la causante, tras la maquinación dolosa de su hijo para forzarla, a finales del año 2003, a otorgar donaciones en favor suyo, y de sus hijos, que representaban la práctica totalidad de su patrimonio personal»

Pues bien, llegados a este punto, lo que el Tribunal Supremo hace en la resolución judicial objeto de este comentario es elevar a la condición de maltrato psicológico –causa de desheredación- el desapego afectivo de los hijos y descendientes frente a sus respectivos padres, es decir, el hecho de la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre los mismos, siempre y cuando,tal conducta obedezca a razones imputables de forma principal y relevante a tales hijos o descendientes.

Constituyendo tal conducta justa causa desheredación, también se erige la misma en causa legal que hace cesar la obligación de prestar alimentos al amparo de lo dispuesto en el artículo 152.4º del Código civil.

II.- EL SUPUESTO DE HECHO.-  MODIFICACION DE MEDIDAS.- EXTINCION DE LA PENSION DE ALIMENTOS EX ARTICULO 93-2 CC ANTE EL DESAPEGO FAMILIAR DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD RESPECTO DE SU PADRE ALIMENTANTE.- RESOLUCION DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA.-

El asunto arranca de un proceso de modificación de medidas iniciado en el año 2016 y  cuya pretensión es que se declarase extinguida la pensión de alimentos que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 93-2 del Código civil, venía abonando mensualmente un padre a la madre y en relación al mantenimiento de dos hijos mayores de edad dependientes con la que ésta última convivía habitualmente. Al tiempo de la demanda los hijos contaban, respectivamente, con 25 y 20 años de edad.

En definitiva, el padre inicia el procesofrente a la madre para que se modifique en dicho sentido extintivo la pensión alimenticia vigentey que fue acordada previamente  en el proceso de separación judicial contenciosa habido entre los cónyuges y que finalizó por Sentencia de fecha 29/05/2007. En aquel momento los hijos  (nacidos, respectivamente, en 1991 y 1996) eran menores de edad (16 y 11 años) y la pensión de alimentos fue acordada por ostentar la madre la custodia exclusiva de los mismos. Al alcanzar la mayoría de edad y extinguirse la patria potestad, tales hijos comunes del matrimonio, siguieron conviviendo con la madre, y es por ello por lo que la pensión de alimentos abonada por el padreen razón del título judicial objeto de modificación, únicamente cobra sentido al amparo de lo dispuesto en el artículo 93-2 del Código civil y el título legitimador que proporciona la convivencia familiar de un  padre con los hijos mayores de edad dependientes para exigir del otro una pensión de alimentos que contribuya a su mantenimiento.

En la demanda entablada, el padre argumentaba tres razones para la cesación del deber de seguir manteniendo o prestando alimentos a tales hijos comunes por la vía indirecta del artículo 93-2 del Código civil y, en concreto, se esgrimía:

a) la disminución de su capacidad económica,

b) la falta de aprovechamiento en los estudios de los dos hijos

c) y por último, la nula relación personal de los alimentistas con el alimentante.

La madre se opuso a la demanda formulada.

El Juzgado de Primera Instancia Núm. 23 de Madrid, si bien rechazó las dos primeras razones esgrimidas por el padre para dejar de seguir prestando alimentos a tales hijos (-es decir, no se estimó probado ni la variación de la solvencia del padre obligado al pago, al tiempo que también se descartó lafalta de aprovechamiento en los estudios de los hijos por no haber existido por parte de los mismos desidia enla dedicación a sus respectivas formaciones-), dictó Sentencia el 25 de noviembre del 2016 considerando que procedía la extinción de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad con efectos desde la referida resolución.

Se declaró como hecho probado «el total desapego de los hijos con el padre con el que no hablan y al que no ven,desde hace años (10 y 8 años) sin interés alguno en hacerlo».

La fundamentación de dicha decisión fue literalmente la siguiente:

«La nula relación personal de los alimentistas con el alimentante y la absoluta desafección entre los hijos y el padre que .se expone como tercera causa para el cese del deber de prestar alimentos ha de recibir un tratamiento distinto al de los dos motivos anteriores ya que si bien es cierto que la ausencia de relaciones paterno-filiales no se contempla expresamente como motivo tasado en el art. 152 del Código Civil ni en otro precepto para dar por extinguida la obligación alimenticia, no lo es menos que las «circunstancias» a las que se refieren los arts. 90 y 91 del Código Civil y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden ser diversas y de distinta naturaleza, sin que de ningún modo constituyan «númerus clausus».

Establecido lo anterior, ha de tenerse por acreditado el total desapego hacia el padre que exteriorizan los hijosy que han manifestado sin ambages al ser interrogados en calidad de testigos. Por un lado, el hijo Hilarioasegura que no habla con su padre desde hace 10 años y que no ha intentado ponerse en contacto con él.

Refiere que en la jefatura de estudios de la Universidad en la que cursa su carrera le dijeron que su padre había solicitado datos sobre su evolución académica pero que él, como mayor de edad, no permitió que facilitasen ninguna información. Por otro lado, la hija Miriam afirma que no ve a su padre desde hace 8 años y proclama que no tiene interés en volver a verle.

Abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de éstos, ha de tenerse presente que aunque los padres tienen una obligación moral con sus hijos para ayudarles a lo largo de su vida como estimen conveniente, dicho deber queda constreñido al ámbito de la conciencia y la ética de cada persona, siendo, en todo caso, recíproca para los ascendientes y descendientes la obligación de darse alimentos en toda la extensión si se impusiera judicialmente al amparo de lo previsto en el artículo 143 del Código Civil. Por ello, siendo la negativa a relacionarse con el padre una decisión libre que parte de los hijos mayores de edad y habiéndose consolidado tal situación de hecho en virtud de la cual el padre ha de asumir el pago de unos alimentos sin frecuentar el trato con los beneficiarios ni conocer la evolución de sus estudios, se considera impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas por cuanto que se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas.

En definitiva, la mayoría de edad de los hijos y su manifiesto y continuado rechazo a su padre puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntural o transitoria, que puede ser imputable a los alimentistas, sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades, y que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende.»

La madre demandada recurrió la anterior resolución judicial  y la Sección 24ª de la Audiencia Provincial Civil de Madrid dictó Sentencia con el 23 de enero de 2018por la que desestimando el recurso de apelación formulado vino a confirmar la decisión extintiva de los alimentos acordada en la primera instancia, todo ello, bajo la siguiente motivación:

«En el presente caso de autos dada la mayoría de edad de los hijos, dada la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el progenitor no custodio y los hijos; la negativa de éstos de relacionarse con su padre como así pusieron de manifiesto, decisión libre, querida y voluntaria; todo ello debe considerarse como una alteración y modificación sustancial de las circunstancias y de verdadera repercusión al ámbito personal de los implicados y de carácter permanente, que justifica que dentro del procedimiento matrimonial se deje sin efecto el deber de contribución del progenitor no custodio, al amparo del artículo 91 in fine en relación con los artículos 93, 152 del Código Civil y extensible al apartado 4 de dicho artículo.

Por lo que la resolución dictada por el Juez de Instancia es ajustada a Derecho y conforme a los hechosprobados a tenor del resultado probatorio sin que se dependa error en la valoración de los mismos por el juez de instancia.»

III.- RECURSO DE CASACION FORMULADO POR LA MADRE.- INTERES CASACIONAL: EL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO GIRA EN TORNO A SI LA NEGATIVA DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD A RELACIONARSE CON EL PROGENITOR ALIMENTANTE ES CAUSA DE EXTINCION DE LA PENSION DE ALIMENTOS.-

El recurso de casación se interpone frente a la Sentencia de 23 de enero del 2018 dictada por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid esgrimiendo que la resolución del mismo presenta interés casacional. En este sentido, siguiendo el artículo 477.3 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe decir que «se considerará que un recurso presenta interés casacionalcuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido»

 El recurso de casación  se estructura encuatro apartados: el primero para identificar el pronunciamiento que se impugna, que es la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad; en el segundo se alega infracción de los artículos 142 y 152 del Código civil, éste último en relación a los artículos  90 y 91 Código civil(que prevé la modificación de las medidas definitivas por alteración o variación de las circunstancias); en el tercero  se alegaba  infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cesación de la obligación de prestación de alimentos a hijos mayores de edad, con cita y extracto de sentencias del Tribunal Supremonúms. 558/2016, de 21 de septiembre; 700/2014, de 21 de noviembre y 184/2001, de 1 de marzo;  y en el cuarto apartadose esgrimía una serie de  sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión de fondo que resuelve la sentencia recurrida, a saber, la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad por falta de relación con el alimentante. Cita las que aplican el Código Civil de Cataluña, con menciónde dos sentencias de la sección 1.º de las Audiencias Provinciales de Barcelona y otra de la sección 18.ª deTarragona. También cita una sentencia de la sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Málaga y otra de lasección 1.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tribunales sometidos al derecho común.

                Entiende nuestro Tribunal Supremo que el recurso de casación supera el test de admisibilidad en la medida que, al margen de la flexibilización de acceso a la casación por la vía de  existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, entiende que en este caso«se encuentra justificada la necesidad de establecer jurisprudencia sobre el problema jurídico planteado por mor de la evolución de la realidad social», siendo de interés dar respuesta al interrogante planteadoy que gira acerca de «si la negativa de hijos mayores de edad a relacionarse con el progenitor alimentante es causa de extinción de la pensión alimenticia».

Centrado el objeto de la casación he de adelantar que si bien nuestro Tribunal Supremo deja sin efecto la sentencia recurrida, manteniendo bajo estimación del recurso  las pensiones de alimentos ex artículo 93-2 del Código civil correspondiente a los dos hijos mayores de edad, no obstante ello, responde en sentido afirmativo al interrogante planteado en el recurso admitiendo que el desapego familiar o negativa de los hijos a relacionarse con el padre alimentante pueda ser causa de extinción de la pensión alimenticia, siempre que se cumplan una serie de requisitos que se abordan en el contenido del fallo que seguidamente paso a exponer.

IV.- FALLO ESTIMATORIO DEL TRIBUNAL SUPREMO.-

                Por su interés, dado que se establece doctrina jurisprudencial acerca del problema jurídico planteado, la extensa motivación de nuestro Alto Tribunal es la siguiente:

«La sentencia de la primera instancia, aunque más extensa en su motivación, no alcanza a encontrar unencaje normativo a la extinción que acuerda de la pensión alimenticia del padre a favor de los dos hijos mayoresde edad.

Se limita, y de ahí el interés de la sala en que literalmente se recoja en el resumen de antecedentes, a constatarla negativa de los hijos a relacionarse con el padre, situación de hecho que aparece consolidada, y por la queéste carece de trato con ellos y conocimiento de la evolución de sus estudios.

De ello colige que, en tales circunstancias, es impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas, porcuanto se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejadode sus vidas.

La sentencia de apelación, que es la que aquí se recurre, aunque con motivación más breve, si es la quese acerca normativamente a la cuestión.

Cita el art. 152 del Código civil, y en concreto el apartado 4 de dicho artículo.

El art. 152. 4.º dispone que cesará la obligación de dar alimentos «cuando el alimentista, sea o no herederoforzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación».

Este precepto hay que ponerlo en relación con el art. 853 del Código civil, que prevé que serán también justas causas paradesheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º, y6.º, los siguientes: «2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra«.

Entre las iniciativas que propugnan la revisión de la legítima, una de ellas es la tendente a que se extiendan ymodernicen los casos legales de desheredación de los legitimarios, pues las modernas estructuras familiarespropician e incluso no hacen extrañas, situaciones en las que los progenitores han perdido contacto con algunoo todos de sus hijos.

Otras veces ya no es tanto la pérdida de contacto, sino relaciones entre progenitor e hijo francamente malas.

Estas tensiones no son nuevas, pero hoy día pueden haberse incrementado, pues, con frecuencia, existensucesivos matrimonios, que conlleva sucesivos núcleos familiares, con hijos de un vínculo anterior y otros delposterior, con intereses no siempre uniformes.

En esta línea de pensamiento el Código Civil de Cataluña ha introducido en el artículo 451-17 e) una nueva causa dedesheredación consistente en la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre causante y ellegitimario, si es por causa exclusivamente imputable al legitimario.

En nuestro Código Civil no ha existido modificación, y ha sido tradicional que la sala, al ser las causas dedesheredación de naturaleza sancionatoria, las haya interpretado y aplicado de forma restrictiva.

Sin embargo, ha hecho un esfuerzo para adaptar dichas causas a la actual realidad social.

El punto de inflexión se sitúa en la sentencia 258/2014, de 3 de junio, que califica el maltrato psicológico comojusta causa de desheredación.

Desestimó el motivo del recurso razonando que:

«aunque las causas de desheredación sean únicamente lasque expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, sinposibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, (artículo 853.2 del Código Civil), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.

En segundo lugar, y en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada dedesheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin quesea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de lasSentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993, esta última expresamente citada enel recurso por la parte recurrente. En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales (artículo 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004«

La citada doctrina ha sido confirmada por la sentencia 59/2015, de 30 de eneroen la que el maltratopsicológico que provocó el hijo en la madre al forzarla a donarle la mayoría de su patrimonio se consideracomo causa de desheredación.

Hay quienes han resaltado que parece una contradicción que de un lado se afirme que las causas dedesheredación se han de interpretar de forma restrictiva y, de otro, se haga extensión de las previstas, a quese ha hecho mención.

Creemos que se han de diferenciar dos planos.

De un lado admitir esa extensión de las concretas causas previstas haciendo una interpretación flexibleconforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, a la espera deque el legislador aborde la reforma legislativa para su positivación.

De otro, hacer una interpretación rígida y restrictiva a la hora de valorar la existencia de tales causas, enatención al espíritu sancionador que las informa. A saber, si tomásemos como referencia el precepto citadodel Código Civil de Cataluña, a la hora de valorar «si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario». Esta valoraciónsi ha de hacerse de forma restrictiva.

Estos dos planos se reflejan también en la sentencia 231/2016, de 8 de abril, que se ocupa de lasincapacidades relativas para suceder, aunque para algún sector sea más exacto hablar de prohibiciones, alaplicar el art. 412-5 CC Cat. y ponerlo en relación con el art. 752 CC .

El artículo 752 CC es una manifestación de la protección que el ordenamiento jurídico proporciona al testadorvulnerable en defensa de su libertad de testar.Dispone que «no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su últimaenfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro delcuarto grado, o de su Iglesia, cabildo, comunidad o instituto».

Se trata de una norma preventiva que tiene su fundamento en garantizar la total libertad dispositiva deltestador, evitándole sugestiones o captaciones en un trance que le hace vulnerable a las presiones de quien,por razón de su ministerio, puede ejercer una gran influencia en el ánimo del enfermo.

La jurisprudencia (SSTS de 25 de octubre de 1928; 6 de abril de 1954), por tratarse de una disposición quedisminuye la libertad del testador, ha mantenido una interpretación restrictiva, y, por ende, es preciso que ladisposición testamentaria se haya hecho u otorgado por el testador durante su enfermedad postrera y que elsacerdote favorecido con la disposición del testador le hubiese confesado en ella.

De la sentencia de 6 de abril de 1954 se infería que no sólo la confesión sino también la asistencia espiritualpodía ser fuente de influencia en la disposición testamentaria del causante.

A ello se añade por la sentencia de 19 de mayo de 2015, por mor del derecho fundamental de libertad religiosay por la aconfesionalidad del Estado, que, por analogía, sea aplicable este precepto a la asistencia espiritualpostrera que se preste al testador por ministros o pastores de cualquier Iglesia, confesión o comunidad nocatólica.

De tales criterios, producto de la cambiante realidad social, se hace eco la letra c) del apartado primero delartículo 412-5 CC Catalán que incluye dentro de la rúbrica «inhabilidad sucesoria» como inhábil «el religiosoque ha asistido al testador durante su última enfermedad, así como el orden, la comunidad, la institución o laconfesión religiosa a que aquel pertenece».

Emplea el término «religioso», sin adjetivarlo, y el de «..asistido al testador.. «, sin mención a la confesión.

Así mismo afloran estos dos planos en la sentencia 422/2015, de 20 de julio, que conoció de un supuesto de revocación de donación por ingratitud.

Fija como doctrina jurisprudencial de la sala que «el maltrato, de obra o psicológico, por parte del donatario hacia el donante queda calificado como un hecho integrado en la causa de ingratitud contemplada en el artículo 648.1 del Código Civil «.

Para llegar a dicha interpretación y formación de doctrina jurisprudencial sienta su fundamentación en los siguientes pilares:

(i) En que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, SSTS de 3 de junio de 2014 (núm. 258/2014) y de 30 de enero de 2015 (núm. 59/2015) la interpretación del sistemática del artículo 648.1 del Código Civil, en cuanto al maltrato de obra o psicológico se refiere, debe realizarse conforme a las siguientes directrices o criterios de interpretación.

En primer lugar, y en orden a la caracterización de la figura, debe precisarse que aunque las causas de revocación de la donación sean únicamente las que expresamente contempla la norma (artículo 648 del Código Civil), y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de aplicación analógica, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que los elementos conceptuales contemplados por la norma, deban ser, asimismo, objeto de interpretación rígida o sumamente restrictiva.

En segundo lugar, y en la línea de lo anteriormente expuesto, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala a propósito del contenido y alcance del artículo 648.1 del Código Civil, entre otras, STS de 18 de diciembre de 2012 (núm. 747/2012), ya ha destacado la interpretación flexible que cabe realizar de este precepto tanto respecto a la falta de precisión técnica con la que se refiere al concepto de delito y a los concretos derechos o bienes protegidos («persona, honra y otros bienes»), por lo que el precepto debe interpretarse, en sentido laxo, con relación a todo posible delito por el que pudiera resultar ofendido el donanteen su gratitud, como a la innecesariedad que, a tales efectos, se haya producido previamente una sentencia penal condenatoria, ni tan siquiera que el procedimiento penal se haya iniciado; bastando la existencia de una conducta del donatario socialmente reprobable, que revistiendo caracteres delictivos, aunque no esté formalmente declarados como tales, resulte ofensiva para el donante.

Por último, y en tercer lugar, debe concluirse que, de acuerdo con los criterios interpretativos de la realidad social del momento de aplicación de la norma y su propia finalidad, el maltrato de obra o psicológico realizado por el donatario debe quedar reflejado como un hecho integrado en la causa de ingratitud del artículo 648.1 del Código Civil.

(ii) En el marco interpretativo expuesto, no cabe duda de que en la actualidad el maltrato de obra o psicológico del donatario, como conducta socialmente reprobable, reviste o proyecta caracteres delictivos que resultan necesariamente ofensivos para el donante. Del mismo modo que su comisión atenta a los más elementales deberes de consideración y gratitud hacia el donante, dotando de fundamento a la revocación de la donación por ingratitud como sanción impuesta a los donatarios que infringen dicho deber básico de consideración hacia el donante.

Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta.

Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del artículo 152.4.º CC, en relación con el artículo 853.2.º del Código civil.

Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.

El Código civil de Cataluña (arts. 237-13) prevé como el Código Civil que la obligación de prestar alimentos se extingue por el hecho de que el alimentado incurra en alguna causa de desheredación.

Lo que sucede es que, como hemos expuesto anteriormente, entre las causas de desheredación contempla (arts. 451-17 e)) «La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario».

Causa ésta que el Código Civil no recoge.

Para decidir si tal circunstancia, en su esencia se podría integrar en el artículo 853 del Código Civil, por vía de interpretación flexible de la causa 2.ª, es de interés lo sostenido por la sala sobre la fundamentación del derecho de alimentos.

La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre, citada por la recurrente, afirma que:

 «el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la ‘extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado (artículo 152 del Código civil); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 yss del Código Civil (STS 19/01/2015), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre»

La sentencia 184/2001, de 1 de marzo, que también cita la recurrente, ya había dicho que «la obligación deprestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en elartículo 39-1 de la Constitución Española «, así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 del Código civil, las normasse interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible aefectos de la extinción de la pensión alimenticia, conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valoresdel momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, comoasí ha sido prevista en el Código Civil de Cataluña.

Como algún tribunal provincial ha afirmado «cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haberincurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. Noresultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo queéstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento,precisamente, en los vínculos parentales«.

Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derechocomún, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porquela solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijosmayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada.

Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectosde extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención.

Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta derelación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.

Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen unprecepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, han desestimado la extincióncuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyeseúnica y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enerode 2018 , y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017, entre otras.).»

A modo de resumen, en esta extensa motivación,se concluyeque el desapego familiar, aunque no lo cite expresamente el artículo 152 del Código civil y en una interpretación flexible de la norma –en relación a las causas de desheredación-, debe ser considerado en causa legalpara el cese de la obligación de alimentar a los hijos mayores de edadpor parte de sus respectivos progenitores, teniendo en cuenta que tales alimentos, a diferencia de los prestados durante la minoría de los hijos, se fundamenta en el principio de solidaridad familiar. Ahora bien, y aquí la interpretación rígida o estricta, dicha causa para la cesación de los alimentos está ineludiblemente conectada al supuesto en el que se demuestre, sin ambages de ningún tipo,que esa ausencia continuada de relación familiar es debida e imputable de manera principal, intensa y relevante a tales hijos mayores de edad alimentistas,  concurrencia del elemento culpabilístico que debe ser probada en el proceso judicial sin ambages o fisuras.

Partiendo de lo anterior, en relación al caso que nos ocupa y teniendo en cuenta los hechos probados de los que se parte –y que no se pueden alterar-, en contra de lo sostenido en la misma,  estima el recurso de casación formulado por la madre dejando sin efecto la extinción decretada sobre las pensiones de alimentos recibidas por la misma en razón de la manutención de los hijos y en virtud de lo dispuesto en el artículo 93-2 del Código civil; y ello, fundamentalmente,  en la medida que dicho elemento culpabilístico no consta suficientemente acreditado en las actuaciones y no se puede reputar exclusivo.

Así pues, nuestro Alto Tribunal concluye lo siguiente:

«Si se aplica la doctrina expuesta a las sentencias de las instancias, pues, aunque la recurrida es la de la audiencia, lo cierto es que ésta remite a la de primera instancia en lo fáctico y en lo jurídico, hemos de hacer dos consideraciones:

(i) No se comparte, por lo ya expuesto, que se afirme «abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de ésta».

Por el contrario, mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.

(ii) Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia, pues recoge que»puede» ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade «sin que ello resteresponsabilidades al padre por su falta de habilidades».

Se colige de esto último que esa falta de relación no es imputable a los hijos, con la caracterización de principal,relevante e intensa, a que hemos hecho mención.

Si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia»

V.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-

La sentencia objeto de comentario abre la puerta, en materia de derecho de alimentos, a una nueva causa de extinción de tal obligación legal como lo es el propio desapego familiar de los hijos mayores de edad frente a alguno de sus padres alimentantes, siempre que dicha continuada y manifiesta ausencia de relación parental pueda resultar imputable de manera principal, relevante e intensa a tales descendientes.

Aunque no se refiere de esta forma en la sentencia dictada, la interpretación rígida y restrictiva que debe hacerse de esta causa de extinción requiere que la culpa de ese desapego familiar sea principalmente imputable a los hijos mayores de edad y ello de una forma relevante, lo que ya adelanto, reducirá enormemente el éxito de las demandas que se plateen en adelante alegando esta concreta causa de extinción, y mucho más, si dichos alimentos se abonan por la vía indirecta que establece el artículo 93-2 del Código civil en base a la legitimación que un padre ostenta frente al otro de exigirle una pensión de alimentos en razón de la convivencia con los hijos mayores dependientes económicamente de ambos tras la situación de crisis de la pareja.  Todo dependerá de la prueba, no siempre fácil de articular, ydel juicio de valor de sus resultados que el juzgador lleve a cabo ante los diferentes supuestos y situaciones personales que se le planteen a la hora de resolver esta clase de conflictos familiares ante los tribunales.

Podemos tomar comoorientación la jurisprudencia existente en Cataluña respecto a esta concreta causa extintiva de los alimentos, que sí viene establecida como tal en su ordenamiento jurídico, todo ello, al legislar como justa  causa de desheredación «la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario»(artículo 457.17 e) C.C.Cat.) y prever, al igual que lo hace nuestro Código civil (artículo 152-4º CC), que la obligación de prestar alimentos se extingue por el hecho de que el alimentado incurra en alguna causa de desheredación.(artículo 237-13 C.C.Cat.)

En este sentido, la Sentencia de 24 de septiembre del 2014 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida(Ponente: Sra. Sainz Pereda)  desestima la petición extintiva de la pensión de alimentos referente a una hija mayor de edad -20 años- y que resultaba debida en virtud de la sentencia de divorcio de sus padres. En este caso, si bien quedó acreditado la ausencia de relación entre padre e hija desde el divorcio tramitado de mutuo acuerdo en el año 2010  y el rechazo de la hija mayor de edad a relacionarse con su padre que verbalizó en el acto del juicio,  se confirmó la decisión de mantener la pensión de alimentos conforme a la siguiente fundamentación:

«En el presente caso tal como aduce el apelante y admite la sentencia de instancia ha quedado acreditadoque efectivamente no existe relación entre el padre y la hija, y que la falta de relación se prolonga desde eldivorcio de los progenitores. Ahora bien, lo que no puede considerarse probado es que esa ausencia de relación sea exclusivamente imputable a la hija, tal como exige el precepto. Aunque el padre alega que ha llamadoregularmente a los hijos, que se ha interesado por sus actividades y que ha intentado visitarles, lo cierto es que esa actuación que refiere no ha quedado acreditada, constando únicamente la declaración de la madre yde la hija en el sentido que el padre se ha comportado de forma violenta y agresiva, que no se ha interesadopor los estudios de los hijos y que cuando se ha presentado en la casa o ha llamado por teléfono ha sido enestado de embriaguez, profiriendo gritos y amenazas.

Por otro lado afirma la madre que desde que se dictó la sentencia de divorcio el padre no ha contribuido económicamente en nada, constando acreditada la existencia del procedimiento de ejecución de sentenciapor impago de las pensiones alimenticias de los hijos, habiéndose despachado ejecución en julio de 2011por importe de 5.400 euros en concepto de principal, más 1.500 euros en concepto de intereses y costas,posteriormente ampliada por resolución de 19-11-2012 en otros 5.100 euros en concepto de principal y 1.200euros para intereses y costas, acordando continuar con la retención que venía acordada. En el ínterin entre estas resoluciones dictadas en sede de ejecución, y en fecha inmediatamente anterior a la presentación de la demanda de modificación de medidas, el padre presentó solicitud de mediación familiar para recuperar la relación familiar con la hija.

Sin perjuicio de reconocer esta actitud positiva del padre y la falta de interés al respecto por parte de la hija lo cierto es que, como bien se razona en la sentencia recurrida, no puede considerarse como definitiva ni determinante a efectos de responsabilizar exclusivamente a la hija de la ausencia de relación paterno-filial cuando se parte de una situación previa negativa, mantenida en el tiempo e iniciada cuando la hija era menor de edad, sin que las pruebas practicadas permitan atribuir única y exclusivamente a la hija el que se haya desembocado en esa situación, sin intervención alguna del padre que ahora se lamenta de aquello que bien podría estar directa o indirectamente relacionado con su propia actuación.

En consecuencia, reiterando que estamos ante una norma de carácter sancionador y de interpretación restrictiva, hay que concluir que tampoco en relación con esta causa de extinción de la obligación de prestara pesar de probarse por parte del padrealimentos cabe apreciar falta de motivación ni error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora instancia, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.»

De igual forma, la Sentencia de 23 de marzo del 2017 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (Ponente: Sr. García Rodríguez) afronta la extinción de la pensión de alimentos referida a dos hijos mayores de edad (19 y 25 años)tras más de siete años sin contacto con su padre alimentante y se vuelve a denegar la petición extintiva de los alimentos por no ser exclusivamente imputable a los hijos dicho desapego familiar, al venir el mismo mediatizado por la propia crisis conyugal de sus padres y por la influencia de la figura de la madre en la toma de postura de tales hijos, razonándose lo siguiente:

«El objeto del litigio como decimos, se centra en la extinción de las pensiones establecidas en favor de los dos hijos del matrimonio habido entre el actor D. Bernabe y la demandada Dña. Angelica , debido a que ambos incurren en la causa de desheredación establecida por el art. 451-17 recogida en el art. 237-13.e) CCCat como causa de extinción de la pensión alimenticia, esto es, la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario, en nuestro caso los alimentistas, pretensión extintiva que el apelante propugna se extienda al momento de la presentación de la demanda.

Se trata de una causa legal de extinción de la obligación alimenticia introducida a fin de reforzar la correlación existente entre los alimentos legales, atribución forzosa, y los vínculos afectivos que por lo común genera el parentesco por consanguinidad en los grados más próximos, de manera que el derecho a los alimentos desaparece no solo cuando se cometen los ataques más graves contra la vida, la integridad física, moral o patrimonial del alimentante (supuestos de los apartados letras a/, b/, c/ y d/ del artículo 451-17.2 CCC), sino también cuando se da una falta de relación familiar entre el alimentante y los hijos, que debe revestir las características de «manifiesta y continuada» y ser «exclusivamente imputable» al legitimario.

Debe destacarse, por último,que la prueba de la existencia de la causa de desheredación/extinción de los alimentos corresponde al progenitor, según resulta de la reglas de distribución de la carga de la prueba recogidas en el artículo 217 LEC , bien entendido que la taxatividad de las causas de desheredación no es incompatible con una interpretación flexible de su texto, ajustada a la realidad social y a los parámetros culturales vigentes en el momento de su aplicación(STSJ de Catalunya de 6 de septiembre de 2010 ).

El recurrente hace una relación cronológica en la demanda de como se ha desarrollado su relacióncon los hijos, destacando dos hechos: uno, que durante su menor edad fue la actitud obstaculizadora de lamadre quien impidió esa relación, y dos, cuando fueron mayores de edad e incluso antes su propia voluntad deno mantener ningún tipo de relación con el progenitor y su familia paterna a pesar de los esfuerzos, personalesy a través de terceros familiares (sobrinos y tío), para retomar y reanudar la relación paterno-filial, incluida laejecución de sentencia, de tal forma que desde hace unos siete años la relación es inexistente.

Del examen de la prueba practicada no existe base suficiente para imputar a los hijos exclusivamente la ruptura unilateral de los contactos con su padre.La falta de relación familiar surge tras la ruptura matrimonial que sacudió al núcleo familiar de D. Bernabe y Dña. Angelica con unos hijos menores que quedan bajo la custodia de su madre, reconociendo el propio apelante que esta tuvo una intervención relevante en la falta derelación. Este es el momento en que hunde sus raíces la ausencia de relación de padre e hijos, perviviendo posteriormente durante su mayor edad -realmente escasa en el caso de Valeriano que tiene actualmente 19 años y continúa residiendo con la madre, mientras Julián cuenta con 25 años-, lo que hace que sus decisiones puedan estar mediatizadas, singularmente en el caso del primero que sigue dependiendo económicamente de aquella, no así el segundo que se ha incorporado al mercado laboral y cuenta con autonomía personal y económica.

Cierto es, y así debe reconocerse, que durante los últimos siete años ha existido una ausencia notoria y continuada de los contactos de Julián y Valeriano con su padre, que incluso solicito la ejecución de la sentencia de divorcio (auto de 5 mayo 2008) para lograr un régimen de visitas progresivo y supervisado que tuvo que suspenderse provisionalmente ante la negativa de los hijos a continuarlo (auto de 15 julio2009), resultando infructuosas las gestiones realizadas ante la madre por el progenitor paterno en 2010 para conseguir el teléfono y mail de su hijos (doc. 4 y 5 demanda, f.28 y 29) a fin de disponer de un medio para mantener un mínimo contacto, así como la intervención del SAOS (Equipo Técnico Asistencia Juzgados) después de la ruptura de la comunicación supervisada por la negativa de los alimentados.

Mas ello lo que evidencia es que no se produjo una ruptura unilateral de los contactos entre los hijos Julián  y Valeriano con su padre D. Bernabe atribuible a los primeros, sino que la crisis se desencadenó por los acontecimientos más arriba descritos que desembocaron en una ruptura de relaciones de los progenitores y repercutió de manera directa en la relación paterno-filial lo que nos hace pensar que la ausencia de relación no es exclusivamente imputable a los hijos sino que viene mediatizada por este hecho y la conducta de la progenitora.

Esta conclusión no se altera por la declaración de los hijos en el acto del juicio, pues afirma Julián que es supadre quien debía haberse acercado a ellos -lo que como hemos dicho se ha producido- y que tanto él comosu hermano tampoco han intentado tener más relación con su padre, mientras Valeriano declara que no tieneesa necesidad de relación con su progenitor, resultando por lo demás ayuna de prueba la afirmación que hacela progenitora demandada de que la interrupción de las visitas en el Punt de Trobada obedeció a los reprochesque el padre dirigía a los hijos y que hubo periodos de ausencia en que se encontraba ilocalizable, cuando suslugares de residencia se encuentran a escasa distancia.

Por consiguiente, probada la unilateral falta de relación paterno-filial y que esta no es imputable, al menos en los últimos ocho años a la decisión libre y voluntaria de los hijos, no debe operar la causa de extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de ambos recogida en el art. 237-13.e) CCCat.»

En iguales términos,la Sentencia de 29 de junio del 2017 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Ponente: Sr. Pereda Gámez) afronta esta misma problemática, esta vez, en relación a los alimentos de dos hijos mayores de edad (23 y 19 años) que se mantienen por no estimarse probado que el desapego familiar fuera debido a causa exclusivamente imputable, y ello, resumiendo, esta vez habida cuenta la falta de habilidades del padre y el pasado e historial traumático de los dos hijos involucrados en la crisis conyugal de sus progenitores desde su minoría de edad, y todo ello, bajo la siguiente e interesante motivación:

«(…) Sostiene quedesde marzo de 2007 no ha visto a sus hijos, Javier y Amelia, ya mayores de edad (nacidos en 1994 y 1997), desconoce si estudian, pero entiende que están incursos en causa de desheredación(art. 237-13, e CCCat)   (…) La Sentencia recurrida, de fecha 31 de marzo de 2016, considera que las especiales circunstancias de la crisis familiar, causa del cese de contacto de los hijos con su padre, impiden considerar la concurrencia de una causa de desheredación.

(…)El artículo 237-13 CCCat, establece como causa de extinción de la obligación de prestar alimentos estar incurso en una de las causas de desheredación del artículo 451-17 e) CCCaten concreto el actor invoca la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre padre e hijo si es por una causa exclusivamente imputable al hijo.

El fundamento de esta causa de extinción de los alimentos es evitar que una persona se vea obligadalegalmente a prestar alimentos a otra que ha tenido respecto a ella un comportamiento reprochable, cuyoreproche recoge la ley como sanción a la persona que en principio tenía derecho a recibir alimentos y se lepriva del mismo, pero al tratarse de un motivo por el que se van a limitar derechos, la interpretación debe serrestrictiva de la causa de desheredación y por tanto no cabe ni la analogía, ni la interpretación extensiva acomportamientos más o menos parecidos que las conductas específicamente tipificadas(SSTS 03/06/2014 y 30/01/2015).La desheredación, basada en un comportamientoinaceptable del alimentista, debe ser interpretada con criterios restrictivos (SSAP 18ª Barcelona 22/04/2014 y19/07/2016).

Hemos dicho (SAP 18º Barcelona 21/12/2016) que debe pues acreditarse la concurrencia de los siguientes requisitos: a) ausencia de relación entre padre e hijo; b) que tal ausencia de relación sea manifiesta, esto es conocida por todos;c) que sea continuada y constante en el tiempo; y d) que la causa sea imputable exclusivamente al hijo, sin intervención alguna del padre.

No hay duda alguna de la concurrencia de los tres primeros requisitos, pero no hay prueba suficiente del último.

En este sentido, el hecho de que la persistencia de la incomunicación del padre con los hijos no sea imputable al padre (sí lo fue la suspensión inicial del régimen relacional), no implica de forma automática que sea imputable a los hijos.

En septiembre de 2006 el CSMIJ apreciaba marcada angustia en ambos hijos, el EATAF informaba y por Auto de 9 de julio de 2007 se acordó la suspensión del régimen de visitas, al fracasar la intermediación del Punt de Trobada, debido a la actitud del padre.

Desde entonces, los hijos no han reaccionado. La machacona insistencia de los correos y mensajes del padreha sido contraproducente. La testifical practicada (del hermano del actor y de la abuela, Sra. Lourdes ) noes suficientemente acreditativa de una actitud de los hijos digna de desheredación: ponen de manifiesto las dificultades del padre para mantener el contacto con los hijos y la negativa de estos a relacionarse, pero no un comportamiento reprochable, pues tal negativa puede responder a diversas causas, entre ellas las secuelas psicológicas y emotivas que la ruptura de la pareja causó, sin duda, en los menores y así se puede deducir de los antecedentes.

El padre, además, persiguió de forma exacerbada obtener información sobre la salud y los estudios de sushijos, no supo encontrar la vía para facilitar un reencuentro. Los hijos, aunque formalmente adultos (nacidosen 1994 y 1997, tienen 23 y 19 años) no son todavía suficientemente maduros, por la historia que arrastran,para poder imputarles un comportamiento reprochable.»

En el mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia de 29 de noviembre del 2018 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (Ponente: Sr. Niño Estebanez)al mantener los alimentos referentes a una hija mayor de edad cuya solicitud de extinción instaba el padre no conviviente, y ello, sobre la base de estar mediatizada dicha ausencia de relación de la hija con su padre no conviviente por el propio conflicto entre los padres y por una aceptación por parte del obligado  al pago de los alimentos de dicha situación al no probar en las actuaciones el más mínimo esfuerzo por su parte en orden a disminuir el debilitamiento del vínculo afectivo.

Se motiva textualmente lo siguiente:

                «Por lo que se refiere a la extinción de los alimentos de los que es beneficiaria la hija común de los litigantes mayor de edad, Flor, y atendida la remisión normativa antedicha, dispone el artículo 451-17.2.e) CCCat que es causa de desheredación, y por consiguiente, causa de extinción de la obligación de abonar los alimentos, «la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario». La sentencia dictada en primera instancia razona que la falta de relación entre el progenitor y ahora apelante y su hija Flor, está en gran medida «mediatizada» por la crisis matrimonial que tuvo lugar entre los litigantesy que desembocó, primero, en la sentencia de separación de 4 de junio de 2012 y posteriormente en la sentencia de divorcio de 18 de septiembre de 2014.

Sobre esta cuestión litigiosa la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones. Comodecíamos, a título ejemplificativo, en nuestra sentencia núm. 147/2017, de 23 de marzo (….)

La citada causa extintiva, por su propia naturaleza jurídica, debe ser objeto de una interpretación restringida, estricta y restrictiva y requiere que la ausencia de relación entre el progenitor alimentante y el hijo alimentista sea manifiesta, continuada y exclusivamente atribuible al alimentista. Pues bien, en el caso sometido a nuestroexamen, aun cuando quepa apreciar que la falta de relación entre el apelante y su hija Flor es manifiesta y continuada -al menos desde 2013 y hasta la actualidad-, y así ha sido reconocido por ambos progenitores durante su interrogatorio en el plenario (art. 281.3 LEC), dicha ausencia de relación no resulta exclusivamente imputable a Flor.En este punto debemos confirmar el razonamiento de la sentencia de primera instancia, pues no es ilógico, ni irracional ni arbitrario.Cuando menos estamos en presencia de una concurrencia causal de voluntades en no mantener la relación paterno filial. Resulta lógico que Flor, que por su edad vivió con pleno conocimiento de causa la separación y el divorcio de sus progenitores, se viera directamente influenciada por la crisis conyugal de sus padres e igualmente resulta admisible que apoyara en dicha crisis más a un progenitor que a otro. Dicha actitud es razonablemente comprensible y no es de modo alguno infrecuente ni atípica durante los procesos de crisis conyugales. Pero dado que estamos en presencia de una causa extintiva de los alimentos que debe ser objeto de interpretación restringida, estricta y restrictiva, es doctrina consolidada la que considera que un mínimo atisbo de que la falta de relación no sea imputable exclusivamente al alimentista es suficiente para rechazar su apreciación (SSTSJC, Sala Civil y Penal, 11/2017, de 2 de marzo y 19/2017, de 6 deabril). El empleo del adverbio exclusivamente por el precepto transcrito revela la voluntad del legislador de no permitir que se aprecie genéricamente dicha causa extintiva por el solo hecho de una ausencia de relación en la que hay un mínimo de concurrencia causal de voluntades. A ello hay que anudar que incumbía al demandante la carga procesal de probar un mínimo esfuerzo en orden a disminuir el debilitamiento del vínculo afectivo con su hija y el distanciamiento respecto de ella. Y sobre este último punto, las versiones de los litigantes en elplenario son palmariamente contradictorias. A tal efecto el demandante, que no ha propuesto la práctica de medios de prueba en esta alzada, debió haber propuesto en el momento procesal oportuno el interrogatorio como testigo de su hija Flor, pues resulta lógico presumir que la práctica de este medio de prueba habría contribuido decididamente al esclarecimiento de este hecho controvertido, y la falta de esfuerzo probatorio en este punto ha de perjudicar al instante de la extinción de la obligación de abonar alimentos. De otra parte, esta obligación sigue amparada por el principio rector favor filii, pues Flor, como el apelante reconoce, aún no tiene independencia personal y económica y sigue perfectamente integrada en el núcleo familiar; y está amparada por el principio de solidaridad familiar, pues sigue viviendo con su madre y su hermano en la vivienda familiar.No procede, por lo expuesto, acordar la extinción de los alimentos de los que Flor es beneficiara a cargo delapelante con fundamento en la causa extintiva del artículo 451-17.2.e) CCCat.»

Vemos pues, que la extinción de la pensión de alimentos por esta nueva vía que abre nuestro Alto Tribunal, no va a ser tarea ni mucho menos fácil para aquellos padres que se sientan “maltratados” por la conducta mantenida frente a ellospor sus hijos mayores de edad dependientes y no convivientesa los que resultan obligados legalmente a alimentar sobre la base del principio de solidaridad familiar.

Lo anterior es así,dado que en la mayoría de las casos, dichaausencia de relación afectiva, en concreto, la de los hijos mayores de edadcon el padre no conviviente y alimentante ex artículo 93-2 del CC, suele traer su causa u origen en el propio conflicto familiar mantenido igualmente durante años por sus progenitores y del que evidentemente los hijos no solo no son culpableses que, además, en no pocas ocasiones resultan ser verdaderas víctimas del mismoal no poder mantenerse ajenos a dicha conflictividad habida entre sus respectivos progenitores cuando la misma se exterioriza y se hace intensa, entre otra serie de razones, porque sus padres no han querido negligentemente que así sea.

La existencia de dicha conflictividad haceque, aun concurriendo dicho desapego sobrevenido a la ruptura de la unidad familiary demostrado el mismo en el proceso judicial con las notas de intensidad y persistencia en el tiempo requeridas,salvo casos muy excepcionales, tal ausencia de relaciónno pueda serimputable al cien por cien a tales hijos mayores de edad en la medida que su decisión, más o menos firme y definitiva dependiendo del grado de madurez de dichos descendientes, resulta directa y principalmente conectada a la falta de habilidades, o por qué no decirlo, a la propia irresponsabilidad de sus  progenitores mantenida durante su crisis de pareja.

Es por ello que, en tales circunstancias de conflicto intenso entre los progenitores, dicho desapego de los hijos, al venir de esta forma mediatizado, no podrá ser entendido más allá de un daño colateral inherente a los distintos conflictos, desaguisados y  desavenencias mantenidas entre sus padres a partir de su crisis de pareja y, a mi particular criterio,difícilmente les podrá ser imputable a tales hijos, bien de forma exclusiva (-tal y como establece la legislación catalana-), bien de manera principal y relevante(tal y como predica nuestro Tribunal Supremo en la sentencia objeto de cometario)  lo que provocará el rechazo de la pretensión extintiva en la generalidad de los casos en los que concurra este tipo de situaciones.

En definitiva, es cierto que el desafecto y la falta consciente y deliberada de relación o comunicación afectiva por parte de los hijos mayores de edad -dependientes y en edad de formación académica- con el progenitor que resulta obligado a mantenerlospuede dar lugar a la aparición de una situación de«maltrato  psíquico  o psicológico»que, como se sabe, es causa justa de desheredación siguiendo la doctrina jurisprudencialque emana de las SSTS 03/06/2014 y 30/01/2015 y que ha sido citada en la resolución objeto de comentario; ahora bien,resulta también bastante razonable el pensar que ello lo será  en la medida que tal situaciónde desapegodesplegada por tales hijos tras la ruptura de la unidad familiarno sea aceptada o propiciada por el propio progenitor no conviviente que insta la extinción de su obligación alimenticia por esta concreta causa.

En la línea de lo anterior, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 401/2018 de 27 de junio del 2018 (Ponente: Sra. Parra Lucan), no citada en la resolución objeto de comentario,  resolvía un proceso seguido sobre impugnación de la cláusula de desheredación relativa a una hija mayor de edad. El padre la había desheredado pudiéndose inferir de los documentos unidos al testamento que la causa de la misma se encontraba en laausenciade relaciónafectiva y en un improbado maltrato de obra. En este caso, nuestro Tribunal Supremo, avaló la decisión de dejar sin efecto la referida cláusulasobre la base fundamental de la existencia de una reconciliación padre-hija. No obstante, nuestro Tribunal Supremo, a fin de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas,  esgrime de forma general y en cuanto a la falta de relación afectiva como causa de desheredación, que solo si la misma fuera continuada e imputable a la hija mayor de edad podría ser valorada como causante de daños psicológicos, puntualizando, que la existencia de un conflicto familiar previo, primero entre sus padres, y después entre la hija y la nueva pareja del padre, que se remontaba judicialmente a su minoría de edad,  impediría entender que una situación dedesapego afectivole fuera imputable a los efectos de desheredarla y dejarla sin la legítima de su padre.

Argumentaba nuestro Alto Tribunal lo siguiente:

«Aunque entendiéramos que la invocación del maltrato psicológico no es una cuestión nueva y que existió debate entre las partes, si atendemos a los hechos declarados probados en la instancia, el razonamiento de la sentencia recurrida no infringe el art. 853.2.ª CC ni la doctrina de esta sala sobre el maltrato psicológico como causa de desheredación.

Las sentencias de esta sala 258/2014, de 3 de junio , y 59/2015, de 30 de enero, mediante una inclusión interpretativa, han insertado el maltrato psicológico reiterado dentro de la causa de desheredación de maltrato de obra del art. 853.2.º CC, al entender que es una acción que puede lesionar la salud mental de la víctima.

Sin embargo, en el caso, en atención a las circunstancias concurrentes, ninguno de los hechos referidos por larecurrente son susceptibles de ser valorados como maltrato psicológico. En particular, por lo que se refiere ala dureza de las opiniones sobre el padre vertidas en las redes sociales, en las que insiste la demandada en surecurso de casación, se trata de un hecho puntual que no integra un maltrato reiterado y su eficacia como causadesheredatoria queda desvirtuada por las alegaciones de la demandante relativa al posterior intercambio demensajes familiares con su padre y por el hecho de que el causante, que se suicidó al día siguiente de otorgartestamento, no hizo mención alguna a esta causa de desheredación en su testamento, sino, de forma genérica,a la ausencia de falta de comunicación.

Por ello, y con la finalidad de agotar la respuesta a las cuestiones planteadas por la demandada recurrente, si atendemos a la falta de relación familiar afectiva, con independencia de que la sentencia considera acreditada la reconciliación, lo cierto es que solo una falta de relación continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos. Tal circunstancia no puede apreciarse en el caso si se tiene en cuenta que esa falta de relación se inició cuando la demandante tenía nueve años, y que incluso se acordó judicialmente la suspensión de visitas entre el padre y la hija por ser contrarias a su interés, dada la relación conflictiva ente la menor y el padre y, sobre todo, entre la menor y la pareja del padre. Evidentemente, el origen de esa falta de relación familiar no puede imputarse a la hija, dado que se trataba de una niña

No obstante, existirán casos en los que la ausencia de relación afectiva no ofrezca  justificación alguna en las desavenencias y disputas mantenidas por los padres tras la ruptura de su convivencia y en la que, como se sabe, con cierta asiduidad suelen involucrarse perniciosamente a los hijos, ya sea por inexistencia de tales enfrentamientos entre los padres o por remisión tras un corto espacio de tiempo sin llegar a causar trauma alguno sobre los hijos.

Por citar algún ejemplo, la también recienteSentencia de 12 de diciembre del 2018 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Ponente: Sr. Ballesta Bernal)acuerda extinguir los alimentosreferentes a una hija de 23 años que había finalizado su ciclo formativo y que, desde el cumplimiento de la mayoría de edad,  no tenía ni quería el más mínimo contacto con su familia paterna, devolviendo los billetes de avión que le fueron remitidos para que los visitase y renegando de la figura de su padre en las redes sociales, al que no consideraba como tal, cambiando el apellido paterno por el de la pareja sentimental de la madre.

                Se motivaba lo siguiente:

«En la forma expuesta en el fundamento precedente, el demandante Sr. Higinio, impugna la desestimación de la pretensión formulada de que se declare la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común, Zaida, nacida en 1.995, por lo que en la actualidad cuenta con 23 años de edad, por Sentencia de fecha 9 de junio de 2.008, por la que se acuerda el divorcio de los ahora litigantes y se aprueba el Convenio Regulador presentado y ratificado por las partes, en el que se atribuye a la madre la guarda de la hija entonces menor de edad y se prevé la forma de relacionarse la hija menor con su padre, tanto en el supuesto de que la Sra. Petra y su hija siguieran residiendo el Cataluña como en el caso de que trasladaran su residencia fuera de Cataluña. Igualmente, establece la referida resolución una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del progenitor no custodio de 310,00 Euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios de la hija.

Constan acreditados en las presentes actuaciones los siguientes antecedentes:

1º) La sentencia referida de divorcio es de fecha 9 de junio de 2.008, cuando la hija de los litigantes contabacasi 13 años de edad, mientras que en la actualidad no solamente ha adquirido la mayoría de edad sino queha cumplido los 23 años de edad.

2º) Afirma la madre demandada que su hija, en el año 2.016 se encontraba realizando un curso de Peluquería,por lo que en la actualidad ha debido incorporarse al mercado laboral dada la edad que tiene y la ausencia dejustificación de que mantenga su ciclo de formación.

3º) El domicilio familiar de los ahora litigantes se encontraba en Esparraguera (Barcelona), mientras que en laactualidad la Sra. Petra en compañía de su hija, tienen su domicilio en Las Palmas de Gran Canaria.

4º) El padre ahora demandante y recurrente, ha perdido todo contacto con su hija, desprendiéndose de ladeclaración prestada por el testigo Don *, padre del demandante y abuelo de la hija de los litigantes, que notienen ningún contacto con su nieta desde el año 2.008, constando igualmente acreditado que desde que lahija de los litigantes ha adquirido la mayoría de edad, hace ya más de 5 años, no se ha preocupado por tenerel menor contacto con su padre, llegando a devolver unos billetes de avión que le fueron remitidos para que fuera a Barcelona a visitar a su padre y a la familia paterna.

5º) Que la hija manifiesta que no considera su padre al ahora recurrente, habiendo cambiado en las redessociales el apellido de su padre por el apellido de la pareja actual de su madre, «al que considera su padre alser la persona que la ha criado».

En la normativa vigente, Libro II del C.C.Cat. la remisión a las causas de desheredamiento es total y por tanto constituye causa de extinción de la pensión de alimentos la ausencia manifiesta y continuada de la relación familiar por causa imputable al legitimario, en la forma que se establece en el artículo 237-13. 1 e) del C.C.Cat. que dispone que, «La obligación de prestar alimentos se extingue: e) por el hecho de que el alimentado, aunque no tenga la condición de legitimario, incurra en alguna de las causas de desheredación establecidas por el artículo 451-17».

Procede en consecuencia valorar si efectivamente no ha habido relación entre padre e hija y si la ausencia de relación es realmente imputable a la hija actualmente mayor de edad, lo que efectivamente se desprende delos hechos expuestos como probados, por cuanto aun cuando pudiera comprenderse en un primer momento una cierta resistencia a una relación más o menos normalizada por parte de la menor, han transcurrido más de cinco años desde el momento en el que la hija adquiere la mayoría de edad, manteniéndose por esta una postura totalmente obstruccionista al mantenimiento de relación alguna con su padre, lo que unido en el presente caso a la edad que en la actualidad tiene la hija de los litigantes, el hecho de haber finalizado su periodo de formación y con bastante probabilidad haber accedido al mercado laboral, ha de llevar en estos momentos a acordar la extinción de la pensión de alimentos establecida en su momento a favor de la hija común de los litigantes, lo que tendrá efectos desde la fecha de la presente resolución, por lo que debeestimarse el recurso de apelación que se interpone por el demandante contra la sentencia recaída en la primerainstancia, lo que hace innecesario entrar a conocer del recurso interpuesto por la demandada.»

Hechaslas anteriores consideraciones en torno a la importante Sentencia del Tribunal Supremo núm. 104/2019 de 19 de febrero del 2019 (Ponente: Baena Ruiz) he de concluir que para que pueda decretarse la extinción de la pensión de alimentos ex artículo 93-2 del Código civil referente a un hijo mayor de edad deberá demostrarse de forma rigurosa por el padre no conviviente lo siguiente:

a) la ausencia manifiesta de relación afectiva que ha reunir las notas de intensa y continuada en el tiempo, es decir, debe tener una cierta enjundia o entidad, tanto en el tiempo como en la forma, y no responder a un simple desencuentro pasajeroy

b) que dicha ausencia de relación afectiva  pueda resultar imputable de manera principal y relevante a tales hijos mayores de edad.

La acreditación de este segundo  requisito es el que va a marcar el éxito o el fracaso de este tipo de pretensiones propias de los procesos de familia, y más concretamente, de los procesos de modificación de medidas entablados entre los padres,  donde la concurrencia sobrevenida de dicha causa de extinción de los alimentos (artículo 152.4º y 853.2ª CC) es también entendida como una variación o alteración sustancial de las circunstancias (artículos 90 y 91 in fine CC) que posibilita al progenitor no conviviente frente al conviviente  la pretensión extintiva de los alimentos previstos en el artículo 93-2 de nuestro Código civil en razón de los hijos mayores de edad dependientes económicamente de los mismos.

Habrá que ir viendo la respuesta de nuestros tribunales a este tipo de pretensiones en los territorios en los que es de aplicación el Derecho común ytras el establecimiento de la doctrina jurisprudencial comentada.

VI.- ENLACES DE JURISPRUDENCIA CITADA.-

Sentencia  del Tribunal Supremo núm. 104/2019 de 19 de febrero del 2019.

Sentencia núm. 258/2014 de 3 de junio del 2014 (Ponente: Sr. Orduña Moreno)

Sentencia núm. 59/2015 de 30 de enero del 2015 (Ponente: Sr. Orduña Moreno)

SAP Lleida 2ª 24/09/2014.-

SAP Tarragona 1ª 23/03/2017

SAP Barcelona 18º 29/06/2017

SAP Tarragona 1ª 29/11/2018

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 401/2018 de 27 de junio del 2018

SAP Barcelona 18ª 12/12/2018.- se estima.

STS 231/2016, de 8 de abril del 2016

STS 422/2015, de 20 de julio de 2015

STS 21-09-2016.- ALIMENTOS ART 93-2 CC.- DISTINCION ALIMENTOS MAYORES  Y MENORES DE EDAD.-

La sentencia 184/2001, de 1 de marzo.- extinción alimentos.- parasitismo social.

LA COMPENSACIÓN POR TRABAJO EN EL HOGAR (ARTÍCULO 1438 C.C. ANÁLISIS DOCTRINAL)

LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXISTENTE SOBRE LA COMPENSACION POR TRABAJO EN EL HOGAR DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL

Agustín Cañete Quesada

Abogado

SUMARIO.- I.- INTRODUCCION: EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL.-

II.- REGLA PRIMERA. LA OBLIGACION DE AMBOS CONYUGES DE CONTRIBUIR AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.- LA SEPARACION DE BIENES NO EXIME A NINGUNO DE LOS CONYUGES DEL DEBER DE CONTRIBUIR.- ¿QUE SON LAS CARGAS DEL MATRIMONIO?(SSTS 564/2006 de 31 de mayo y 72/2014  de 17 de febrero).-

III.- REGLA SEGUNDA.- PUEDE CONTRIBUIRSE CON EL TRABAJO DOMESTICO.-

IV.- REGLA TERCERA.- EL TRABAJO PARA LA CASA NO ES SOLO UNA FORMA DE CONTRIBUCION, SINO QUE CONSTITUYE TAMBIEN UN TITULO PARA OBTENER UNA COMPENSACIÓN EN EL MOMENTO DE LA FINALIZACIÓN DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL DE SEPARACION DE BIENES.-

V.-  LA EXISTENCIA DE UN INCREMENTO PATRIMONIAL EN EL CONYUGE DEUDOR NO ES REQUISITO NECESARIO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC.- EL HECHO QUE UNO DE LOS CONYUGES HAYA DEDICADO TODOS SUS INGRESOS AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES NO LE EXIME DE PAGAR LA COMPENSACION EX ART. 1438 DEL CC, SIN PERJUICIO QUE DICHA CIRCUNSTANCIA PUDIERA TENER INCIDENCIA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTIA.- LA TESIS DE LA DESIGUAlDAD PEYORATIVA.(SSTS 534/2011  de 14 de julio y 16/2014 de 31 de enero)

VI.- EL TRABAJO PARA LA CASA HA DE SER EXCLUSIVO AUNQUE NO EXCLUYENTE Y NO CABE EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN CUANDO UNO DE LOS CONYUGES COMPATIBILIZA LA REALIZACION DE LAS TAREAS DOMESTICAS CON UN TRABAJO FUERA DEL HOGAR, BIEN A TIEMPO PARCIAL O JORNADA COMPLETA.- LA COLABORACION OCASIONAL DEL OTRO CONYUGE A LAS TAREAS DOMESTICAS O LA AYUDA DE TERCERAS PERSONAS –EMPLEADAS DEL HOGAR- NO AFECTA AL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN, SIN PERJUICIO QUE TALES CIRCUNSTANCIAS PUEDAN SER TENIDAS EN CUENTA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTÍA O IMPORTE DE LA MISMA(SSTS Pleno 135/2015 de 26 de marzo, Pleno 136/2015 de 14 de abril, 614/2015 de 25 de noviembre y 136/2017 de 28 de febrero).-

VII.- EN NINGUN CASO EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL EXIGE QUE PARA SER MERECERDOR DE LA COMPENSACION HAYA EXISTIDO UNA IMPOSIBLIDAD PROBADA Y MANIFIESTA, PARA PODER TRABAJAR FUERA DE LA CASA POR PARTE DEL CONYUGE QUE SOLICITA LA COMPENSACION(STS 185/2017 de 14 de marzo).-

VIII.- LA ADAPTACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.- LA COLABORACION POR CUENTA PROPIA (-FALSO AUTONOMO-) DE UN CÓNYUGE EN ACTIVIDADES PROFESIONALES O NEGOCIOS FAMILIARES DEL OTRO,  EN CONDICIONES LABORALES PRECARIAS, PUEDE CONSIDERARSE COMO TRABAJO PARA LA CASA QUE DA DERECHO A UNA COMPENSACION, DADO QUE CON DICHO TRABAJO SE ATIENDE PRINCIPALMENTE AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO DE FORMA SIMILIAR AL TRABAJO EN EL HOGAR (STS Pleno 252/2017 26 de abril).- EN ESTE SUPUESTO, DEBE PROBARSE LA MAYOR DEDICACIÓN DEL CÓNYUGE BENEFICARIO A LAS FAENAS DOMESTICAS y QUE COMPATIBILIZA CON ESE TRABAJO EN ACTIVIDADES PROFESIONALES O NEGOCIOS FAMILIARES DEL OTRO RETRIBUIDO DE FORMA PRECARIA O INSUFICIENTE (STS497/2020 de 29 de septiembre)

IX.- ANALISIS PARTICULAR SOBRE LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR EL TRABAJO PARA LA CASA REALIZADO DURANTE UN DETERMINADO PERIODO DE TIEMPO DE VIGENCIA DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.-

X.- ¿CUAL ES EL PROCEDIMIENTO MÁS ADECUADO PARA RECLAMAR LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL?.- COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA CON EL RECONOCIMIENTO DE UNA COMPENSACIÓN POR TRABAJO PARA LA CASA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC(SSTS 678/2015 de 11 de diciembre y 94/2018 de 20 de febrero).-

XI.- EL PROBLEMA DE CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA QUE DETERMINA EL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL A LA FECHA DE FINALIZACIÓN DEL RÉGIMEN ECONOMICO DE SEPARACION DE BIENES.- PAUTAS O FACTORES A TENER EN CUENTA(SSTS 300/2016 de 5 de mayo y 658/2019 de 11 de diciembre).- XII.- CONCLUSIONES FINALES.- XIV.- ENLACES DE LAS RESOLUCIONES CITADAS.-

I.- INTRODUCCION: EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL.-

A través del presente trabajo se analiza la doctrina jurisprudencial existente en torno a una figura como lo es la compensación prevista en el artículo 1438 del Código civil  parael régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Dispone el artículo 1438 del Código civil:

«Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.»

El precepto fue introducido en nuestro ordenamiento a partir de la reforma operada por la Ley 11/1981,de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.

Dicha norma jurídica se encuadra dentro de la regulación que nuestro Código civil dedica al llamado régimen económico matrimonial de separación de bienes lo que hace que, como cuestión previa, tengamos que preguntarnos cuando existe entre los cónyuges separación de bienes.

En este sentido, tenemos que remitirnos necesariamente a lo que dispone el artículo 1435 del Código civil:

«Existirá entre los cónyuges separación de bienes.

1.° Cuando así lo hubiesen convenido.

2.° Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

3.° Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.»

                Habrá que decir que, en nuestro Derecho común, cuando los cónyuges contraen matrimonio, el régimen económico que rigeentre los esposos, en defecto de acuerdo, es el que se corresponde con el de la sociedad legal de gananciales.

El artículo 1438 del Código civil, aplicable por tanto a aquellos supuestos en los que exista separación de bienes entre los cónyuges, como nos enseña la Jurisprudencia,contiene en realidad tres reglas coordinadas que hay que tener en cuenta de forma conjunta:

                1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

                2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del artículo 32 de la Constitución Española.

                3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

II.- REGLA PRIMERA. LA OBLIGACION DE AMBOS CONYUGES DE CONTRIBUIR AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.- LA SEPARACION DE BIENES NO EXIME A NINGUNO DE LOS CONYUGES DEL DEBER DE CONTRIBUIR.- ¿QUE SON LAS CARGAS DEL MATRIMONIO? (SSTS564/2006 de 31 de mayo y72/2014  de 17 de febrero).-

                La primera regla, lo que nos indica, es que a pesar de pactar los cónyuges la separación de bienes (es decir, siguiendo el artículo 1437 del CC, que durante el matrimonio las ganancias de uno y otro las hacen propias, así como también lo son las deudas que contraigan y los bienes que adquieran por cualquier título durante su vigencia) existenunas cargas del matrimonio que, en todo caso, deben de satisfacerse ineludiblemente por los esposos.

Respecto a dichas cargas del matrimonio, salvo pacto en contrario, la regla que rige es la del levantamiento de las mismas conforme al criterio de la proporcionalidad económica. Es decir, que los esposos deberán contribuir a las mismas de forma proporcional a sus respectivos ingresos o recursos económicos.

                Sobre la obligación de atención de las cargas del matrimonio, sea cual fuere el régimen económico del matrimonio, el artículo 1318 del Código civil, con dicho carácter, establece también que «los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio»

                Ahora bien:¿Qué son las cargas del matrimonio?

                En la Sentencia núm. 564/2006 de 31 de mayo del 2006 (Ponente: Sr. Salas Carceller)se ofrece una noción de cargas del matrimonio que debe identificarse con «la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar». En este caso, no se consideró que fueran cargas del matrimonio una serie de gastos,impuestos y créditos sobre tres viviendas que ambos cónyuges habían adquirido en copropiedad durante el matrimonio regido por la separación de bienes. Nuestro Alto Tribunalavaló la decisión establecida en la sentencia recurrida que entendía que tales gastos eran comunes y que, por lo tanto, al margen que se hubieran generado o no durante la vigencia del régimen económico de separación de bienes,  debían satisfacerse, no proporcionalmente a los recursos económicos de cada cónyuge, sino conforme a las normas que regían la comunidad de bienes, y en concreto el artículo 393 del Código Civil, que establece que el concurso delos partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales. Se expresaba, igualmente, «que no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial fue el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio comúnfamiliar.». Dicho lo anterior, debo aclararque cuando el régimen económico es el de separación de bienes, no existiendo la posibilidad de creación de un patrimonio común familiar, como sí ocurre por ejemplo en el caso de la sociedad de gananciales, las únicas cargas del matrimonio que se pueden considerar como tales son las propias del sostenimiento de la familia. Ello no quiere decirque cuando el régimen sea el de gananciales puedan considerarse que «todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar» sean «cargas del matrimonio»dado que, para la sociedad legal de gananciales,solo reúnen tal naturaleza las establecidas en el apartado 1º del artículo 1362 del Código Civil, es decir, los gastos que se originen a causa«delsostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia».

En este último sentido, la Sentencia núm. 72/2014 de 17 de febrero del 2014 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas)nos indica, tras reflejar una constante doctrina jurisprudencial que interpreta el concepto a los efectos establecidos en el artículo 90.1 d) y 91 del Código civil y para excluir de dicho concepto de carga matrimonial al pago de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, que«la descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil, mencionando los gastos relativosal sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsiónacomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos»

Pues bien, sobre tales cargas, la primera regla que dicta el artículo 1438 del  Código civil lo que nos indica es que cuando el régimen sea el de la separación de bienes, no obstante y como ocurre sea cual sea el régimen económico al que esté adscrito el matrimonio (artículo 1318 CC), existen unos gastos o cargas del matrimonio a los que los cónyuges están obligados a contribuir, como lo son, todos los relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos (artículo 1362.1º CC).

III.- REGLA SEGUNDA.- PUEDE CONTRIBUIRSE CON EL TRABAJO DOMESTICO.-

                La norma dicta que dicha contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, en defecto de acuerdo y habida cuenta la inexistencia en este régimen económico de un patrimonio familiar común, debe hacerse por los cónyuges en proporción a sus respectivos recursos económicos.

Importante resulta matizar que dicha contribución no tiene que ser necesariamente económica dado que se permite a los cónyuges realizarla mediante el trabajo doméstico, es decir, en especie.  Se permite que en caso de no contar con recursos económicos se contribuya al levantamiento de las cargas familiares de esta forma y, recábese, igualmente, que permitir no es, ni mucho menos, sinónimo de obligación. No obstante, dicha obligación personalísima, también conviene matizarlo, sí que se encuentra regulada legalmente para el matrimonio (tras la reforma de la Ley 15/2005 de 8 de julio), y ello lo es, a tenor de la nueva redacción ofrecidadel artículo 68 del Código civil en la que, en cuanto a los deberes conyugales inherentes al matrimonio, al margen que «los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente», se añade que «Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.»

Creo que todos coincidiremos que a ningún cónyuge se le puede obligar a la realización personal de las tareas propias del hogar si no quiere compartir las mismascon el otro y que, según la norma de la proporcionalidad propia de este régimen económico matrimonial, si únicamente uno de los cónyuges ostenta ingresos económicos sobre el mismo pesará, también exclusivamente, la obligación económica de satisfacer las cargas familiares. Así pues,  como nos dicta la Jurisprudencia, «no es necesario que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del artículo 32 de la Constitución Española.»

IV.- REGLA TERCERA.- EL TRABAJO PARA LA CASA NO ES SOLO UNA FORMA DE CONTRIBUCION, SINO QUE CONSTITUYE TAMBIEN UN TITULO PARA OBTENER UNA COMPENSACIÓN EN EL MOMENTO DE LA FINALIZACIÓN DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL DE SEPARACION DE BIENES.-

                La tercera regla, que es la que verdaderamentenos interesa, lo que establece es que el trabajo para la casa no es solo una forma permitida de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio es que, con independenciade ello, de forma y manera objetiva, «constituye también un título para obtener una compensación económica en el momento de la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes.»

                La compensación por el trabajo realizado para la casa por uno de los cónyuges («de forma exclusiva, aunque no excluyente», como después veremos), se encuentra anudada al hecho que, en el régimen de separación de bienes,  el cónyuge que se dedica con exclusividad a las tareas domésticas «sacrifica su capacidad laboral o profesional, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro», a diferencia de lo que ocurre en el régimen de gananciales o en el de participación,  y es por ello por lo que al finalizar tal régimen económico y como una norma especial de liquidación del mismo, los cónyuges, en defecto acuerdo, pueden acudir al Juez para que determine y fije dicha compensaciónpor el trabajo realizado para la casa realizado en exclusividad y durante la vigencia del mismo; o dicho de otra forma, valore el trabajo para la casa realizadoa modo de compensación económica final.

De esta forma, es decir, mediante esta norma de liquidación que impone reembolsar el valor del trabajo para el hogar al finalizar el régimen matrimonial, se viene a mitigar, sin mayores condicionantes, la propia desconsideración que el régimen económico matrimonial de separación de bienes supone el hecho mismo de dedicarse alguno de los cónyuges únicamente a las tareas domésticas sin haber realizado ninguna suerte de actividad remunerada. Recábese que la concurrencia del dato objetivo (dedicación exclusiva a la familia)  ya implica o lleva implícita una pérdida de expectativas profesionales-laborales y la imposibilidad de generar recursos propios durante ese tiempo.

                V.-  LA EXISTENCIA DE UN INCREMENTO PATRIMONIAL EN EL CONYUGE DEUDORNO ES REQUISITO NECESARIO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC.- EL HECHO QUE UNO DE LOS CONYUGES HAYA DEDICADO TODOS SUS INGRESOS ECONÓMICOS AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES NO LE EXIME DE PAGAR LA COMPENSACION EX ART. 1438 DEL CC, SIN PERJUICIO QUE DICHA CIRCUNSTANCIA PUDIERA TENER INCIDENCIA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTIA DE LA  MISMA.- LA TESIS DE LA DESIGUALDAD PEYORATIVA (SSTS534/2011  de 14 de julio y 16/2014 de 31 de enero)

                Una cuestión que ha sido sumamentepolémica en relación a esta figura es la relativa a si resultaba o no necesario para obtener la compensación del artículo 1438 del Código civil que se hubiere producido un incremento patrimonial en el cónyuge deudor a consecuencia del trabajo para la casa realizado por el cónyuge acreedor. Respecto a este interesante extremoexistía doctrina contradictoria en nuestra jurisprudencia menor, corroborándose al efecto dos líneas de resolución por nuestras respectivas Audiencias Provinciales: una objetiva, de modo que el derecho a la compensación surgiría únicamente cuando el cónyuge se dedica a las tareas del hogar, con fundamento en la pérdida de expectativas laborales o profesionales. Frente a la anterior tendencia, otra línea interpretativa entendía que, además, debía tenerse en cuenta el incremento o enriquecimiento en el patrimonio del esposo.

                La polémica quedó definitivamente zanjada a partir la Sentencianúm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 (Ponente: Sra. Roca Trias)que sentó doctrina jurisprudencial al respecto en el sentido de declarar que:

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuidouno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienesrequiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con eltrabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que sehaya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.»

                Decantándose  por la tesis objetiva, y además, sentando doctrina jurisprudencial al respecto, después de analizar acertadamente que dicha exigencia aparecía en el proyecto de la Ley 11/1981 de 13 de mayo y que fue retirada en el texto definitivo de la reforma del Código civil, se señala por el Alto Tribunalque los requisitos para la obtención de la compensación del artículo 1438 del Código Civil se circunscriben a dos:

                1º.- Que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes,

                2º.- Que se haya contribuido a las cargas del matrimonio SOLO con  el trabajo para la casa.

                El supuesto analizadoarranca de un proceso de divorcio en el que se le reconoció en primera instancia a la esposa una pensión compensatoria de 1000 euros mensuales, por plazo de cinco años, para quepudiera ponerse al día y conseguir un empleo; y además, una compensación del artículo 1438 del CC en la suma de 108.000 euros. Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Madrid, estimó parcialmente el recurso, acortando a tres años el plazo de devengo de la pensión compensatoria  y dejando sin efecto la compensación del artículo 1438 del Código civil reconocida en la primera instanciasobre la base de no haberse probado un incremento patrimonial injustamente adquirido por razón de la dedicación de la esposa a las cargas de atención y cuidado de la familia dado que el patrimonio que ostentaba el marido ya lo tenía antes de haber contraído matrimonio. El matrimonio fue contraído, bajo el régimen de separación de bienes, y del mismo fue fruto una hija -menor de edad a la fecha del divorcio  y nacida a los tres años de la celebración del matrimonio- quedando acreditado que la esposa, a pesar de ser Licenciada en Derecho, nunca llegó a ejercer la profesión, ni llevó a cabo  ningún tipo de actividad económica remunerada durante el matrimonio. Se dedicó por entero y en exclusiva al trabajo del hogar y al cuidado de la única hija del matrimonio, y ello, durante los quince años que duró la convivencia. El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación, fijando expresamente la doctrina jurisprudencial arriba señalada, es decir, decantándose por la tesis objetiva, y confirmando de este modo la resolución de primera instancia en la que se reconocía a la esposa  la compensación. La cantidad que se atribuyó en primera instancia fueron 108.000€uros, «que resulta de multiplicar 600€, que costaría una empleada del hogar al mes, por doce meses, y multiplicado por los 15 años de duración del matrimonio».

Nuestro Tribunal Supremo, a la hora de entrar a examinar cuál es la forma de determinar la cuantía de la compensación, admite que no existiendo un acuerdo entre los cónyuges sobre los criterios o parámetros a utilizar, nuestro Código civil no ofrece ningún tipo de orientación al Juez. No obstante, es importante resaltar que se avala la solución del Juzgado de Primera Instancia de determinarla “en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar un servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar”. Afirma nuestro Tribunal Supremo, respecto de esta forma de calcular la compensación económica, que «esta es una de las opciones y nada obsta al Juez que la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia»

Dicha doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en resoluciones posteriores de nuestro Tribunal Supremo.

                Conviene ahora traer a colación la Sentencia núm. 16/2014 de 31 de Enero del 2014  (Ponente: Sr. Seijas Quintana)en la que, al margen de reiterarse la anterior doctrina que excluye, como hemos visto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento o beneficio patrimonial en el otro cónyuge a consecuencia del trabajo para la casa, indicándose los requisitos necesarios y de naturaleza objetiva para obtener el reconocimiento judicial a la compensación económica, se resuelve otro interesante problema, vinculado estrechamente al anterior, aunque en realidad, estamos ante una misma problemática enfocada de distinta forma:

¿Qué ocurre si uno de los esposos, es decir, el llamado a compensar económicamente, aplica la totalidad de sus ingresos económicos a la satisfacción de dichas cargas familiares?

¿Existe, en este supuesto, derecho a compensación?

En este caso, en primera instancia, se había reconocido a la esposa una pensión compensatoria de 300 € mensuales por plazo de 15 años, así como una compensación por el trabajo realizado para el hogarpor importe de 21.097 €. 

El esposo recurrió en apelación el pronunciamiento relativo a la compensación del artículo 1438 del Código civil sobre la base de no haber experimentado ningún incremento patrimonial ni disponer de un beneficio patrimonial privativo al haber dedicado todos sus ingresos a subvenir las necesidades de la familia, incluso al levantamiento de las cargas económicas que pesaban sobre los bienes de la esposa. También recurrió el extremo relativo a la pensión compensatoria.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, estimó parcialmente el recurso de apelación del esposo, rebajó el plazo de la pensión compensatoria a seis años, dejando sin efecto la compensación del artículo 1438 CC.

En relación a la decisión de dejar sin efecto la compensación, tras reconocerse por la Audiencia Provincial que los argumentos esgrimidos por el esposo en su recurso de apelación eran dudosos de acoger a tenor de la doctrina jurisprudencial sentada a partir dela Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011, no obstante ello, se esgrime por la sala vallisoletanauna doctrina que tiende a exigir para haber lugar al reconocimiento de la compensación  la prueba de una desigualdad entre lo aportado por uno y otro cónyuge al levantamiento de las cargas familiares que se vino a calificar de «peyorativa», es decir, despectiva, ofensiva, insultante, muy significativa y que evidencie la existencia de una manifiesta desproporción.

Argumentaba la sala vallisoletana, en torno a esa desigualdad peyorativa, textualmente lo siguiente:

“Que uno de los cónyuges contribuya al levantamiento de dichas cargas mediante la aportación de los ingresos derivados de su trabajo y el otro con el trabajo en especie que supone la dedicación a la casa no es más que una manifestación del reparto de roles previamente acordado entre los cónyuges respecto al cumplimiento de sus responsabilidades domésticas que cada uno cubre de acuerdo a sus capacidades para aportar o generar recursos para la unión familiar. Supone pues la compensación una recompensa para quién ha contribuido más o lo ha hecho a costa de la pérdida de expectativas personales, económicas o profesionales respecto de quien ha contribuido menos y la contribución del otro le ha supuesto una mejora de su formación, proyección y desarrollo profesional. Son mayoritarias las corrientes tanto doctrinales como judiciales que argumentan que para que proceda la compensación es preciso que la aportación con trabajo doméstico al levantamiento de las cargas del matrimonio sea sustancial con tal fin, permitiendo al otro cónyuge una mayor libertad para su promoción profesional y, por ende, económica, al verse liberado de todas, o de la mayor parte, de las labores de dedicación a la familia y tareas del hogar en general. Y que se produzca un quebranto, para el que trabaja en el seno del hogar, de sus expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del matrimonio con la correlativa mejora de la formación, proyección y desarrollo profesional del otro cónyuge. Por ello, el presupuesto necesario para el reconocimiento de la compensación se centra en la prueba al respecto de la desigualdad peyorativa antes indicada, en lo que se refiere a un especial desempeño en los trabajos domésticos, y una significativa labor asistencial a favor de toda la familia, con relevación de funciones, en este ámbito, para el otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio personal y material del primero, con quebranto para este de las expectativas antedichas durante la vigencia del matrimonio y del régimen de separación, siendo necesario significar, en una interpretación armónica y lógica del precepto estudiado, que el trabajo en el hogar familiar se computará, a los fines pretendidos, cuando uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se revela desproporcionado en relación a la aportación del otro cónyuge al momento de la extinción del régimen de separación. En suma, si dicho trabajo doméstico y asistencial no ha constituido una sobre aportación al sostenimiento de las cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico previsto en el precepto antes mencionado. Entiende la Sala que el precepto exige que haya una dedicación directa, exclusiva y excluyente a favor del vínculo familiar que deberá ser cumplidamente acreditada sin que pueda servir para dar por demostrado el hecho base de la reclamación que no haya desempeñado actividad laboral alguna fuera del hogar pues tal circunstancia no equivale a que pueda presumirse su expresa y exclusiva dedicación a la familia sin poderse dedicar a otras actividades profesionales. Deberá acreditarse este hecho suficientemente según las circunstancias personales y profesionales concurrentes en ambos litigantes.

El requisito para tener derecho a la compensación característica del régimen de separación de bienes es que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que el aportado por el otro cónyuge, que de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo para dedicarse a su actividad profesional o negocial al tener cubiertas todas sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte. Pero si la dedicación de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio ha sido similar o pareja, como se trata de una indemnización compensatoria del desequilibrio basado en el trabajo dedicado al hogar familiar, al no haber tal desequilibrio en la actividad desarrollada por cada uno en el hogar desaparecería el fundamento de la compensación porque no habría nada que compensar.

En definitiva, la compensación que establece el art. 1438 requiere que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de los cónyuges sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, como determina el artículo 1437 del Código Civil, al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título». En consecuencia no puede estimarse que ha trabajado sustancialmente más o de manera más relevante el cónyuge que contribuye con su trabajo en el hogar que el otro cónyuge cuando los ingresos de este, que ha trabajado fuera del hogar, se han dedicado en su totalidad al levantamiento de las cargas familiares lo que hay que entender ha acontecido en el caso examinado pues, con el sueldo o ingresos no muy elevados que ha quedado acreditado que percibía el recurrente por su profesión de policía, habrá que deducir lógicamente que tales ingresos no pueden haber tenido otro destino que su inversión en el levantamiento de las cargas familiares al tratarse de una familia integrada por cuatro personas y en la que los hijos han estado estudiando y en la actualidad siguen cursando estudios superiores […]”

La particular tesis establecida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid en la Sentencia de fecha 7 de noviembre del 2011 (Ponente. Sr. Salinero Roman) parte de la base, evidentemente errada como después se verá, que para reconocer el derecho a la compensación ex artículo 1438 del Código civil  hacen falta más requisitos de los que de una forma clara y objetiva estableció nuestro Tribunal Supremo en la doctrina jurisprudencial fijada al efecto.

La norma jurídica, que es una norma de liquidación, reconoce el derecho a una compensación económica a fijar a la finalización del régimen económico matrimonial de separación de bienes y los requisitos establecidos son dos –no otros distintos- y se circunscriben, única y exclusivamente, a la existencia misma del régimen económico matrimonial que debe ir unido al hecho objetivo que durante su vigencia alguno de los cónyuges haya contribuido al levantamiento de las cargas familiares “solo” con el trabajo para la casa y el cuidado de los hijos.

La esposa recurrió en casación la anterior resolución en el entendimiento que la misma vulneraba el artículo 1438 del Código civil y la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en la STS núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 esgrimiendo también la existencia de jurisprudencia menor contradictoria. Entendía la esposa que se infringía la doctrina en la medida que la sentencia recurrida exigía  indirectamente que las remuneraciones del trabajo no fueran aportadas todas al matrimonio para que existiese compensación.

                Tal problemática, la resuelvede un modo definitivo nuestro Tribunal Supremoen la STS 16/2014 de 31 de enero antes citada en la que, tras reiterar la doctrina establecida en la STS núm. 534/2011  de 14 de julio, se concluía lo siguiente:

«la regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares por parte del otro cónyuge, lo que la sentencia denomina la inexistencia de “desigualdad peyorativa”, lo que supone denegar la pensión cuando el cien por cien del salario del otro cónyuge se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer  lo que la doctrina jurisprudencial establecida niega expresamente como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente del trabajo para la casa llevado a cabo por el otro cónyuge. Basta, por lo tanto, con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta-se puntualiza por el Alto Tribunal-, será determinar su cuantía o importe».

Resumiendo, nuestro Tribunal Supremo considera que es indiferente a los efectos del reconocimiento de la compensación el hecho que el cónyuge deudor haya aplicado todos sus ingresos económicos a la satisfacción de las cargas familiares  durante la vigencia del régimen de separación de bienes.  No obstante, se reconoce por el Alto Tribunal que el hecho de haber aplicado todos los recursos económicos al levantamiento de las cargas familiares pudiera tener trascendencia a la hora de determinar el importe o la cuantía de la compensación, problema éste, al que después me referiré.

                Ahora bien, el Tribunal Supremo, tras otorgar la razón a la esposa en ese extremo y rechazar abiertamente la tesis de la «desigualdad peyorativa» sustentada por la Audiencia Provincial de Valladolid, sin embargo, no estimó en este caso la casación formulada por la esposa puesto que en la sentencia, que adolecía de una clara declaración de hechos probados se habían utilizado otro tipo de criterios para denegar la compensación, distintos por tanto del corregido por oponerse a la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 antes referida.

Y así se expone que:

                «Pero no es este el criterio único de la sentencia. Aunque la sentencia no contenga, como hubiera sido deseable, una clara declaración de hechos probados, lo que sí niega, y esto no ha quedado contradicho, es que «en ningún caso consta en este procedimiento debidamente acreditado que la esposa ahora apelante se hubiera encargado de un modo exclusivo y excluyente, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales. Falta por ello la prueba de una dedicación esencial o significativa a dichas tareas». A ello añade que ha habido una «anticipada compensación pecuniaria» a favor de la esposa, compensación que puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación».

                Es decir, por un motivo probatorio no subsanable en esta vía casacional -sin entablar previamente recurso extraordinario por infracción procesal que cuestione la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial- y por haber recibido la esposa del esposo algunas compensaciones pecuniarias que a juicio de la sala vallisoletana habrían saldado la hipotética deuda con la misma por dicho concepto, se desestima el recurso de casación.

                Tengo que decirque el Derecho catalán sí que establece ese condicionamiento que niega nuestra Jurisprudencia, al disponerse en el apartado 1 del art. 232.5 CCCat que “En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección”. (vid. arts. 232.5, 232.6 y 234.9 CCCat)

                VI.- EL TRABAJO PARA LA CASA HA DE  SER EXCLUSIVO AUNQUE NO EXCLUYENTE Y NO CABE EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN CUANDO UNO DE LOS CONYUGES COMPATIBILIZA LA REALIZACION DE LAS TAREAS DOMESTICAS CON UN TRABAJO FUERA DEL HOGAR, BIEN A TIEMPO PARCIAL O JORNADA COMPLETA.-LA COLABORACION OCASIONAL DEL OTRO CONYUGE A LAS TAREAS DOMESTICAS O LA AYUDA DE TERCERAS PERSONAS –EMPLEADAS DEL HOGAR- NO AFECTA AL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN, SIN PERJUICIO QUE TALES CIRCUNSTANCIAS PUEDAN SER TENIDAS EN CUENTA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTÍA O IMPORTE DE LA MISMA (SSTS Pleno 135/2015 de 26 de marzo, Pleno 136/2015 de 14 de abril, 614/2015 de 25 de noviembre y 136/2017 de 28 de febrero).-

                Estas son dos cuestiones  que han generado también dudas interpretativas.

                Disipa dichas dudas la Sentencia del Pleno núm. 135/2015 de 26 de marzo del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) dictada por el Tribunal Supremoen la que, al margen de reiterarse la doctrina yafijada en la STS 14/07/2011, se afronta las anteriores problemáticas, es decir, por un lado, si el trabajo para la casa ha de ser exclusivo para el reconocimiento del derecho a la compensación lo que impediría compatibilizarlo a tales efectos con un trabajo fuera del hogar; y por el otro, si dicha dedicación exclusiva requiere además que se preste en dicho régimen, es decir, de manera excluyente, lo que impediría el reconocimiento de la compensación en los casos en que el otro cónyuge hubiere colaborado también, aunque en menor medida o de una forma ocasional, a la realización de dichas tareas domésticas, y también lo excluiría, en el caso que el cónyuge beneficiario se viera ayudado en la realización de dichas labores domésticas por terceras personas(ej. contratando un servicio de dichas características)

                En este caso, en proceso de divorcio, el Juzgado de Primera Instancia concedió a la esposa una compensación del artículo 1438 CC por importe de 530.000 € y ello al margen de una pensión compensatoria de 1.500 € mensuales con una duración máxima hasta que se realizase el abono completo de la compensación reconocida.  Dicha resolución fue recurrida por el esposo y la Audiencia Provincial de La Rioja-Logroño limitó al plazo de siete años la pensión compensatoria y modificó la cuantía de la compensación del artículo 1438 CC a la suma de 371.000 €.

                Debemos partir que, en este caso, como refiere el Alto Tribunal:

«son hechos probados que fue la esposa la que esencialmente se ocupó de la casa familiar y de la atención de los hijos cuando eran pequeños, ayudada por una empleada, lo cual no fue óbice para que desarrollase una actividad laboral (apertura de una tienda de ropa de niños denominada tacatá) y que trabajara antes para la empresa del esposo Rioja Selección hasta que cerró, sin que se haya aclarado si tal empleo fue o no retribuido durante todo el tiempo que lo desempeñó, o solo durante parte de ese tiempo»

                El esposo recurre en casación en el entendimiento que la resolución de la Audiencia Provincial vulnera el artículo 1438 del CC porque se opone a la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011, y subsidiariamente, esgrime jurisprudencia menor contradictoria de las Audiencias Provinciales.

                El Tribunal Supremo estima el recurso, casa la sentencia de la Audiencia Provincial y deja sin efecto la compensación del artículo del artículo 1438 del Código civil  reconocida a favor la esposa.

                Refiere el Tribunal Supremo que el problema surge con la expresión “… SOLO con el trabajo realizado para la casa” que aparece en la doctrina establecida en la  Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 y en la forma de interpretar la misma.

Centrando el problema planteado,  la Audiencia Provincial de La Rioja –Logroño-, entendía que cabían dos formas de interpretar dicha doctrina:

«a) La literal (con abstracción de cuál fue el problema jurídico abordado por el Tribunal Supremo en esta sentencia y cuál fue en suma el objeto del análisis que realizó la referida resolución), entendiendo que la compensación del artículo 1438 del Código Civil únicamente se puede obtener cuando el cónyuge acreedor ha realizado SOLO (es decir, con exclusividad) trabajo para la casa pero no cuando se han desarrollado además otras actividades (por ejemplo, un trabajo fuera de casa).

b) La sistemática, esto es, teniendo en cuenta cuál fue el problema debatido que motivó la sentencia del Tribunal Supremo y sobre qué cuestión concreta es sobre la que la indicada sentencia sienta Jurisprudencia. De acuerdo con esta última interpretación, motivaba la Audiencia Provincial que puede entenderse que el problema que abordó la Sentencia del Tribunal Supremo fue exclusivamente el relacionado con si para tener derecho a la compensación del artículo 1438 del Código Civil, basta SOLO con que el cónyuge acreedor haya desarrollado su trabajo para la casa, o si además es necesario el incremento patrimonial del cónyuge deudor, resolviendo la Sentencia del Tribunal Supremo a favor de la primera de estas alternativas, esto es, que el artículo 1438 del Código Civil solo exige que se haya desarrollado trabajo para la casa. Por consiguiente, -se concluye- el Tribunal Supremo nunca habría entrado a analizar si para obtener estapuede tener derecho a esta indemnización si además ha desarrollado otras actividades económicas».

La Audiencia Provincial estima que esta última interpretación resulta más acorde con el contenido dela sentencia del Tribunal Supremo, esto es, la que considera que el trabajo para la casa realizadomayoritariamente por uno de los cónyuges le otorga derecho a obtener una compensación por el conceptoprevisto en el artículo 1438, aunque ese cónyuge también haya trabajado fuera de casa. Y ello, dice, «por elmotivo de que caso de no hacerlo así, se estaría dando pábulo a un enriquecimiento injustificado del cónyugeque no prestó ese trabajo doméstico o lo hizo en cuantía ínfima en proporción a su trabajo o actividad laboralextradomestica (ha de partirse de que hoy en día nadie se desentiende absolutamente de su familia ni de sucasa), actividad a la que pudo dedicar todo el tiempo que quiso debido a la salvaguarda que para él y para suestabilidad familiar otorgaba el hecho de que el otro cónyuge desarrollaba, supervisaba y dirigía la atencióndiaria de la familia, los hijos y la casa.

Entendía la Audiencia Provincial que la ratio del precepto no exige una contribución «exclusiva,excluyente y directa» sino que la desigualdad que se trata de corregir no sólo se da cuando el acreedor sededica exclusivamente al hogar, sino también cuando lo hace en mayor medida, de ahí que tengan derecho a lacompensación tanto los primeros como los que compatibilizan dicha actividad familiar con otra económica o laboral».

Se motiva, igualmente, que sin que sea óbice para ello que en esa tarea se auxilie de terceras personas a su servicio ya que, porun lado, «el hecho de que se disponga de servicio doméstico, implica la dirección de la economía doméstica, elcontrol del trabajo realizado por las empleadas de servicio doméstico y el pago de sus retribuciones, así como lalabor de supervisar y dar instrucciones a éstas sobre la forma de realizar los cometidos que se les encomiendan,y por otro, que la crianza y educación de los hijos así como el cuidado del hogar implica un gran esfuerzo ydedicación».

                Pues bien, el Tribunal Supremo, en la STS Pleno 135/2015 de 26 de marzo antes citada,  ACLARA la doctrina jurisprudencial establecida a partir de la Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 en los siguientes términos:

«Es cierto que el derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuestacontradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta  Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido laexigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro,exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, («solo con el trabajorealizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se haconstatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casano solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensaciónen el momento de la finalización del régimen – STS 14 de julio 2011 -.»

                Efectuadas las anteriores aclaraciones, se añade por nuestro Alto Tribunal lo siguiente:

«Es evidente que, con el paso del tiempo, el artículo 1438 ha dejado de tener el sentido que tuvo inicialmente,porque la sociedad ha cambiado a partir de un proceso de individualización y masiva incorporación de la mujeral mercado de trabajo y de un esfuerzo evidente en conciliar la vida familiar y laboral. Pero también lo es queno todos los ordenamientos jurídicos españoles admiten la compensación para el cónyuge que contribuyea las cargas del matrimonio con su trabajo en casa cuando la relación termina (Navarra, Aragón y Baleares)y que aquellos que establecen como régimen primario el de la sociedad de gananciales, que permite hacercomunes las ganancias, no impiden a marido y mujer convenir otro distinto, como el de separación de bienes,en el que existe absoluta separación patrimonial pero en el que es posible pactar con igualdad el reparto defunciones en el matrimonio y fijar en su vista los parámetros a utilizar para determinar la concreta cantidaddebida como compensación y la forma de pagarla por la dedicación a la casa y a los hijos de uno de ellos, loque no ocurre en aquellos otros sistemas en los que se impone como régimen primario el de separación debienes y en el que, salvo pacto, no es posible regular convencionalmente aspectos de este régimen, como elde la compensación, que se establece en función de una serie de circunstancias distintas de las que resultan del artículo 1438 CC, como es el caso del artículo 232.5 del Código Civil de Cataluña en el que se tiene encuenta el mayor trabajo de uno de los cónyuges para el caso («sustancialmente»), así como el incrementopatrimonial superior, o del artículo 12 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia en el que también secompensa el trabajo para la casa considerando como tal, no solo lo que constituye este trabajo específico,sino «la colaboración no retributiva o insuficientemente retribuida» que uno de los cónyuges preste al otro enel ejercicio de su actividad empresarial o profesional.»

                Respecto a este último inciso me parece muy lógico el razonamiento mantenido por nuestro Alto Tribunal, por un lado, es evidente que la sociedad española no es la del año 1981 y el sentido del precepto hay que adaptarlo a la realidad socialdonde la liberalización de la mujer y su acceso al mundo laboral es una realidad –aunque no plena- al igual que lo es la conciliación de esa vida laboral y familiar de ambos cónyuges sobre la base  del principio de corresponsabilidad parental; y por el otro, en el Derecho común,  el régimen económico que rige el matrimonio en defecto de acuerdo es el de la sociedad de gananciales y, por lo tanto, la separación de bienes, salvo supuestos especiales, hay que expresamente pactarla, razón de más, para dejar al buen criterio de los cónyuges la forma de repartirse las tareas domésticas y, dependiendo de ello,  fijar  los parámetros o criterios a utilizar para determinar la concreta cantidad debida como compensación y la forma de pagarla por la dedicación a la casa y a los hijos de cada uno de ellos.

                Esta doctrina jurisprudencial, y las aclaraciones a las que se han hecho referencia, vuelve a ser reiterada «literalmente»por nuestro Tribunal Supremo, en su otra Sentencia Pleno núm. 136/2015 de 14 de abril del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)confirmando que, para reconocer el derecho a la compensación,  el trabajo para la casa ha de ser exclusivo no pudiendo compatibilizarse con otro trabajo fuera del hogar.

                Según expone el Alto Tribunal, se partía de los siguientes hechos probados:

«En el caso, son hechos probados de la sentencia que la esposa desde que pactara con su esposo el régimen de separación de bienes a través de capitulaciones vino desarrollando un trabajo en alguna de las empresas de la que era administrador el esposo, y que por este trabajo fuera del hogar percibía una retribución que oscilaba sobre los 800 euros, lo que es incompatible con el derecho a obtener la compensación económica que establece el artículo 1438 del CC .»

                Sobre la anterior base fáctica y aplicando la doctrina jurisprudencial  expuesta, el Tribunal Supremo casó y anuló la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que, no teniendo en cuenta el trabajo realizado fuera del hogar por parte de la esposa, reconocía a la misma una compensación económica si bien rebajando su importe de 20.000 € sobre la base que “no había que olvidar que por su trabajo fuera del hogar percibía una retribución que oscilaba sobre los 800 euros, y que en el cuidado de la casa era ayudada algunos días por terceras personas».

                Vuelve el Tribunal Supremo a afrontar estas cuestiones,reiterando la doctrina  expuesta,en su Sentencia núm. 614/2015 de 25 de noviembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana). En este caso la compensación del artículo 1438 del Código Civil fue denegada en ambas instancias previas y, el Tribunal Supremo, casa y anula la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Madrid reconociendo el derecho de la esposa a la misma y, asumiendo la instancia, la cuantifica en la suma de 250.000 euros.

                Según expone el Alto Tribunal, centrando el supuesto de hecho y las razones de la denegación de la compensación económica del artículo 1438 del CC:

«La esposa formula recurso de casación contra la sentencia que le niega lacompensación del artículo 1438 del Código Civil, por importe de 733.056 euros, que había demandado de su esposo, con el que había contraído matrimonio en fecha 22 de julio de 1998, bajo el régimen de separaciónde bienes; matrimonio del que tuvieron dos hijos y que se disolvió por divorcio mediante sentencia de 5 demayo de 2010.

Se le niega la compensación porque según la sentencia de la Audiencia Provincial resulta acreditado,por remisión a la sentencia del Juzgado, y de una forma absolutamente confusa, que la decisión de nodesempeñar un trabajo fuera del domicilio es anterior al matrimonio, que ha vivido en un chalet de lujo enuna zona exclusiva con servicio doméstico y que la esposa contaba con un gran patrimonio, como su esposo(«contaban con un importante patrimonio»).

[…] En el caso, dice la sentencia, que «por el juzgado se ha hecho una valoración en generalde lo que constituye la realidad del contenido del artículo», es decir, participa de la afirmación de que «no haquedado acreditada la concurrencia de las circunstancias y requisitos exigidos para acordar la compensaciónindemnizatoria reclamada en la demanda», pero es evidente que esta falta de acreditación no viene referida altrabajo y a la dedicación de la esposa al matrimonio, sino a las circunstancias económicas en las que convivióel matrimonio hasta la ruptura de sus relaciones, especialmente referidas al importante patrimonio del quedisfrutaba («matrimonio adinerado», que vivía en un chalet de lujo, en una zona exclusiva, con chofer y serviciodoméstico), pero sin negar que la esposa, con un «innumerable patrimonio«, se dedicara al cuidado de la casay de los dos hijos, aun estando en condiciones de desarrollar su faceta laboral o profesional, contando conayuda externa, con exención de estas labores al esposo. […]»

                El Tribunal Supremo anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, en el entendimiento que dicha decisión vulnera el artículo 1438 del CC y la doctrina jurisprudencial anteriormente comentada, sobre la siguiente motivación:

«Lo cierto es que la norma no discrimina entre el mayoro menor patrimonio de los cónyuges y es evidente que, aplicando la doctrina de esta Sala al caso controvertido,resulta que la esposa que solicita la compensación se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogardurante la vigencia del matrimonio, haciéndolo el marido fuera de la casa, bien es cierto que con la ayudainestimable del servicio doméstico e incluso de un chofer pues a la postre sobre ella recaía, como se dice en elrecurso, la «dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor por la prole, que difícilmente formanparte de las tareas domésticas realizadas por el servicio doméstico». Esta Sala ha recordado que la dedicacióndebe ser exclusiva, lo que aquí se acredita, pero no excluyente, «pues la dedicación se mantiene al margende que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado laconcurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento», como ocurre en este caso.»

                Cobra también interés esta sentencia en la medida que al estimarse el recurso de casación y asumir la instancia, el Tribunal Supremo hubo de motivar su decisión de reconocer, en el presente caso, una elevada compensación por importe de 250.000 euros.

                La cuantía de la compensación se motivó de la forma siguiente:

«La forma de determinar la cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En lasentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o seaa lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar parafijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como seríadeseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual elCódigo no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marcodel régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unasrazonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto seniega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económicopara el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obstaa que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuentaque uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresospropios ni participar en los del otro.

Vinculado al trabajo para la casa de la esposa, se utiliza por la recurrente un segundo criterioproporcional consistente en el beneficio obtenido por el marido por la realización de su trabajo o actividadesempresariales o profesionales, reclamando en su vista una compensación del 5% del valor del patrimonioadquirido por el marido, por medio de sus empresas, constante matrimonio, o lo que es igual una compensaciónde 733.056 euros por los 3.984 días de convivencia a razón de 184 euros por día.

A esta pretensión opuso el demandado su «absoluta insolvencia» como consecuencia de la situación concursalo preconcursal en la que se encuentran todas las sociedades a que se refiere la demanda y el hecho de queno existe desigualdad matrimonial que resulte de la falta o insuficiencia de retribución de quien trabaja en elhogar pues ni la demandante ha realizado trabajo doméstico, dado que contaba con personal al efecto pagadopor él, que se ocupaba de atender las tareas domésticas y el cuidado y atención de los hijos, lo que permitía ala esposa cuidarse de su patrimonio, ni tampoco el devenir del matrimonio, respecto del régimen económicomatrimonial de separación de bienes, ha supuesto para la actora una desigualdad patrimonial.

Como se ha expuesto, nada dice la norma sobre cómo debe hacerse esta compensación económica por lo que deberá el Juez valorar todas estas circunstancias y procurar hacerlo de una forma ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial teniendo en cuenta dos cosas: primera que no es necesario para obtenerla que se haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro, y, segunda, que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma; circunstancias todas ellas que permiten concretar la compensación en la cifra de doscientos cincuenta mil euros, atendiendo a los años de convivencia y al apoyo que la esposa ha tenido de terceras personas en la realización de tales menesteres, sin que la situación patrimonial que pretende hacer valer el esposo sea óbice para ello. El esposo refiere a una situación concursal o preconcursalen que se encuentran sus sociedades, pero lo cierto es que no consta que esta situación de insolvencia, que haafectado a sus sociedades, haya también afectado de forma sustancial a su importante patrimonio personal,ni a la capacidad para generar nuevos negocios en la actualidad. »

                Por último, cabe citar el caso de la Sentencia núm. 136/2017 de 28 de febrero del 2017 (Ponente. Sr. Seijas Quintana)en el que nuestro Alto Tribunal casó y anuló la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Murcia en la que se reconocía en segunda instancia a la esposa una indemnización compensatoria del artículo 1438 del Código civil por importe de 25.000 euros, y ello, sin tener en cuenta que la esposa compatibilizaba el trabajo «para la casa» con un trabajo «por cuenta ajena» de administrativa realizado para una empresa familiar regentada por el esposo (Comercial Digital SL)y cuyo domicilio social se encontraba ubicado en la propia vivienda familiar.

                En este caso, la esposa solicitó -en proceso de divorcio- que le fuera reconocida una pensión compensatoria del artículo 97 del Código civil por importe de 600 euros mensuales, así como una compensación del artículo 1438 del Código civil por importe de 60.000 euros. De igual modo en dicho proceso instaba que se declarara la existencia de comunidad ordinaria por parte de los cónyuges sobre las participaciones titularidad formal del esposo en la mercantil Comercial Digital SL.

                El Juzgado de Primera Instancia declaro la disolución del vínculo matrimonial reconociendo a la esposa una indemnización del artículo 1438 del Código civil por importe de 45.000 euros y desestimando el resto de pretensiones. Recurrida tal resolución en apelación por ambos cónyuges, la Audiencia Provincial de Murcia confirmó la sentencia dictada en primera instancia con la única salvedad de rebajar la cuantía de la compensación a la suma de 25.000 euros.

Tal y como nos indica el Tribunal Supremo los razonamientos de la Audiencia Provincial eran los siguientes:

«La sentencia recurrida declara probada “la colaboración y dedicación de la esposa en la sociedad y actividad empresarial que desarrollaba el marido”. Obsérvese, añade, “que el domicilio social de dicha mercantil Comercial Digital SL se encontraba en la propia vivienda familiar, donde la esposa compaginaba esa labor de colaboración de tipo administrativa y contable de la referida sociedad, con el desempeño de las usuales tareas domésticas. Hemos de tener en cuenta además que el hecho de que la esposa desarrollara al mismo tiempo una determinada actividad laboral por cuenta ajena, no excluye la viabilidad de su derecho a la percepción de la compensación del artículo 1438 Código Civil. De un lado, porque ello no resulta incompatible con tal indemnización, y de otra parte porque ese trabajo por cuenta ajena estuvo vigente con anterioridad a que los cónyuges acordaran el actual régimen de separación de bienes”».

Dicha resolución fue recurrida en casación por el esposo en el entendimiento que la misma vulneraba el artículo 1438 del Código civil oponiéndose a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo  sobre esta figura jurídica (SSTS 14/07/2011, 31/01/2014 y 26/03/2016 –Pleno-).

                Nuestro Alto Tribunal estimó el recurso de casación sobre el siguiente razonamiento:

«La sentencia contradice la doctrina de esta sala puesto que la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizada un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando asimismo desde la ruptura matrimonial. Es más, la sentencia niega a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria de su esposo porque “la relación conyugal no le ha impedido el desempeño de ningún puesto de trabajo y tampoco la pérdida o merma de expectativas de tal naturaleza”, y porque consta acreditado igualmente que la esposa “desempeña actualmente una concreta actividad laboral, que goza de cualificación universitaria y que cuenta con 39 años de edad. Además la relación matrimonial ha sido de corta duración, 8 años, sin hijos y en el momento de la interposición de la demanda en el mes de enero de 2014, los cónyuges llevaban separados de hecho un año y medio”».

                VII.- EN NINGUN CASO EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL EXIGE QUE PARA SER MERECERDOR DE LA COMPENSACION HAYA EXISTIDO UNA IMPOSIBLIDAD PROBADA Y MANIFIESTA, PARA PODER TRABAJAR FUERA DE LA CASA POR PARTE DEL CONYUGE QUE SOLICITA LA COMPENSACION (STS 185/2017 de 14 de marzo).-

                Esta cuestión se afronta en la Sentencia núm. 185/2017 de 14 de marzo del 2017 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) en la que por parte del Alto Tribunal se vuelve a corregir a las Audiencias Provinciales sobre la forma de interpretar la doctrina jurisprudencial establecida en torno a la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil.

                En este caso, la esposa solicitaba de su esposo, en proceso de divorcio, una compensación del artículo 1438 del Código civil en la suma de 151.000 euros, todo ello,habida cuenta que se había casado bajo el régimen de separación de bienes y en razón delos veintiún años que estuvo dedicándose de forma exclusiva a la familia. En dicho proceso de divorcio también solicitaba una pensión compensatoria por importe de 1200 euros al mes.

Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial, a pesar de haberse probado la dedicación exclusiva de la esposa a las tareas del hogar, hecho que además no era discutido, denegaron la reclamación cursada por la esposa no siendo la motivación utilizada por la Audiencia Provincial de Málaga acorde con la doctrina jurisprudencial  que hasta ahora ha sido objeto de análisis.

En concreto, la motivación de la Audiencia Provincial, tal y comoresume nuestro Tribunal Supremo, fue la siguiente:

«No se discute que la esposa ha tenido plena y exclusiva dedicación al cuidado del marido y de los hijoshabidos del matrimonio, sin haber contado con una empleada de hogar. Lo que se cuestiona es el argumentode la sentencia que niega la compensación porque no ha quedado acreditado “que el patrimonio del maridodemandado y ahora apelado, se incrementase en los años de convivencia matrimonial debido a la dedicaciónpersonal que con su trabajo doméstico llevase a cabo la esposa, es decir, que el enriquecimiento que alega laactora recurrente, se haya producido, con un correlativo empobrecimiento de la esposa al dedicar su tiempoa las tareas del hogar y cuidado de los hijos, dedicación que en absoluto niega este Tribunal, pero que vamás allá de lo que en cualquier otra relación matrimonial se lleva a cabo por uno de los esposos. Digna deconsideración pero sin que tenga el alcance y eficacia que la esposa pretende”.

La sentencia, por otra parte, “no entiende” que la esposa “dejase su trabajo como patronista de moda infantil,como imposición del esposo al contraer matrimonio, y en cualquier caso, si bien cabría comprender que losaños que transcurrieron desde que nacieron los hijos, hasta que los mismos adquirieron cierta autonomíapersonal (entre los 11 y 12 años) que la esposa no trabajase para dedicarse al cuidado de los hijos, loque no llega a explicase la Sala es que desde que los niños llegaron a ese nivel de cierta autonomía al que noshemos referido, entorno a los doce años, hasta que pidió el divorcio que nos ocupa, la esposa no desplegaseactuación alguna dirigida a continuar su actividad profesional, lo que tampoco consta haya sido intentadodurante la tramitación del procedimiento”».

Centradas las razones esgrimidas por la Audiencia Provincial para denegar la compensación económica interesada por la esposa en los términos antes expuestos, nuestro Alto Tribunal estimó el recurso de casación formulado, habida cuenta la vulneración del artículo 1438 del Código civil a la luz de la interpretación que se hace del mismo por la doctrina jurisprudencialcomentada (SSTS 14/07/2011, 31/01/2014, 26/03/2015, 13/04/2015 y 25/11/2015) y, todo ello, conforme a la siguiente motivación:

«La sentencia contradice la doctrina de esta sala. En primer lugar, porque toma como argumento para negar la compensación el que expresamente excluye reiterada jurisprudencia de esta sala, como es el de «la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico». En segundo lugar, porque ha habido una dedicación exclusiva de la esposa al trabajo para la casa, computable como contribución a las cargas. En tercer lugar, porque en ningún caso el artículo 1438 exige que para ser merecedor de la compensación haya existido una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación. Lo cierto es que esta situación se ha producido, y lo que sostiene la sentencia sobre la crianza de los hijos y su cuidado en función de la edad es simplemente especulativo. Es lo que es y lo que ha sido en esta relación de matrimonio mantenida hasta el divorcio. »

                En definitiva, nuestro Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, considera intrascendente a los efectos del reconocimiento de la compensación del artículo 1438 del Código civil el que el patrimonio del marido se haya incrementado o no a consecuencia del trabajo para la casa realizado por la esposa, ratificándose que lo importante es el dato objetivo de haberse dedicado en exclusiva a tales labores durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes; siendo además, también intrascendente, y es aquí donde radica el interés de la presente resolución, habida cuenta los razonamientos de la Audiencia Provincial de Málaga que se acercaban a la tesis de la desigualdad peyorativa antes comentada, el que la esposa hubiera tenido o no posibilidad u oportunidad de retomar su trabajo o profesión.

                En cuanto a la cuantificación de la compensación económica, esta vez, el Tribunal Supremo, aun asumiendo la instancia, remite las actuaciones a la Audiencia Provincial para que en ejecución de sentencia la determine.

Y así se expone:

«En virtud de lo expuesto, se asume la instancia, pues se dejan sin efecto las sentencias del juzgadoy de la Audiencia en este único aspecto y, como consecuencia, se declara el derecho de la esposa a recibirde su esposo la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil, cuya cuantificación se efectuará,con libertad de criterio, en el trámite de ejecución de sentencia sin exceder de la solicitada, y sin tomar enconsideración el posible incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro.»

                VIII.- LA ADAPTACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.- LA COLABORACION POR CUENTA PROPIA (-FALSO AUTONOMO-)DE UN CÓNYUGE EN ACTIVIDADES PROFESIONALES O NEGOCIOS FAMILIARES DEL OTRO, EN CONDICIONES LABORALES PRECARIAS, PUEDE CONSIDERARSE COMO TRABAJO PARA LA CASA QUE DA DERECHO A UNA COMPENSACION, DADO QUE CON DICHO TRABAJO SE ATIENDE PRINCIPALMENTE AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO DE FORMA SIMILIAR AL TRABAJO EN EL HOGAR (STS Pleno núm. 252/2017 26 de abril).- EN ESTE SUPUESTO, DEBE PROBARSE LA MAYOR DEDICACIÓN DEL CÓNYUGE BENEFICARIO A LAS FAENAS DOMESTICAS y QUE COMPATIBILIZA CON ESE TRABAJO EN ACTIVIDADES PROFESIONALES O NEGOCIOS FAMILIARES DEL OTRO RETRIBUIDO DE FORMA PRECARIA O INSUFICIENTE (STS núm.497/2020 de 29 de septiembre)

                Sobre este particular, que supone en sí una excepcióna la doctrina jurisprudencial establecida hasta esa fecha,  habrá que tener en cuentala Sentencia Pleno núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas)  en la que se asimila la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, con el trabajo para la casa a los efectos del reconocimiento de la compensación del artículo 1438 del Código civil.

                El supuesto de hecho de la presente resolución guarda un paralelismo evidente con el caso que afronta en la Sentencia núm. 136/2017 de 28 de febrero antescomentado. En aquel, la esposa compatibilizaba las tareas del hogar –matrimonio sin hijos y de ocho años de duración de los cuales el último año y medio estuvieron separados de hecho-, con un trabajo «por cuenta ajena» de administrativa desempeñado para una empresa del marido ubicado en la misma vivienda familiar. En este, tal y como veremos, la esposa compatibiliza las tareas propias del hogar –matrimonio con tres hijos, dos de ellos con minusvalía y 14 años de matrimonio- con un trabajo «por cuenta propia» desempeñado por las mañanas en un negocio familiar regentado por su esposo y propiedad de su suegra –un estanco y administración de loterías- con un salario moderado y contratada como autónoma, lo que le privaba de indemnización por despido.

                Efectivamente, en este caso, la esposa, tras catorce años de matrimonio y dedicación a los  tres hijos menores fruto del mismo (la menor con minusvalía del 97% y el mayor del 37%.), solicitó en proceso de divorcio, aparte de la custodia de los menores y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre, una pensión compensatoriade 1000 euros mensuales  y una indemnización del artículo 1438 del CC en una cantidad equivalente al 30% del patrimonio generado por el esposo constante el matrimonio cuya determinación se solicitaba que estableciera en ejecución de sentencia.

El esposo no se opuso a la custodia solicitada por la esposa, si bien, discutió la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, y del mismo modo, se opuso a que se fijara pensión compensatoria –aunque subsidiariamente y para el caso que se estimara tal pretensión proponía la suma de 150 euros por plazo de un año- y también se opuso a la indemnización del artículo 1438 del CC por entender que no se daban las circunstancias establecidas por el Tribunal Supremo para su reconocimiento.

Planteado el divorcio en los anteriores términos, elJuzgado de Primera Instancia declaró la disolución del vínculo matrimonial, otorgando la custodia de los hijos a la madre así como el uso de la vivienda familiar, estableció una pensión de alimentos a cargo del esposo por importe de 1350 euros mensuales, e igualmente reconoció a la esposa una pensión compensatoria de 450 euros mensuales sin supeditación a plazo denegándose, no obstante, la indemnización del artículo 1438 del Código civil sobre la base de entender que el matrimonio había durado 14 años, la mujer había trabajado durante el mismo por cuenta ajena y,tras el nacimiento del tercero de los hijos, en el negocio de titularidad del esposo con un salario de 600 euros, por lo que, por remisión a la Jurisprudencia  (en particular la STS de 14/07/2011) entendía que no había lugar en este caso a dicho reconocimiento puesto que “la esposa no había contribuido sólo y exclusivamente con el trabajo realizadopara la casa pues reconoce que desde joven trabajó por cuenta ajena hasta el nacimiento del segundo hijoy también lo ha hecho en el negocio de titularidad del esposo tras el nacimiento del tercer hijo, por lo que el trabajo para la casa no le impidió trabajar durante el matrimonio”.

La sentencia fue recurrida en apelación por ambos cónyuges.

La esposa impugnó la desestimación de la pretensiónejercitada al amparo del art. 1438 CC y en su recurso de apelación alegaba que trabajó desde 2007 como «falsa autónoma» en el negocio delmarido, mientras que su esposo en ese tiempo dobló su patrimonio con la adquisición de hasta cinco fincas urbanas.  Añadía textualmente que «Es evidente por tanto que elcuidado del hogar con tres hijos ha impedido a la esposa desarrollar su vida profesional y por el contrario alliberar al esposo de esa carga éste ha doblado su patrimonio. Consideramos en consecuencia que la escasaactividad laboral desarrollada por la esposa no es de suficiente entidad o importancia para excluir la aplicacióndel art. 1438 CC, cuya literal aplicación del término «sólo» conllevaría un perjuicio injusto, siendo más acordecon el art. 3.1 del Código civil atender las circunstancias sociales y habida cuenta la escasa actividad e importancia deltrabajo desarrollada por la esposa fuera del hogar sea procedente la compensación solicitada».

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Albacete estimó el recurso formulado por la esposa, en lo relativoa la compensación del art. 1438 CC, al considerar que ésta había trabajado y compatibilizado las laboresdel hogar hasta el año 2005, y desde el año 2007 figuraba como autónoma en el negocio familiar pues:

«…valorando que la esposa ha trabajado y compatibilizado las labores del hogar hasta 2005, plenamentedesde 2005 hasta el 2007 y parcialmente desde 2007 aunque haya figurado como autónoma en el negociofamiliar resulta obvio que con el trabajo en el hogar ha contribuido a las cargas del matrimonio, se calculaponderadamente durante aproximadamente 7 años y medio dado que la dedicación durante varios periodosera parcial en función de las circunstancias concurrentes (aproximadamente 90 meses a razón de unacompensación de 300 euros mensuales), procediendo fijar dicha indemnización en la suma total de 27.000euros».

Contra la anterior sentencia el marido formuló recurso de casación fundado en un único motivo, por infracción del art. 1438 CC, alegando vulnerada la  doctrina jurisprudencial hasta ahora comentada, entendiendo el recurrente, en síntesis, que la sentencia recurrida infringiría la jurisprudencia al haber concedido la indemnización contemplada en el artículo 1438 CC cuando la esposa no había contribuido«sólo» con el trabajo para la casa sino que, además, trabajaba fuera de ella, lo que resultaría incompatible conel derecho a obtener la citada compensación económica.

No obstante, el Tribunal Supremo, reunido en Pleno, desestima el recurso de casación planteado confirmando, en consecuencia, la resolución de la Audiencia Provincial de Albacete y la procedencia de la indemnización solicitada en este caso, bajo la siguiente motivación principal:

«Analizamos un supuesto (hechos probados) en el que la esposa trabajó durante los primeros años del matrimonio (2001-2005), por cuenta ajena, desde 2005 a 2007 trabajó exclusivamente en el hogar familiar y que desde 2007 hasta 2014 (en el que se produce la ruptura conyugal), ella trabajó en el negocio propiedad de su suegra y regentado por su esposo, dedicado a Administración de Lotería y estanco.

El trabajo en el negocio de la familia del esposo se desarrolló a tiempo parcial, con un salario de 600 euros, estando dada de alta como trabajadora autónoma y, por tanto, sin derecho a indemnización por despido.

En el presente recurso se suscita como cuestión jurídica la ponderación, en el caso concreto examinado, de si es susceptible de compensación económica en la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, por aplicación del art. 1438 CC, la contribución a las cargas familiares realizada por uno de los cónyuges, cuando éste temporalmente ha contribuido en forma de trabajo en la actividad profesional del otro.

Todo ello, teniendo en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ha venido exigiendo, para el reconocimiento de la citada compensación económica, que la dedicación del cónyuge al trabajo doméstico sea «exclusiva», esto es solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impediría reconocer el citado derecho en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa (entre otras muchas, por STS 135/2015, de 26 de marzo). Doctrina matizada en la reciente STS 136/2017, de 28 de febrero, que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado «por cuenta ajena».

La cuestión relativa a la eventual asimilación de la contribución a las cargas familiares realizada por uno delos cónyuges con el trabajo en la actividad profesional del otro, bien por la vía de la interpretación extensiva dela expresión «trabajo para la casa» recogida en el art. 1438 CC, o por la aplicación analógica del precepto, porapreciarse la existencia de identidad de razón entre los dos supuestos examinados, ha merecido un vivo debatedoctrinal, defendiendo autores significados la aplicación analógica del precepto pues: «no siempre habrá decalificarse de prestación puramente gratuita o expresión de la mutua ayuda debida entre los cónyuges».

En el ámbito autonómico, el ordenamiento civil catalán (art. 232-5.2 CCCat), ha venido a asimilar expresamenteel trabajo de un cónyuge para el otro, al régimen de la compensación del trabajo para la casa, si bien partiendoque en Cataluña el régimen legal es el de separación de bienes que es su régimen primario.

Doctrina jurisprudencial de la sala hasta la fecha.

En interpretación del art. 1438 del Código civil esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó lasiguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo:»El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimoniocon trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen,se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, portanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial delotro cónyuge».

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunasAudiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y614/2015, de 25 de noviembre, lo siguiente:»Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensaciónpor trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, noexcluyente, («solo con el trabajo realizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a lacompensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado dela casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y noexcluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otrocónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues ladedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación,una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. Eltrabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obteneruna compensación en el momento de la finalización del régimen -STS 14 de julio de 2011-«.

La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimeneconómico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria,aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

Naturaleza jurídica de la compensación establecida en el art. 1438 C. Civil.

Es preciso distinguir la compensación del art. 1438 del C. Civil, de la pensión compensatoria establecida enel art. 97 del C. Civil.

Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produceen uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como unomás de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia».

Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizadopor uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución alsostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analizala situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación debienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a lafamilia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existenciade desequilibrio económico.Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura ala familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigenteel régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.

Interpretación del art. 1438 del C. Civil. «Trabajo para la casa».

Establece el art. 1438 del Código Civil: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo haránproporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado comocontribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo,a la extinción del régimen de separación”.

De este precepto se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de lascargas del matrimonio (arts. 1318 y 1362 del Código Civil).

En la sentencia recurrida se entiende que el trabajo efectuado por la esposa colaborando en la empresaregentada por el marido, en régimen de autónomo y con un salario de 600 euros, puede equipararse al «trabajoen el hogar», si bien dado que en otros períodos trabajó ella «por cuenta ajena», pondera la indemnización aconceder declarando:“Valorando que la esposa ha trabajado y compatibilizado las labores del hogar hasta 2005, plenamentedesde 2005 hasta el 2007 y parcialmente desde 2007 aunque haya figurado como autónoma en el negociofamiliar resulta obvio que con el trabajo en el hogar ha contribuido a las cargas del matrimonio, se calculaponderadamente durante aproximadamente 7 años y medio dado que la dedicación durante varios periodosera parcial en función de las circunstancias concurrentes (aproximadamente 90 meses a razón de unacompensación de 300 euros mensuales), procediendo fijar dicha indemnización en la suma total de 27.000euros”.

Cuando se introduce el último apartado del art. 1438 en el Código Civil, se hace bajo la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad (art. 14 de la Constitución) y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el sistema matrimonial.

La regla sobre compensación contenida en el art. 1438 CC, dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual (art. 3.1 del C. Civil), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.

En el presente caso, es relevante que la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar con unsalario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnizaciónpor despido.

Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 y 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado «por cuenta ajena».

Sentado lo anterior, la Audiencia Provincial realiza una valoración razonable al tener en cuenta, aefectos de la compensación que reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargasfamiliares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado en el negociofamiliar y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a lascircunstancias concurrentes, cuales eran un trabajo con horario reducido en el negocio familiar, unas cargasdomésticas notables y un alta en Seguridad Social como autónoma.»

A mi particular criterio, esta importante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo,supone algo más que atender al caso concreto en la medida que modifica notablemente la doctrina establecida hasta esa fecha por el Alto Tribunaldado que: por un lado, a los efectos del reconocimiento del derecho a la compensación ex artículo 1438 del CC, se asimila al “trabajo para la casa” la colaboración de un cónyuge, en condiciones precarias y como “falso autónomo” en actividades profesionales del otro cónyuge o negocios familiares; y por el otro, se está permitiendo por nuestro Tribunal Supremo una liquidación del “trabajo para la casa” y/o “del supuesto asimilado” realizado durante un plazo en concreto dentro del tiempo de vigencia del régimen económico de separación de bienes.

Se interpreta el artículo 1438 del Código civil, acercándolo al derecho catalán y, en concreto a la figura similar de la compensación económica por razón de trabajo regulada en el artículo 232.5 del CCCat que, en su apartado 2, expresaque: “Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente”. En este aspecto, salvando las diferencias de regulación, derecho común y derecho catalán coinciden.

No obstante, esta doctrina, ha sido matizada recientemente en la STS núm. 497/2020 de 29 de septiembre del 2020  (Pte. Sr. Arroyo  Fiestas) casando una sentencia dictada por la Audiencia Provincia de Barcelona en virtud de la que se concedía al esposo una indemnización por trabajo para el hogarde 50.000 euros sobre la base única de asimilar a ese supuesto previsto en la norma el trabajo del esposo que, como autónomo, desempeñó durante diez años en el negocio de farmacia de la esposa, todo ello, sin tener en cuenta la necesidad de probar también una colaboración más intensa a las faenas domésticas por parte del cónyuge beneficiario.

El Tribunal Supremo casa dicha decisión de la sala catalana al entender que, el esposo, por un lado, no constaba que hubiese trabajado con mayor intensidad que su esposa en el trabajo o faenas para la casa (-por lo que mantuvo intacto su desarrollo profesional-); y por el otro, no se consideró que el sueldo percibido –como autónomo- fuese retribuido de una forma precaria dado que el mismo (1740 € mensuales) era el adecuado a las circunstancias; y, además, en este caso, similar al que obtuvo después de la separacióncomo trabajador por cuenta ajena para otra farmacia.

En definitiva, la correcta aplicación de esta doctrina del Pleno del Tribunal Supremo para este supuesto especialrequiere que el que solicite la indemnización pruebeuna mayor dedicación a las faenas domésticas durante el matrimonio y ello con independencia del trabajo desempeñado como autónomo y en condiciones precarias en el negocio familiar del otro cónyuge.

En este último caso, se parte de los siguientes hechos:

Ambos cónyuges son farmacéuticos, y trabajaban en farmacias hasta que la esposa, tres años después del matrimonio, adquirió una farmacia, compuesta de tres locales comerciales, a través de créditos hipotecarios. A partir de este momento, ambos cónyuges comenzaron a trabajar en la farmacia adquirida por la esposa, en la que el esposo trabajaría como autónomo, con unas percepciones de unos 1.740 euros mensuales en 2015, que eran ingresados en una cuenta común dedicada a los gastos de familia, en la que también la esposa ingresaba sumas, aunque dedicaba la mayor parte de sus ingresos, que aproximadamente triplicaban a los de su marido, a pagar los créditos hipotecarios y a una cuenta privativa suya.

Trascurridos casi diez años en esta situación, tras la separación, el marido dejó de trabajar en la farmacia de su esposa y comenzó a trabajar en otra farmacia en 2016 con un salario de 1.780,48 euros al mes, que luego subió a 1.956 euros.

[…] las partes habían suscrito en capitulaciones matrimoniales que cada uno de los cónyuges hacía suyos sus propios ingresos, frutos y rentas de sus bienes y trabajo y estableciendo que el régimen económico matrimonial sería el de separación de bienes del Código Civil estatal […]

El esposo solicitaba en su demanda una compensación de 60.000 euros al amparo del artículo 232.5 del CCCat.

El Juzgado de primera instancia denegó la compensación económica solicitada  por la razón de ser instada al amparo del  art. 232.5 CCCat y no del artículo 1438 del Código civil que, conforme a lo pactado en los capítulos matrimoniales, era el precepto en el que podría tener encaje la pretensión.

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona estimó, sin embargo, que dicha pretensión económica era procedente aplicando el art. 1438 del C. Civil y de acuerdo con la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Supremo que lo interpreta, en el sentido de equiparar el «trabajo para la casa» con el trabajo para el negocio del otro cónyuge sin salario o con salario insuficiente. Se estimó que el despido del esposo se produjo sin que recibiera indemnización alguna, por lo que se consideraba ajustado a las circunstancias del caso fijar a favor del esposo la cantidad de 50.000 euros, en concepto de compensación por el trabajo para la casa, entendido en este caso como trabajo para el otro cónyuge.

La esposa recurrió en casación dicha decisión en la medida que entendió que la Audiencia Provincial había vulnerado el artículo 1438 del Código civil al equiparar el «trabajo para la casa» al «trabajo en el negocio de farmacia de la esposa», configurándose éste como el  único presupuesto para conceder al esposo la compensación económica a su cargo. Del mismo modo, se consideraba que en este caso la retribución no podía considerarse precaria o insuficiente. Se alegaba, por lo tanto, que dicha interpretación de la norma jurídica no era acorde con la doctrina sentada a partir de la importante  STS Pleno núm. 252/2017 de 26 de abril (Pte. Sr. Arroyo Fiestas).

El Tribunal Supremo estima el recurso y, tras transcribir la sentencia del pleno, consideró que en el presente supuesto:

«A la luz de esta doctrina jurisprudencial debemos declarar que el caso enjuiciado difiere esencialmente de la doctrina jurisprudencial esgrimida, dado que el esposo no consta que trabajase con mayor intensidad en el trabajo para la casa, por lo que mantuvo intacto su desarrollo profesional.

Ambos cónyuges atendieron a sus obligaciones familiares, pero sin que conste preponderancia de alguno de ellos, a lo que debe añadirse que el trabajo desarrollado por el esposo en la farmacia fue bajo un salario adecuado, y similar al que luego obtuvo en las otras farmacias que lo contrataron después de la ruptura conyugal.

Por tanto, el esposo no trabajó prioritariamente en las tareas del hogar, ni fue retribuido precariamente, por lo que procede excluir la aplicación del art. 1438 del C. Civil, lo que nos lleva a casar la sentencia recurrida, confirmando íntegramente la sentencia del juzgado.»

IX.- ANALISIS PARTICULAR SOBRE LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR EL TRABAJO PARA LA CASA REALIZADO DURANTE UN DETERMINADO PERIODO DE TIEMPO DE VIGENCIA DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.-

Aunque la doctrina jurisprudencial  no se ha pronunciado de manera expresa sobre este extremo entiendo que no existe ningún tipo de inconveniente a que la compensación económica solicitada se circunscriba, dentro de la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes, a un determinado periodo de tiempo en el que alguno de los cónyuges hubiera generado el derecho a compensación por el trabajo realizado de forma exclusiva para el hogar. Al fin y al cabo, estamos ante una norma de liquidación, y dicha posibilidad no viene descartada ni mucho menos.

Repárese además que, en el casoantes comentado y al  que se refiere la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas), los cónyuges se casaron en el año 2001 bajo el régimen de separación de bienes y durante los primeros años del matrimonio la esposa compatibilizó las cargas familiares con un trabajo por cuenta ajena hasta que lo dejó en el año 2005, circunstancia ésta que no ha impedido reconocer una indemnización por el resto del tiempo transcurrido hasta la extinción del régimen económico matrimonial que se produce como efecto legal de la sentencia de divorcio dictada en este caso en julio del 2015. En ese tiempo, desde el año 2005 al 2007 la esposa se dedicó en exclusiva a las tareas domésticas, y desde el 2007 hasta la extinción del régimen económico, compatibilizó dichas tareas domésticas con el trabajo como falsa autónoma en el negocio de su suegra que regentaba su marido.

Se indemniza por este último periodo de tiempo siendo indiferente que en los primeros años del matrimonio la esposa trabajara por cuenta ajena, lo que es incompatible con la compensación ex artículo 1435 del CC en cuanto a ese período de tiempo, y no así, respecto del resto de tiempo hasta la finalización del régimen económico matrimonial de separación de bienes en el que sí concurrían los requisitos objetivos que dan lugar al derecho a la compensación.

X.- ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO MÁS ADECUADO PARA RECLAMAR LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL?.- COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA CON EL RECONOCIMIENTO DE UNA COMPENSACIÓN POR TRABAJO PARA LA CASA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC (SSTS 678/2015 de 11 de diciembre y 94/2018 de 20 de febrero).-

                La cuestión procedimental también ha generado dudas en la práctica de nuestros tribunales, fundamentalmente,  acerca de si el proceso matrimonial –ya sea de separación, ya de divorcio- era o no el cauce adecuado para este tipo de reclamaciones que nacen a partir del momento de la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes lo que no es más que una consecuencia o efecto legal de la separación o del divorcio de los cónyuges (artículo 95 del CC).

Dichas dudas quedaron solventadas porla Sentencia núm. 678/2015 de 11 de diciembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) que afrontó dicha problemática aunque  no de una forma directa.

                En este caso la esposa reclamaba, en proceso de divorcio, una compensación por trabajo para el hogar del artículo 1438 del Código civil, si bien, dicha reclamación se cursa, y es aquí donde radica la particularidad del caso, estando ya judicialmente separada de su marido y habiendo llegado a un acuerdo en la separación presentándoseunconvenio reguladoren el mes de diciembre del 2008 en el que, entre otra serie de medidas en relación a los dos hijos del matrimonio, se reconocía a la esposa una pensión compensatoria por importe de 1400 euros mensuales y plazo de diez años, finalizando la obligación en noviembre del 2018. Además, se establecía que la pensión no tuviera ningún tipo de modificación ni actualización en el futuro.Como complemento de la pensióny en un anexo al convenio, esta vez no homologado judicialmente por la sentencia de separación, el esposo se comprometía a pagar a la esposa anualmente el coste de alquiler de quince días de alojamiento en un lugar de vacaciones, porimporte de 3000 euros anuales como máximo, durante el mismo periodo de diez años de vigencia de la pensióncompensatoria. También, se expresa,que mediante escritura pública acordaron la atribución a la esposa de la viviendafamiliar con carácter vitalicio.Cabe decir, por último, que el matrimonio se celebró el 10 de mayo de 1996 y el régimen económico matrimonial fue el de separación de bienes que se mantuvo vigente hasta que se extinguió como efecto legal de la sentencia de separación que homologaba el convenio regulador de diciembre del 2008. (Artículo 95 del CC)

                Pues bien, con ese precedente, tres años más tarde desde la separación judicial, concretamente en el año 2011,  el esposo presenta demanda de divorcio solicitando la continuación de las medidas definitivasvigentes desde la separación judicial (-incluso acompañando un convenio para el divorcio en el que se interesaba por los cónyugesla continuación del convenio que sirvió a la separación matrimonial-). La esposa contestó a la demanda solicitando también el divorcio con tales medidas entre las que se encontraba la pensión compensatoriapero, aprovechando el trámite procesal, formuló demanda reconvencional al objeto que le fuera reconocida una compensación por trabajo para el hogar e importe de 386.400 euros,pretensión frente a la que se  opuso el esposo en la  contestación a la demanda reconvencional.

                El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha 20 de noviembre del 2012 declaró el divorcio de los cónyuges y estableció las medidas definitivas del mismo, que no eran más que la continuación de las medidas que venían rigiendo desde la separaciónjudicial de los cónyuges, incluida la pensión compensatoria en los términos que se reflejaban en el convenio regulador, es decir, con una vigencia hasta el mes de noviembre del 2018. En dicha sentencia se denegaba a la esposa la indemnización ex artículo 1438 del Código civil al considerar el juzgador de instancia que no se reunían los requisitos para ella.

                La esposa recurrió en apelación insistiendo en la procedencia de establecer la compensación por trabajo para la casa por darse los requisitos para ello, a lo que se opuso el esposo que, aprovechando el trámite de la apelación, en contra de su posicionamiento inicial, solicitó que no se le reconociera pensión compensatoria alguna a la esposa en la medida que la misma venía manteniendo una convivencia «more uxorio» con otra persona, fruto de la cual, además, había nacido un hijo.

                La cuestión la resolvió la Audiencia Provincial de Madrid declarando extinguida la pensión compensatoria sobre la base de la existencia de una relación«more uxorio» no discutida por las partes y, por lo que se refiere a la compensación ex artículo 1438 del Código civil declarando no haber lugar a ella, fundamentalmente, como ahora después se verá, por no haber sido incluida en el convenio regulador de la separación judicial, dado que el resto de argumentos eran claramente rechazables a la luz de la doctrina jurisprudencial establecida en torno a esta figura jurídica y analizada hasta ahora.

En concreto, motivaba la Audiencia Provincial:

“Pues bien, en el caso llama un tanto la atención que se pida talindemnización en el proceso de divorcio entablado de contrario cuando existe el precedente de un proceso deseparación con sentencia que aprobó Convenio Regulador, cesando la convivencia de las partes y tratándosede una retribución por las tareas realizadas antes, durante el matrimonio, y no por el futuro. Por otro lado, y comose apuntó, el esposo ha contribuido a las cargas del matrimonio económicamente, pues en otro caso nadase sostiene y, en un repartimiento de papeles, la esposa se dedicó más a las tareas habituales del hogar,pero ello no impide el que el esposo, en su limitado tiempo en el hogar, por su necesario trabajo, hayadejado de contribuir también en atenciones directas a hijos y casa. No se ha probado, en absoluto, que el esposo no haya contribuido en algo en las tareas del hogar; y, finalmente, se ha probado que en momentosde este matrimonio hubo contratadas empleadas de hogar. Procede, entonces, desestimar este motivo del recurso de la esposa al ser correcto no conceder en el caso la indemnización de la que trata el art.1.438 del CC.”

La esposa recurre en casación articulando cinco motivos de recurso.

Los cuatro primeros tienen que ver con la decisión de declarar extinguida la pensión compensatoria por el hecho de convivir maritalmente con otra persona, circunstancia ésta que debía entenderse  excluida –aunque no viniera expresamente así establecido- conforme a los términos del convenio de la separación que pretendía garantizar el cobro de  la pensión compensatoria por parte de la esposa durante el período de diez años y sin posibilidad de una modificación o actualización futura.  A mayor abundamiento, y como se ha expuesto antes, dicho convenio y los acuerdos posteriores se firmaron siendo conocedor el esposo de la situación de convivencia «more uxorio» con otra persona de la que, además, estaba embarazada en esos momentos.

El Tribunal Supremo estima  el recurso y, en cuanto a la pensión compensatoria, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial al entender que la convivencia marital quedaba excluida como causa de extinción de la pensión compensatoria  en este caso, haciendo valer el principio de autonomía de la voluntad de las partes y, además, fijando expresamente la siguiente doctrina jurisprudencial:

«A los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público»

El último motivo recurso, que es el que nos interesa, tiende a que se le reconozca la compensación ex artículo 1438 del Código civil interesada por ser, a su criterio, procedente a la luz de la doctrina jurisprudencial que citaba (STS 14/04/1992, 14/07/2011 y 31/01/2014). En cuanto a su contenido cabe decir que, la recurrente, en contra del criterio de la Audiencia Provincial, entendía que las razones esgrimidas para la no concesión vulneraban la doctrina jurisprudencial sobre la compensación por trabajo para el hogar, si bien, su argumento principal  partía de la base que el régimen de separación de bienes no quedó extinguido con la sentencia de separación judicial sino que, al contrario, era la fecha de la disolución del vínculo matrimonial a la que había que atenderse,  razón ésta, por la que no le afectaba ni la cosa juzgada por la sentencia de separación ni la teoría de los actos propios. Es de significar que, a tales efectos, en aras a justificar su posicionamiento,citaba la Sentencia núm. 401/1992 de 10 de abril de 1992 (Ponente: Sr. Ortega Torres), en la que parecía sostenerse dicha tesis por el Tribunal Supremo en un supuesto de estimación de un recurso de casación en interés de ley formulado por el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Supremo desestima el motivo de recurso de casación:

En primer lugar, el Tribunal Supremo expresa que acepta las conclusiones de la sentencia. Lo que no acepta son alguno de los razonamientos expuestos para denegar la compensación ex artículo 1438 del Código civil a partir del desconocimiento de la jurisprudencia que se cita, en concreto la STS 14/07/2011, reiterada y aclarada en otras posteriores como las SSTS 26/03/2015 y 14/04/2015. Y es que, efectivamente, probado el hecho base, es decir, el trabajo exclusivo para la casa de la esposa durante la vigencia del régimen de separación de bienes, el hecho que el marido hubiese o no colaborado a tales atenciones debiera resultar indiferente a los efectos del reconocimiento del derecho.

Ahora bien, al no ser esa la razón principal de la desestimación de la indemnización ex artículo 1435 del CC sino, por el contrario, la imposibilidad de reclamarla al haber firmado un convenio regulador de la separación que le vinculaba, el Tribunal Supremo da respuesta al motivo desestimándolo:

Y así se expresa:

«Todo el esfuerzo argumental del motivo viene referido a las consecuencias que se derivan de la sentencia de separación en orden a la extinción del régimen económico matrimonial. Se dice que siguen casados y que el régimen de separación de bienes sigue subsistiendo hasta tanto no se disuelva el matrimonio y que en el proceso de separación no se ventiló la cuestión relativa a la indemnización prevista en el artículo 1438 CC; razón por la que no le afecta ni la cosa juzgada, ni la doctrina de los actos propios.

No es así.La fecha de la disolución del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95 del Código Civil (STS 27 de febrero 2007). Por lo tanto la extinción del régimen de separación, por cualquier causa, de un lado, y la dedicación exclusiva, de otro, de alguno de los cónyuges al trabajo de la casa, determina la compensación del artículo 1438 CC. Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente.

Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido.»

El Tribunal Supremo con la anterior respuesta al motivo de recurso de casación aclara, desde mi  particular punto de vista, varias cosas:

1.- En primer lugar, declara y aclara que «la fecha de la disolución del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95 del Código Civil»,tal y como se afirmaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de  27 de febrero 2007 (Ponente: Sra. Roca Trias)que expresamente se cita. De esta forma, no se acoge la tesis de la esposa recurrente que entendía que el régimen de separación de bienes no se extinguía con la sentencia de separación judicial sino que su vigencia había que entenderla demorada hasta la fecha de la sentencia de divorcio que disuelve el vínculo matrimonial. Es por lo anterior por lo que, a los efectos de la compensación establecida por el trabajo para la casa del artículo 1438 del Código civil, en este caso, no hay periodo alguno que liquidar entre la fecha de la separación judicial y la de divorcio.

2.- En segundo lugar, se afirma que la pensión compensatoria y la compensación por trabajo para el hogar son figuras que son compatibles entre sí, es decir, a pesar de sus semejanzas, el reconocimiento de una no excluye a la otra, aunque la concesión de la pensión compensatoria –se expresa- pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la compensación del artículo 1438 del CC, aspecto sobre el que volveré posteriormente.

3.- En tercer lugar, en cuanto al procedimiento judicial adecuado para liquidar la compensación por trabajo para el hogar ex artículo 1438 del CC, el Tribunal Supremo afirma «que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente». Ello incluye,  un proceso de separación y/o de divorcio, o en su caso, un proceso declarativo ordinario.

4.- En cuarto y último lugar, el Tribunal Supremo entiende quela existencia de un convenio regulador de la separación judicial hace inviable la reclamación posterior de la compensación ex artículo 1438 del CC por parte de la esposa y a través del proceso de divorcio, no por la razón que dicho proceso sea inadecuado desde el punto de vista procesal, sino porque la reclamación económica debió formar parte de las negociaciones habidas entre los cónyuges al tiempo de la separación judicial, de no querer verse seriamente afectadas las medidas definitivas acordadas en el convenio regulador que fuera presentado al efecto, entre ellas una pensión compensatoria, y que de otra forma, es razonable pensar que no se hubieran acordado. En cierta forma, la existencia de  un convenio regulador de la separación o el divorcio donde se han regulado medidas personales y económicas entre los cónyuges hacen insostenible una reclamación posterior de la norma de liquidación del artículo 1438 del Código civil.  Cuestión distinta sería si dichas medidas definitivas de la separación  o del divorcio las hubiera dictado un Juez en procedimiento contencioso dado que, en este caso, las medidas no obedecen a ningún acuerdo y, por tanto, la posibilidad de solicitar la indemnización ex artículo 1438 del Código civil quedaría abierta y nada impediría su reclamación, bien en un proceso conyugal –como pudiera ser el posterior al de la separación- o en un procedimiento independiente.

A pesar de la anterior resolución del Tribunal Supremo, el extremo relativo al cauce procedimental adecuado o correcto para resolver este tipo de reclamaciones ex artículo 1438 del Código civil ha seguido siendo controvertido, y en especial, existían  Audiencias Provinciales que no veían tal posibilidad.

La cuestión ha quedado definitiva y recientemente solventada por la Sentencia núm. 94/2018 de 20 de febrero del 2018 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas)que, siguiendo el criterio mantenido, resuelve la cuestión a nivel procesal, al estimar un recurso extraordinario por infracción procesal y, por tanto, acordar la nulidad parcial de una sentencia que negó, sin entrar en el fondo de la cuestión, que el proceso de divorcio fuera el cauce adecuado para resolver una reclamación fundada en la compensación por trabajo para el hogar regulada en el artículo 1438 del Código civil.

En este caso se trata de un divorcio contencioso de un matrimonio sin hijos, en el que el esposo solicitaba en su demanda al margen del divorcio que le fuera atribuido el uso de la vivienda familiar. La esposa se opuso a la atribución del uso en la forma interesada, y mediante demanda reconvencional, solicitó de su marido con el que había estado casada bajo el régimen de separación de bienes, aparte de la atribución del uso de la vivienda familiar y una pensión compensatoria de 3500 euros al mes por plazo de tres años,  una indemnización ex artículo 1438 del CC por el trabajo realizado para la casa equivalente a una participación del cincuenta por ciento de los bienes privativos del esposo adquiridos constante el matrimonio e igual participación en las participaciones accionariales en sociedades mercantiles del esposo, igualmente adquiridas constante el matrimonio.

Trabada la contienda de la anterior forma, el Juzgado de Primera Instancia, declaró la disolución del vínculo matrimonial atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la esposa por el periodo de tres años así como estableciendo a su favor una pensión compensatoria de 700 euros mensuales pagadera en tres años también. Respecto de la petición de la compensación económica por trabajo para el hogar ex artículo 1438 del Código civil la misma resultó denegada.

Recurrida en apelación por la esposa, la Audiencia Provincial de Málaga desestimó el recurso confirmando íntegramente la sentencia dictada en primera instancia y, con respecto a la pretensión de la indemnización solicitada por el trabajo para el hogar, se motivaba lo siguiente:«[…]es doctrina reiterada de esta sala que la demanda de divorcio, inicial o reconvencional no es el cauce para dilucidar dicha pretensión, sino que debe acudirse a un juicio declarativo posterior, pues tal petición excede del objeto del proceso de divorcio».En un claro a mayor abundamiento,se razona al margen de la inadecuación de procedimiento que no procedería la indemnización con remisión a la STS de 14 de julio de 2011.

Es decir, la Audiencia Provincial, aunque improcedentemente entraba en el fondo de la cuestión –aunque sea a mayor abundamiento-,  consideró que no era el proceso conyugal de divorcio el adecuado para dirimir dicha reclamación económica sino que debía plantearse en un proceso declarativo posterior.

La esposa recurrió ante el Tribunal Supremo alegando, como motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, vulneración del derecho fundamental establecido en el artículo 24 de nuestra Constitución en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada en derecho que resuelva las pretensiones deducidas oportunamente por las partes, con infracción de las normasprocesales reguladoras de la sentencia, al infringir el art. 120.3 CE y el art. 218.1 LEC y viciando la sentenciarecurrida de nulidad, por incongruencia omisiva.

En concreto, en este motivo, se combatía por la esposa recurrente que la sentencia recurrida considerara inadecuado resolver sobre la pretensión del artículo 1438 CC en el proceso de divorcio.

                El Tribunal Supremo estima el recurso, declarando la nulidad parcial de la  sentencia, en lo relativo al art. 1438 del C. Civil, con devolución de los autos, para que el tribunal de apelación se pronunciase sobre los pedimentos correspondientes al establecimiento de la indemnización del art. 1438 del C. Civil, siendo improcedente derivar a las partes a un procedimiento declarativo posterior.

                La motivación fue la siguiente:

«Decisión de la sala. Procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el art. 1438 delCódigo Civil.

Se estima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara que la indemnización establecida en el art. 1438 del C. Civil, establecidapara los supuestos de vigencia del régimen de separación de bienes, no puede dilucidarse en el procedimientode divorcio, sino que debe plantearse en un procedimiento declarativo posterior.

Esta sala ha declarado, en relación con ello en sentencia 678/2015, de 11 de diciembre:

“Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes queno es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar lacompensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente.

Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanadacon posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente asus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta elmomento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación yque habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclamapuesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razonesque determinan que el motivo no pueda ser acogido”.

De este texto jurisprudencial, se deduce que la acción relativa al art. 1438 del C. Civil, puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede, dado que los arts. 748 y 770 de la LEC, no excluyen la indemnización del art. 1438 del C. Civil, del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción del art. 1438 C. Civil, no es contenido necesario pero sí posible.

La pretendida complejidad de la determinación de la indemnización del art. 1438 del C. Civil, no es justificaciónsuficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan cuestiones tan trascendentes como la custodia de loshijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una amplia pruebasobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha y afecta a la institución del art. 1438 del C. Civil.

También se debe tener en cuenta que el art. 806 de la LEC, establece:Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.Artículo 806 – Ámbito de aplicación: “La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o pordisposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadascargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuestoen el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables”.

Este precepto que es común a la liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepcionaal de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, por lo que si el procedimiento de liquidaciónes común a todos los regímenes, también debe serlo el de disolución, cuando ninguna especialidad normativase establece.

En el mismo sentido, el art. 1438 del C. Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, “a laextinción del régimen de separación”, y al realizarse ello en la sentencia de divorcio (art. 95 del C. Civil) es aldictarse ésta sentencia cuando se puede resolver lo relativo a la indemnización mencionada.

Por estas razones se han de entender infringidos los arts. 218 LEC y artículo 24 de la Constitución, dado que nose han decidido en la sentencia todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.»

                Así pues, esta reciente resolución del Tribunal Supremo, viene a confirmar algo que ya se había dicho con anterioridad (STS 11/12/2015) como es que este tipo de pretensiones económicas, a deseo del cónyuge demandante, pueden hacerse valer bien en un proceso de naturaleza matrimonial –cuyo contenido no es necesario, pero sí posible- o bien en un proceso judicial posterior, ya sea un declarativo ordinario, u otro matrimonial, como pudiera ser el que sigue a una separación judicial previa entre los cónyuges.

                No obstante, creo que resulta de interés tener en cuenta que si el proceso matrimonial, ya sea de separación o de divorcio, acabase mediante la formalización de un convenio regulador, o simplemente, los cónyuges acordaran su separación o su divorcio en virtud de escritura públicaotorgada ante notario, ese convenio regulador de la separación o del divorcio, pudiera condicionar la propia pretensión de indemnización ex artículo 1438 del Código civil entablada en un momento posterior sobre todo en el caso que dentro del contenido de dicho convenio regulador se reconociese una pensión compensatoria ose liquidasen cuestiones económicas entre los cónyuges.

                Habida cuenta la relación existente entre la pensión compensatoria y la indemnización del artículo 1438 del Código civil creo que, lo más conveniente, es articular ambas pretensiones en el proceso matrimonial.

XI.- EL PROBLEMA DE CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA QUE DETERMINA EL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL A LA FECHA DE FINALIZACIÓN DEL RÉGIMEN ECONOMICO DE SEPARACION DE BIENES.- PAUTAS O FACTORES A TENER EN CUENTA. (SSTS 300/2016 de 5 de mayo y 658/2019 de 11 de diciembre).-

                El problema de la cuantificación de la compensación es un problema en este tipo de reclamacionesdado que nuestro Código civil no contiene, en defecto de un deseable acuerdo de los cónyuges, ninguna forma concreta de determinar la cuantía de la compensación económica ex artículo 1438 del Código civil, como tampoco indica las pautas o factores a tener en cuenta en dicha concreción cuántica, debiéndose seguir, en este caso, lo que la doctrina jurisprudencial nos ha venido estableciendo en relación a este controvertido extremo.

                Aunque el asunto ha sido afrontado en algunas de las resoluciones del Tribunal Supremo, sobre las que después volveré, conviene traer a colación la Sentencia núm. 300/2016 de 5 de mayo del 2016 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)que resume, en cierta forma, la respuesta del Tribunal Supremo a esta concreta problemática y justifica la imposibilidad de fijar una doctrina jurisprudencial al respecto dejando un amplio margen de discrecionalidad al Juez, todo ello, de una forma, que ya adelanto, resulta poco clarificadora.

El asunto arranca de un proceso de divorcio donde el Juzgado de Primera Instancia reconoce a la esposa una pensión compensatoria de 470 euros mensuales, por plazo de cuatro años, así como la compensación  ex artículo 1438 del Código civil en la suma de 72.240 euros. Recurrida en apelación por parte del esposo, la Audiencia Provincial de Sevilla acordó estimar parcialmente el mismo, en el único sentido de rebajar la cuantía de la indemnización compensatoria a la suma de 50.000 euros confirmándose el resto de pronunciamientos.

La razón de la rebaja de la compensación se motivó por la Audiencia Provincial sobre la base que la esposa se había servido de una empleada del hogar que le ayudaba en las labores domésticas.No discutiéndose por ninguna de las partes la procedencia, tanto de la pensión ex artículo 97 del CC como la compensación ex artículo 1418 del CC, dado que en este caso era un hecho probado la dedicación exclusiva de la esposa a las tareas domésticas y que el mismo se regía por la separación de bienes, no obstante,  la esposa recurre en casación la resolución de la Audiencia Provincialesgrimiendo como motivo único de su recurso la infracción del artículo 1438 del Código civil en base a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provincialesen torno a los parámetros a considerar para determinar el importe de la compensación por trabajo doméstico.

Se formula recurso de casación para que se unifique la doctrina jurisprudencial sobre el cálculo de la indemnización de la compensación establecida en el artículo 1438 del Código Civil. Por la recurrente se pretendía  que esta unificación se concretase en la siguiente propuesta de doctrina jurisprudencial:

«el importe del mínimo interprofesional vigente en cómputo anual en el momento que se decrete la procedencia de la misma, en virtud de la sentencia judicial, multiplicado por cada uno de los meses en que, estando vigente el régimen económico de separación de bienes, el cónyuge acreedor de dicha compensación haya contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio solo con su trabajo doméstico y sin efectuar descuento alguno para el caso de que el cónyuge que ha prestado los servicios haya recibido alguna ayuda de un trabajador doméstico que la hubiera auxiliado unas pocas horas a la semana».

Esta petición de unificación se realiza en el recurso dada la evidente contradicción existente al respecto entre las Audiencias provinciales lo que, de aceptarse, llevaría a una modificación del fallo de la sentencia recurrida que concede la indemnización a la esposa, y esto no se discute, porque en la misma la Audiencia Provincial establecía como motivo de la rebaja lo siguiente:

«aunque haya contado con la ayuda de una asistenta un día a la semana, ha aportado efectivamente su trabajo a la casa familiar, lo que la convierte en acreedora del percibo de una compensación ex art. 1438 del Código Civil, que habrá de cuantificarse en función del salario o retribución que hubiera cobrado una tercera persona por desarrollar la actividad por aquélla realizada, si bien como declaraba la sentencia citada, es preciso descontar la cantidad invertida en un asistenta durante un día a la semana por lo que considera la Sala que debe moderarse la cuantía de la indemnización fijándose en 50.000 euros.”

                Pues bien, planteado el recursoen tales términos, nuestro Alto Tribunal desestima el mismoy haciendo las siguientesobservaciones:

«Es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a cuando procede la indemnización prevista en el artículo1438 del Código Civil. No lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debiday la forma de pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias provinciales en las que las discrepancias son evidentes.

Se ha dicho en el primer caso que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido unode los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienesrequiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con eltrabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que sehaya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge» (SSTS 14/07/2011, 31/01/2014, 26/03/2015, 13/04/2015, 25/11/2015 y 11/12/2015).

Respecto a la segunda cuestión, la primera regla de determinación es el acuerdo entre los cónyuges al pactar este régimen, como prevé el artículo 1438 CC, pero es evidente que este convenio no existe en la mayoría de los casos como sería deseable, ni es posible suplirlo mediante la fijación de una doctrina jurisprudencial unificadora, como se pretende, dado el evidente margen de discrecionalidad existente para valorar de forma ponderada todas las circunstancias concurrentes para establecer la compensación.

La sentencia de 25 de noviembre 2015 recuerda que la forma de determinar cuantía de la compensación ofrecealgunos problemas. «En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC seremite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a losparámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción nose utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien debafijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterioque ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro«.

La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimeneconómico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria,aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

La conclusión es evidente. Si la fundamentación de la sentencia tiene en cuenta la doctrina de esta sala respecto a la procedencia de la indemnización compensatoria, y alcanza una conclusión en función de distintas circunstancias concurrentes, los citados u otros que pudieran concurrir en el caso concreto, y lo hace de manera ponderada y motivadamente, no será una cuestión que deberá alterarse en casación mediante el recurso en interés casacional, del que carece, al responder a la doctrina expresada por esta sala, tal y como ocurre en este caso en el que la sentencia recurrida, a través de un juicio ponderado, con la prueba de la que dispone, ha tenido en cuenta los parámetros resultantes de la doctrina jurisprudencial para determinar el importe de la compensación con lo que no hay ni la infracción del artículo 1438 CC, ni el asunto presenta el interés casacional que justificó la admisión del recurso.»

En esta resolución judicial, nuestro Tribunal Supremo admite que no es posible fijar una doctrina jurisprudencial unificadora dado el margen de discrecionalidad existente para valorar el trabajo para el hogar de forma ponderada atendiendo a todas las circunstancias concurrentes.

Y es que, en base a la doctrina establecida, la cuantificación de la compensación por eltrabajo exclusivo para la casa,o lo que es lo mismo, valorar económicamente dicha dedicación exclusiva realizada por uno de los cónyuges, que es a lo que se refiere la norma de liquidación(«el trabajo para la casa (…) dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación»),  puede determinarse por el órgano judicial, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, utilizando criteriostales como es el de aplicar«el equivalente al salario mínimo interprofesional» multiplicado por el tiempo de dedicación exclusiva a las labores domésticas, o en su caso, aplicar«el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar», criterio este último que se avaló expresamente en el caso al que se refiere la Sentencia núm.534/2011 de 14 de julio del 2011 (Ponente: Sra. Roca Trias)manifestándose que«esta es una de las opciones y nada obsta al Juez que la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia»-en este proceso se valoró el trabajo para el hogar en razón de que costaría una empleada del hogar al mes -600 euros-y multiplicado por los 15 años de duración del matrimonio arrojando un indemnización de 108.000 euros-.

También se refiere a este último criteriola Sentencia núm. 614/2015 de 25 de noviembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)al expresar que«sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado»teniendo en cuenta, se expresa después[..]  «que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma»-en este caso, el propio Tribunal Supremo, fijóla cuantía de la indemnización en 250.000 euros por 12 años de dedicación exclusiva de la esposa a la casa y al cuidado de los dos hijos del matrimonio, teniéndose en cuenta que las labores domésticas estaban prácticamente cubiertas dado que el matrimonio, sin duda adinerado, contaba con un amplio servicio doméstico con chófer-.

Estos criterios de valoración económica, a su vez, son también ratificados en la Sentencianúm. 300/2016 de 5 de mayo del 2016 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) anteriormente citada –en la que se parte de la valoración del trabajo para la casa aplicando el equivalente al salario mínimo interprofesional aunque efectuando una quita por haber tenido la esposa ayuda de terceros, en este caso, una asistenta del hogar que iba a la casa una vez por semana-

Sin duda que valorar económicamente el trabajo realizado por el cónyuge que se dedica de forma exclusiva durante la vigencia del régimen de separación de bienes a las tareas propias del hogar y el cuidado de los hijos comunes es una tarea complicada para el Juez dado que, al margen de la intensidad o de  la extensión de dicha dedicación exclusiva conlleve en cada caso concreto (-no es lo mismo un matrimonio con hijos comunes que sin ellos, como tampoco lo es compatibilizar las tareas propias del hogar con la colaboración en condiciones precarias en negocios familiares-), lo cierto y verdad, es que aplicar el criterio de retribuir conforme al «salario mínimo profesional», como se ha hecho en muchas resoluciones judiciales, puede resultar un criterio seguro, no lo pongo en duda, pero a su vez injusto ya sea por exceso o por defecto. 

Lo mismo tengo que decir de aplicarse el equivalente al sueldo que cobraría una empleada del hogar en régimen de interno, criterio éste utilizado también por los órganos judiciales, puesto que entiendo que un cónyuge implicado personalmente en las tareas propias de la gestión y economía del hogar familiar así como en la crianza y educación de los hijos comunes es algo más de dicho servicio doméstico. Sea como sea, aunque la aplicación de los anteriores criterios valorativos ciertamente seguros y objetivos por parte del Juez no vulneraria la doctrina jurisprudencial establecida –y así se ha expresado en las SSTS núm. 534/2011 de 14 de julio del 2011 y núm.614/2015 de 25 de noviembre del 2015-, y además, su pronunciamiento en cuanto a la cuantía de la indemnización, difícilmente podría acceder a casación si se sustenta en dichas bases –STS núm. 300/2016 de 5 de mayo del 2016-, no parece que sea conveniente establecer una doctrina jurisprudencial al efecto, aplicable por tanto a la generalidad de los supuestos que se presenten ante los tribunales, sobre la forma correcta de calcular la indemnización por el trabajo para el hogar ex artículo 1438 del Código civil.

Al margen de los anterioresparámetrosutilizados para valorar la indemnización ex  artículo 1438 del Código civil, habrá que tener en cuenta que el propio Tribunal Supremotambién ha indicado diversas circunstancias que pueden incidir en la cuantía de la compensación económica, o lo que es lo mismo, siguiendo la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017, «para determinar el valor del trabajo en el hogar» que es lo que realmente  indemniza como una norma de liquidación  que es y que habrá de fijarse judicialmente, en defecto del siempre deseable acuerdo entre los cónyuges, a la fecha de finalización del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Y así, por ejemplo, cuando el Tribunal Supremo afirma que para el reconocimiento del derecho la dedicación del cónyuge a las tareas domésticas y cuidado de los hijosdebe ser «exclusiva» pero, en ningún modo «excluyente»; y ello en la medida que no podría dejar de reconocérsele el derecho a la compensación aún en el caso de contar con la colaboración ocasional o menos intensa del otro cónyuge o con la ayuda de terceros pues la dedicación se mantiene, ello se afirma por el Tribunal,«al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación» – vid SSTS núm. 135/2015 de 26 de marzo del 2015, núm. 136/2015 de 14 de abril del 2015 y núm. 614/2015 de 25 de noviembre del 2015-lo que parece lógico en la medida que el trabajo para la casa realizado, y por tanto su valor económico, se puede ver disminuido por esa colaboración ocasional del otro cónyuge implicado también en el levantamiento de las cargas familiares, o en su caso, por la ayuda de terceros como pudiera ser la contratación de servicios domésticos. Así pues, el Juez, en determinación de la cuantía de la compensación puede tener en cuenta estas dos últimas circunstancias.

También han sido citadas por nuestro Alto Tribunal otras circunstancias que pueden afectar a la cuantificación de la compensación ex artículo 1438 del Código civil, y en concreto, la Sentencia núm. 16/2014 de 31 de enero del 2014, después de establecer que el hecho que el esposo deudor haya aplicado todos sus emolumentos al levantamiento de las cargas familiares es indiferente al reconocimiento de la indemnización ex artículo 1438 del Código civil y que basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación, se añade después:  «cosa distinta, será determinar su cuantía o importe».  A pesar de esta breve referencia, no se especifica ni razona, en qué medida puede afectar a la cuantía de la compensación económica tal circunstancia, es decir, el hecho que el otro cónyuge no se haya beneficiado de tal circunstancia al haber aplicado todos sus recursos económicos a las cargas familiares lo que, por otra parte, resulta contradictorio con la propia doctrina  establecida, en la medida que tal y como se vuelve a recordar en la Sentencia núm. 185/2017 de 14 de marzo del 2017, no es necesario, y por lo tanto, no resulta  exigible para el reconocimiento de la compensación ex artículo 1438 del CC que se haya producido un enriquecimiento económico en el cónyuge deudor la misma, como tampoco es atendible para negar el derecho que el cónyuge beneficiariohaya podido tener posibilidades de acceder al mundo laboral, corrigiendo en este aspecto a la Audiencia Provincial que lo interpretaba de dicha forma evidentemente errada. Habrá que advertir que, en este caso, el Tribunal Supremo, casó y anuló la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, después de declarar el derecho de la esposa a recibir la compensación, en cuanto a su cuantificación, se ordenó que se determinase por la Audiencia Provincialestableciéndose que lo fuera: «con libertad de criterio, en el trámite de ejecución de sentencia sin exceder de la solicitada, y sin tomar en consideración el posible incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro».Así pues, a los efectos de la cuantificación, el no poder tomar en consideración el hecho que el cónyuge deudor se haya enriquecido a consecuencia del trabajo para la casa realizado por el otro, ni servir de base una participación en dicho incremento patrimonial, caso que existiese, no es más que ser consecuente con la tesis objetiva por la que se decantó nuestro Tribunal Supremo a partir de la STS núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 estableciendo doctrina jurisprudencial al respecto.

Por último, también cabe hacer a las semejanzas entre la pensión compensatoria y la compensación del artículo 1438 del Código civil dado que, conforme a lo dispuesto en la Sentencianúm. 678/2015 de 11 de diciembre del 2015, «se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente». Por su parte,la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017, establece las semejanzas y diferencias entre ambas figuras jurídicas, y así, mientras la pensión compensatoria del artículo 97 del CC –dentro de su función reequilibradora y sea cual sea el régimen económico matrimonial- tiende a corregir el desequilibrio económico que tras la separación o el divorcio se puede producir en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta entre uno de sus criterios tanto la dedicación pasada como futura a la familia; la compensación del artículo 1438 del Código civil, como hemos visto, es una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes y se analiza la dedicación exclusiva a la familia prestada durante la vigencia del régimen económico matrimonial dando como resultado una indemnización que se circunscribe en el valor económico del trabajo para la casa desplegado. Evidentemente, la compensación del artículo 1438 del CC puede tener una incidencia notable en la pensión compensatoria dado que puede enjugar el desequilibrio económico mismo, o en su caso, afectar a la cuantía o a la temporalidad de la pensión. A la inversa, es decir, el hecho que el reconocimiento de la pensión compensatoria afecte a la cuantificación de la indemnización del artículo 1438 del Código civil es algo más complejo de sostener dado que, en mi modesta opinión, salvo que se utilice para su pago la vía del artículo 99 del Código civil, es decir, la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero, no tendría que afectarle.

                En relación a este interesante tema de la cuantificación de la indemnización, se aborda nuevamente por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia núm.  658/2019 de 11 de diciembre del 2019  (Ponente:Sr. SeoaneSpiegelberg)queresuelve de forma definitiva un divorcio entre personas adineradas o de clase alta. Por algunos medios de comunicación se consideró el divorcio del siglo, básicamente, por afectar al presidente y socio fundador de Ferrovial, D. Rafael del Pino Calvo-Sotelo –considerado por algunos como la quinta fortuna de España con unos 2.900 millones € de patrimonio- , y a la actriz Dª. Astrid Gil-Casares Marlier con la que contrajo matrimonio, bajo el régimen de separación de bienes, en el año 2006 hasta que se produjo la ruptura de la pareja en abril del 2016.

De sus particulares desavenencias, lo que afronta nuestro Tribunal Supremo, teniendo en cuenta los motivos de casación admitidos a ambas partes y el interés casacional que se suscita, es un problema circunscrito a la cuantificación de la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código civil y los criterios utilizados para fijarla a nivel cuántico dado que el derecho a la compensación no se discute por el esposo que llega a ofrecer 180.000 euros en su recurso de casación y, por tanto, se admite y de ello debemos partir que durante los diez años que duró el matrimonio, del que nacieron tres hijas, la esposa se dedicó «en exclusividad» a la crianza de las hijas y las tareas domésticas abandonando, por otra parte, su faceta profesional de actriz.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, si bien reconoció a la esposa una pensión compensatoria de 50.000 euros mensuales durante cinco años, denegó el derecho a la compensación del artículo 1438 del Código civil y en dicha decisión «tuvo en cuenta que, en ningún caso, constaba que la esposa se hubiera dedicado, de modo directo, único y exclusivo, a los trabajos de la casa, dado que contaba, para la ejecución de dichas tareas, con 11 empleados, ocupados en actividades tales como jardinería, mantenimiento, limpieza, cocina, chóferes, enseñanza de idiomas, profesores particulares; así como que ambos cónyuges han colaborado, en la medida de sus posibilidades, en el cuidado y atención de las hijas, unido además a que no existía prueba alguna relativa a que el incremento patrimonial del demandante derivado de la gestión de la entidad Ferrovial, desde el año 2006 hasta el año 2016, fuera debido a la colaboración o contribución de la demandante, ponderando igualmente una anticipada compensación de tres millones de euros, que fue percibida por la esposa, vigente la unión matrimonial».

La razón o razones de dicha denegación, como hemos visto a lo largo de este trabajo,  vulneraba la doctrina jurisprudencial establecida sobre esta figura jurídica y que dicta que el trabajo para la casa, si bien debe ser exclusivo (es decir, no se puede compatibilizar con un trabajo por cuenta ajena), no es excluyente, es decir, no obsta que en el mismo colabore ocasionalmente el otro cónyuge, o incluso, que el mismo venga desarrollado por terceros como parece ser el caso.

Dicho pronunciamiento fue revocado por la Sección 24º de la Audiencia Provincial de Madrid que, no solo elevó la pensión compensatoria a la suma de 75.000 € al mes durante el mismo plazo, sino que reconoció, el derecho a la compensación de la esposa cifrándolo en la suma de 6.000.000 €.

No obstante, a la hora de razonar la cuantía de la indemnización por la cantidad de seis millones de euros la sala madrileña tan solo tuvo en cuenta “[…] la suma de ingresos dejados de percibir, perspectivas profesionales después de una exitosa vida profesional, como así es reconocido de adverso, con interrupción definitiva de su actividad por matrimonio y la capitalización por los diez años de vigencia del matrimonio y por ende del régimen de separación de bienes”. La Sentencia,  contiene un voto particular parcialmente disidente –proponía su no reconocimiento o, en el mejor de los casos, el reconocimiento en la suma de 180.000 €-.

 Con este precedente, ambos cónyuges, recurren dicha decisión ante nuestro Alto Tribunal.

Por un lado, el esposo considera que la sentencia recurrida «no valora el trabajo para la casa, sino la suma de ingresos dejados de percibir por la esposa, siendo irrelevante la existencia de enriquecimiento patrimonial en el otro cónyuge, ya que lo que se trata de compensar es la dedicación exclusiva a la familia. Concluyendo que la pérdida de oportunidades laborales y económicas es reparada a través de la pensión compensatoria del art. 97 del CC», y subsidiariamente a dicho motivo de casación (en el que, desde mi punto de vista, lo que se estaba cuestionando realmente es la compatibilidad de ambas figuras jurídicas) consideraba, en motivo de casación independiente, que «la compensación establecida no era producto de una valoración ponderada y equitativa de las circunstancias del caso» instando su reconocimiento en los términos del voto particular contenido en la sentencia recurrida y que razonaba que «la participación de la esposa radicaría únicamente en funciones de organización de las tareas domésticas ejecutadas por terceros y que, en atención a ello, ponderando los 10 años de vigencia del matrimonio, la cantidad a abonar sería, en el mejor de los casos, la de 180.000 euros».

Por otro lado, la esposa, haciendo ver la disparidad de criterios utilizados para la cuantificación de la indemnización por la llamada jurisprudencia menor, también recurre la decisión de la Audiencia Provincial e insiste que la misma se ha quedado corta, reiterando su petición de 50.000.000 euros, sobre la base de entender que dicha cifra «se corresponde con el coeficiente de 1,70%, sobre el incremento del patrimonio obtenido por el ex-esposo durante la vigencia del matrimonio» (es decir, aplica un criterio que, en modo alguno viene establecido por la doctrina jurisprudencial dictada hasta la fecha, es más, entiendo que vendría excluido dado que la compensación es ajena a la existencia de incremento o enriquecimiento patrimonial del cónyuge pagador y que, de aplicarse este criterio, colocaría a esta figura en una norma de liquidación del régimen de participación de bienes).

Pues bien, todo este entramado, donde se plantean cuestiones directa o indirectamente heterogéneas, lo resuelve el Tribunal Supremo, tras hacer una exposición sobre la figura jurídica y la doctrina establecida sobre la misma, estimando el motivo subsidiario planteado por el esposo aunque, asumiendo la instancia, fijando la compensación en la suma de 840.000 €uros.

En concreto, establece nuestro Alto Tribunal, respecto de la cuantificación que «en consecuencia este tribunal asumiendo la instancia considera que, en atención a una valoración equitativa de los trabajos de coordinación cualificados para la casa prestados por la demandante, durante los diez años del matrimonio, a razón de unos 7000 euros netos al mes, arroja la suma final de 840.000 euros, que consideramos procedente como indemnización liquidatoria del régimen de separación de bienes, que regía el matrimonio de los litigantes, ponderando además los otros elementos de juicio antes considerados, como donaciones recibidas de unos tres millones de euros, nivel de vida que disfrutó, pensión compensatoria de 75000 euros al mes durante cinco años, para cuya fijación se valoraron también sus expectativas.

Sin duda, valorar económicamente el trabajo realizado para la casa es una tarea compleja en el que, de conformidad con el resultado de la prueba y en defecto de acuerdo, pueden incidir diversas circunstancias concurrentes a tener en cuenta,  y así pues,  siguiendo el ordenamiento civil catalán, por ejemplo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

                Sea como fuere, siempre que la cuantía de la dedicación exclusiva a la casa y a los hijos se motive por los jueces de una forma ponderada dentro de los parámetros analizados, no aplicando sin embargo  otros que la podrían desnaturalizar la propia indemnización, ya nos ha advertido el Tribunal Supremo, que el extremo de la cuantía entra dentro del marco de discrecionalidad reservado a los jueces y que, por lo tanto, no será una materia que pueda ser revisada a través del recurso de casación.

XII.- CONCLUSIONES FINALES.-

                El motivo de este trabajo es tratar de exponer la doctrina jurisprudencial existente en torno a una norma específica de liquidación, prevista para el régimen económico matrimonial de separación de bienes, como lo es la compensación o indemnización por trabajo para el hogar prevista en el artículo 1438 del Código civil.

No es fácil afrontar tal problemática habida cuentala disparidad de criterios y variopintas motivaciones que nuestras Audiencias Provinciales vienen utilizando en interpretación y resolución de lo que no deja de ser más que unanorma de liquidación vinculada al régimen económico matrimonial de separación de bienes y que viene asentada en el cumplimiento de unos requisitos de naturaleza objetiva.

Si existe un extremo en el que la doctrinaestablecida no puede cuestionarse ese no es otro que el de los dos presupuestos o requisitos necesarios que la misma establece para que tenga lugar el reconocimiento judicial del derecho a la compensación ex artículo 1438 del Código civil.

Dichos requisitos son de naturaleza objetiva y dependen de la probanza en el proceso judicial de dos extremos básicos o elementales: a) que exista el régimen de separación de bienes entre los cónyuges y b) que durante la vigencia del mismo uno de los cónyuges se haya dedicado de manera exclusiva, aunque no necesariamente excluyente, a las tareas de la casa y al cuidado de los hijos.

El primero de los requisitos no ofrece duda y resulta serde fácil probanza. Repárese que en el Derecho común el régimen económico matrimonial en defecto de acuerdo es el de la sociedad legal de gananciales (artículo 1316 del CC) y que, por tanto, salvo los casos a los que se refiere el artículo 1435. 2º y 3º del Código civil, la adscripción del matrimonio al régimen de separaciónde bienes requiere de un convenio entre  los cónyuges verificado necesariamente en forma de capitulaciones matrimoniales, ya sea antes oya lo sea durante su matrimonio (arts. 1315 y 1325 a  1335 del CC)

El segundo de los requisitos es el que ha ofrecido mayores problemas interpretativos aunque se ha aclarado, creo que suficientemente, que la «exclusividad» viene referida a que no procede fijar indemnización alguna cuando el cuidado de la casa y de la familia se compatibiliza con la realización de un trabajo fuera del hogar, ya sea  a tiempo parcial o en jornada completa.

Es decir, que para tener derecho a que se reconozca  la compensación, el cónyuge que la solicite, deberá demostrar que durante parte o todo el período de vigencia del régimen económico de separación de bienes  ha estado dedicado al cuidado de la casa y de los hijos comunes sin realizar ninguna otra actividadcapaz de generarle ingresos económicos propios(-ya sea a nivel profesional, empresarial o laboral por cuenta ajena-).

También hemos visto que dicha Jurisprudencia se ha adaptadoa la realidad social en la importanteSTS Pleno núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017,y de esta forma, se ha asimilado al “trabajo para la casa” que prescribe la norma jurídica el supuesto de la colaboración de un cónyuge,  en condiciones precarias –como pudiera ser la de un “falso autónomo”- en actividades profesionales del otro cónyuge o negocios familiares. Evidentemente, se trata de un supuesto especial y ello explica  que el cónyuge que compatibilice las tareas para la casa con esa colaboración prestada en la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge y en dichas concretas condiciones –por  cuenta propia y con retribución insuficiente-, tenga derecho a la compensación. Cabe matizar que, si bien cabe esa asimilación, ello no obsta que se tenga que demostrar tambiénpor parte del cónyuge beneficiario, aparte de la colaboración en el negocio del otro cónyuge y en la forma indicada, la dedicación exclusiva o en mayor intensidad del mismo a las tareas del hogar (vid. STS 497/2020 de 29 de septiembre).

Aunque el requisito de la dedicación exclusiva es de índole objetivo y así ha sido establecidopor la doctrinacorrigiendo interpretaciones realizadas por algunas Audiencias Provinciales que la vulneraban, es cierto que el cónyuge que se encuentra en dicha situacióny se dedica en exclusiva a las tareas domésticas tiene derecho a la compensación sin necesidad de tener que probar absolutamente nadamás ni tener que explicar las razones que llevaron al matrimonio a ese concreto reparto de roles entre los cónyuges dado que, también: a) por un lado, sacrifica su capacidad laboral o profesionalen beneficio de la familia con la inherente pérdida de sus expectativas profesionales y laborales  y b) por el otro, durante el tiempo en que dicha situación se mantiene, dicho cónyuge no genera ingresos propios ni participa en los que pudiera percibir el otro habida cuenta las normas que rigen la separación de bienes.Tales circunstancias justifican la indemnización, ahora bien, y quiero remarcar la diferencia, en ningún modo constituyen requisitos para el reconocimiento del derecho.

Es decir, probada objetivamente la dedicación exclusiva al finalizar el régimen matrimonial, habrá que compensar a dicho cónyuge indemnizándole con el valor de su trabajo exclusivo para la casa  realizado. Huelgan, por lo tanto, aseveraciones tales para denegar la compensación como la de  “el trabajo para la casa no consta que le impidiera realizar un trabajo por cuenta ajena” o la de “no consta que el mismo supusiera una pérdida de expectativas profesionales y laborales”, y mucho menos, acudir a la tesis de la «desigualdad peyorativa» que hace que se exija al cónyuge beneficiario una “sobre aportación” en las labores de la casa y cuidado de los hijos para que tenga derecho a la indemnización prevista  partiendo de la base errada, corregida como hemos visto por nuestro Tribunal Supremo, que si uno de los cónyuges se dedica a las tareas de la casa y el otro aplica todo su sueldo al levantamiento de las cargas familiares, en esereparto de roles, no existe derecho a la indemnización.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial, si ambos cónyuges desempeñan alguna actividad laboral, empresarial o profesional, la forma en que los mismos se repartan las tareas domésticas, ya sea equitativa o no lo sea, resulta ser totalmente intrascendente a los efectos del reconocimiento de la compensación y dicho trabajo realizado para la casa no será compensado a la finalización del régimen económico matrimonial.  Otros ordenamientos contemplan la indemnización en estos casos –como el catalán, que previene la misma para el cónyuge que se ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro-, pero ello no es aplicable al Derecho común en el que, además, el régimen de separación de bienes no se constituye en régimen primario.

Sin embargo, ello no ocurre cuando uno de los cónyuges trabaja y el otro no lo hace, dedicándose este último de forma exclusiva a las tareas domésticas y el cuidado de los hijos, o cuando los dos cónyuges no desempeñen ningún tipo de actividad y, partiendo de dicha situación fáctica, uno de ellos sea el que se encargue exclusivamente del trabajo para la casa, o lo haga contando con la colaboración ocasional del otro.Repárese que la doctrina jurisprudencial no establece como requisito para la indemnización que el cónyuge deudor desempeñe una actividad profesional, empresarial o laboral. Así pues, en todos estos casos, entiendo que entra en juego la norma objetiva de liquidación a tenor de la doctrina jurisprudencial establecida hasta la fecha por nuestro Tribunal Supremo.

Del mismo modo, he comentado a título particular que es posible reclamar la indemnización por un periodo de tiempo concreto, siempre y cuando concurran durante el mismo los requisitos objetivos para el derecho a la compensación fijados por la Jurisprudencia. Desde esa perspectiva, agotando hipótesis, también sería posible que al finalizar el régimen matrimonial ambos cónyuges tuvieran que compensarse recíprocamente.

Se ha declarado que la compensación del artículo 1438 del CC puede solicitarse judicialmente, bien a través de un proceso conyugal, bien a través de un proceso declarativo ordinario independiente, advirtiéndose no obstante de la trascendencia que puede tener en el reconocimiento de la compensación ex artículo 1438 del CC el hecho que los cónyuges, previamente, hayan llegado a un acuerdo, por medio de un convenio regulador, respecto de las medidas de la separación  o del divorcio.

Se ha aclarado tambiénque la dedicación exclusiva a la casa y a los hijos no tiene que ser«excluyente», es decir, no incide en el reconocimiento del derecho a la compensación el hecho que en la atención de dichas tareas domésticas, el cónyuge acreedor de la indemnización, pueda haberse visto ayudado ocasionalmente por el otro cónyuge o por un servicio doméstico llevado a cabo por terceras personas, aunque se admite, como no podría ser de otra forma, que dichas circunstancias tengan su incidencia a la hora de fijar la cuantía de la compensación económica, es decir, a la hora de valorar el trabajo para la casa realizado durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes por parte del cónyuge que lo reclama.

Hemos visto también que es intrascendente al reconocimiento de la compensación el hecho que el cónyuge deudor haya visto incrementado su patrimonio a consecuencia del trabajo  exclusivo para el hogar realizado por el otro ytampoco esa circunstancia puede afectar a la cuantía de la indemnización. Por tanto, la compensacióny su cuantía han de entendersetotalmente desvinculadas de la existencia o inexistencia de un enriquecimiento del otro cónyuge.

Siendo ello así, entiendo que es incorrecto formular demandas que justifican el cálculo de la indemnización  sobre la base de un porcentaje sobre la riqueza que pudiera haber generado el otro cónyuge durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes. No estamos en un régimen de participación, como bien indica nuestro Alto Tribunal,  ni se pueden aplicar normas de este último para el cálculo de la indemnización. Hacerlo sería tanto como desnaturalizar la propia doctrina jurisprudencial establecida en torno a los dos requisitos, de naturaleza eminentemente objetiva, que se requieren para su reconocimiento judicial.

Lo que se indemniza o compensa, como norma propia de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, es el valor económico del trabajo para la casa y el cuidado de los hijos comunes realizado por alguno de los cónyuges en unas determinadas circunstancias de exclusividad durante su vigencia y, es por ello,  que tal trabajopara la casa, con independencia de ser considerado una forma de contribuir al levantamiento de las cargas familiares,objetivamente, suponga también un título que da derecho a una compensación económica a la finalización del régimen económico matrimonial.

En definitiva, el régimen de separación de bienes conlleva que el trabajo realizado para la casa y el cuidado de los hijos realizado por los cónyuges de forma exclusiva, es decir, sin realizar en ese tiempo ninguna otra actividad que le pudiera reportar ingresos económicos, deba ser valorado y liquidado al finalizar el régimen económico matrimonial.

Respecto de dicha norma de liquidación y los criterios que puedan utilizarse para la valoración del trabajo como hemos visto son múltiples sin que se pueda establecer una doctrina al respecto. Así pues, dado el amplio marco de discrecionalidad judicial,  me quedo con el consejo, avalado por el Tribunal Supremo, que sean los cónyuges los que previa y directamente los regulen a la hora de convenir tal régimen económico por medio del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.

XII.- ENLACES DE LAS RESOLUCIONES CITADAS.-

Sentencia núm. 564/2006 de 31 de mayo del 2006 (Ponente: Sr. Salas Carceller).-

Sentencia núm. 72/2014  de 17 de febrero del 2014 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas).-

Sentencia núm. núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 (Ponente: Sra. Roca Trias)

Sentencia núm. 16/2014 de31 de Enero del 2014  (Ponente: Sr. Seijas Quintana)

SAP 1ª VALLADOLID 07/11/2011 (Ponente: Sr. Salinero Roman).-

Sentencia Pleno núm. 135/2015 de 26 de marzo del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana).-

Sentencia Pleno núm. 136/2015 de 14 de abril del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)

Sentencia núm. 614/2015 de 25 de noviembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)

Sentencia núm. 136/2017 de 28 de febrero del 2017 (Ponente. Sr. Seijas Quintana)

Sentencia núm. 185/2017 de 14 de marzo del 2017 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)

Sentencia Pleno núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017 (Ponente: Arroyo Fiestas).-

Sentencia núm. 497/2020 de 29 de septiembre del 2020  (Pte. Sr. Arroyo  Fiestas)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/6f23f6afd0310ae1/20201020

Sentencia núm. 678/2015 de 11 de diciembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)

Sentencia núm. 94/2018 de 20 de febrero del 2018 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas)

Sentencia núm. 300/2016 de 5 de mayo del 2016 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)

Sentencia núm. 401/1992 de 14 de abril de 1992 (Ponente: Sr. Ortega Torres).-

Sentencia del Tribunal Supremo de  27 de febrero 2007 (Ponente: Sra. Roca Trias)

Sentencia núm.  658/2019 de 11 de diciembre (Pte. Sr. SeoaneSpiegelberg)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0377fca5986ef713/20200107

¿Deben los hijos acudir al colegio ante la situación provocada por el Covid-19? Auto de 10 de septiembre del 2020 dictado por el Juzgado de Familia de León

Auto de 10 de septiembre del 2020 dictado por el Juzgado de Familia de León

Auto JPI nº 10 León 10/09/2020.-

¿Deben los hijos  acudir al colegio ante la situación provocada por el Covid-19?

Esa es una pregunta que muchos padres se hacen en la medida que la situación de crisis sanitaria pudiera constituir un riesgo  para sus hijos menores.

                El Juzgado de Primera Instancia Número 10 de León, en expediente de jurisdicción voluntaria ex artículo 156 del Código civil, ha afrontado  el mes pasado, coincidiendo con el inicio del nuevo curso,  esta controvertida cuestión ante la falta de acuerdo de unos padres y en relación a un hijo común, de tan solo cinco años de edad, es decir, que todavía no había entrado en la edad obligatoria de escolarización que se comprende entre los seis y  dieciséis años del menor.

La Sra. magistrada-juez de familia, en auto de 10 de septiembre del 2020, una vez examinadas las circunstancias concurrentes del supuesto que se le trasladaba, resolviendo en interés de dicho menor de edad,  se ha decantado por la opción que proponía el padre.

El padre entendía que lo mejor para el hijo era que no dejara de acudir presencialmente al centro educativo donde constaba matriculado desde el curso anterior y en el que, además, trabajaba como profesor.

La madre, también profesora,  aunque no en el mismo centro del menor, proponía una solución más prudente como era que el hijo se quedase, ante la situación de riesgo derivada del covid-19,  en el núcleo familiar materno. Dicho núcleo parece referirse al pueblo donde los abuelos maternos  tienen un establecimiento abierto al público, localidad donde el menor había pasado las vacaciones de verano en compañía de su madre, abuelos, tíos y primos  participando en reuniones familiares y cumpleaños.

En el expediente quedó acreditado que el centro escolar cumplía con los protocolos establecidos por las autoridades sanitarias y educativas.

                Entendió la juzgadora familiar que “un niño de esa edad no va al colegio a aprender sino a socializarsey a tenor de las circunstancias descritas, decidió decantarse por la propuesta del padre bajo la siguiente motivación:

«La duración de la situación del covid-19, en estos momentos no se puede vislumbrar la duración de esta situación, pero que puede alargarse a uno o dos años. Considero procedente entender, en coincidencia con lo señalado por el Ministerio Fiscal, que actúa en interés del menor, que la facultad de decisión ha de atribuirse al padre, el derecho a la educación es del menor no del padre ni de la madre, un niño a esa edad más que aprender va al colegio a socializarse y eso no puede hacerse con la madre y los abuelos maternos, los cuales atendiendo a las circunstancias expuestas no están exentos del riesgo de contagio de la enfermedad»

ALIMENTOS Y TOROS

Los hechos notorios

A propósito de la SAP 1ª Salamanca 13 de julio del 2020

Se reduce objetivamente, y en un porcentaje del  30%,   la pensión alimenticia a abonar por un padre a sus dos hijos menores ante el hecho notorio de la crisis que afecta al mundo de la tauromaquia.

I.- EL HECHO NOTORIO.-

Dispone el artículo 281.4 de la LEC (Ley 1/2000 de 7 de enero) que«no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general»

Y efectivamente, ello es así.

Ahora bien, ¿qué debemos entender por hecho notorio?.

En este sentido, nuestra Jurisprudencia se hizo eco  de una definición clásica de los hechos notorios como «aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba». (SSTS 654/2007, de 12 de junio y 314/2016, de 12 de mayo).  

La STS Pleno 24/2016 de 3 de febrero (citada en la resolución objeto de comentario) estableció que “el recurso a los «hechos notorios» no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general”, recordándose después que “el sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la «verdad procesal» y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], dispone en el artículo 281.4 LEC que «no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general»”.

Más recientemente, en la STS 562/2019 de 22 de octubre, se nos expresa que “se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil”

                II.- EL CASO AFRONTADO y LA RESOLUCION DEL JUZGADO DE FAMILIA.-

El asunto arranca de una demanda de modificación de medidas presentada el año pasado  por un padre no custodio de dos hijos menores y en la que se solicitaba que la pensión de alimentos que estaba obligado a abonar a la madre custodia se viera reducida drásticamente de la cantidad de 400 euros por cada hijo a la suma de 100 euros por hijo. O lo que es lo mismo, de 800 a 200 euros mensuales.

No obstante, antes de comenzar a exponer el caso, es necesario hacer el siguiente encaje temporal dado que este proceso civil de modificación de medidas está vinculado con un proceso penal que se inició con anterioridada y que se tramita de una manera paralela.  

Y es que, desde la misma tramitación del divorcio cuyas medidas se pretenden modificar y  que finalizó por Sentencia de 25 de mayo del 2016, el padre no custodio dejó de atender la pensión de alimentos establecida judicialmente lo que provocó que, ya en el año 2015 –cuando tan solo había dictadas medidas provisionales-, se le abrieran diligencias penales al padre demandante por presunto delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones (art. 227.1 CP). De dichos cargos  resultó inicialmente absuelto tres años más tarde, concretamente, en octubre del 2018, por un Juzgado de lo Penal de Salamanca. Recurrida tal decisión absolutoria, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, dictó Sentencia el 2 de septiembre del 2019 en la que se acordaba anular la sentencia del Juzgado de lo Penal por falta de motivación; ordenándose, previa celebración de juicio, el dictado de una nueva sentencia.

Desconozco el resultado del anterior proceso penal si es que, al día de fecha, se hubiere celebrado el juicio y hubiese recaído nueva sentencia por parte del Juzgado de lo Penal.  

No obstante lo anterior, según el precedente referido, el ex esposo, reconoció en las actuaciones penales no haber pagado la totalidad de las cantidades debidas en concepto de pensión de alimentos de sus dos hijos, justificando su conducta en que carecía de ingresos del trabajo y  que había  ingresado cantidades en la medida de sus posibilidades, por lo que a su criterio no existía ilícito penal y procedía su absolución.  

La deuda por alimentos era importante, estamos hablando de unos cuantos años, que habrá que computar desde el 2015, en los que padre no custodio no atendía la pensión de alimentos de sus hijos, y si lo hacía, imagino que lo hacía con mínimas cantidades habida cuenta la deuda que aparece reconocida por impagos en el proceso penal.

En el anterior contexto y necesario precedente, en el año 2019, el padre no custodio solicita del Juzgado de Familia que le sea rebajada drásticamente la pensión de sus hijos, alegando lo mismo que en el proceso penal previo, es decir, que carecía de ingresos para afrontarla y que entendía que se había producido una alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo del divorcio. En definitiva, que  no podía pagar los 800 euros establecidos en la sentencia de divorcio. Litigaba con abogado de oficio y en la averiguación patrimonial realizada por el juzgado no le aparecían bienes a su nombre ni aparentemente fuentes de riqueza.

No obstante, el proceso civil no tuvo favorable acogida por parte del Juez de Familia y no solo desestimó la demanda es que también le impuso las costas procesales del procedimiento al padre demandante. El juez de instancia, dictó Sentencia el 3 de febrero del 2020, y no se creyó la versión del padre asentada sobre una insolvencia tan radical  que se consideró más aparente que real y con la única finalidad de no pagar las pensiones de sus hijos. Eran varios años, quizás demasiados –pienso yo-, según la versión del padre, estando en paro y sin recibir ninguna clase de ingresos. 

El juez familiar, en razón de la profesión del padre, vinculada al mundo de la tauromaquia, tuvo en cuenta, para desestimar la pretensión del padre, signos externos o indicios de capacidad económica, de riqueza, tras el divorcio concluido con su esposa en el año 2016. En este caso, el padre, aparecía vinculado al mundo de los toros, era veedor, apoderado de toreros, organizaba festejos taurinos y, en definitiva, intermediaba en ese mundillo en el que podría concebirse una cierta opacidad económica.

La prueba arrojó signos externos como el de conducir asiduamente coches de alta gama –vehículos que no obraban a su nombre- y aparecer anunciándose en las redes sociales, al margen de que pudiera ser o no un simple postureo publicitario,  como apoderado de toreros importantes y prestigiosos.

En definitiva, por las anteriores razones, el Juez familiar entendió que el padre demandante no había acreditado la alteración de las circunstancias en relación a la situación enjuiciada al tiempo del divorcio del año 2016, desestimó la demanda y le impuso las costas procesales al demandante.

III.- RECURSO DE APELACION Y ESTIMACIÓN PARCIAL.-

 El esposo recurrió la sentencia  insistiendo en la rebaja de la pensión de alimentos y, evidentemente, mostrando su disconformidad con los argumentos ofrecidos por el juez familiar. A dicho recurso se opuso la madre que, desde el divorcio, se viene encargando de la custodia de los dos hijos menores sin recibir la pensión estipulada. De igual modo, el Ministerio Fiscal, en interés de los menores, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia del Juez familiar.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca –la misma que  acordó la anulación de la sentencia penal- dictó Sentencia el pasado día 13 de julio del 2020 estimando parcialmente el recurso del padre no custodio y minorando en un 30% la pensión de alimentos establecida desde el divorcio, es decir, de la suma de 800 euros a la de 560 euros mensuales.

Resumiendo su motivación cabe destacar:

 La Audiencia Provincial no cuestiona la valoración del juez de instancia en cuanto a la conclusión de existencia de indicios de capacidad económica en el padre, es más, viene a reproducir y hacer propios dichos argumentos en la sentencia que resuelve la apelación y expresa estar de acuerdo con los mismos.

La Audiencia Provincial, en lo que  disiente, es en la conclusión que, desde el divorcio (2016) hasta la actualidad, no se haya producido una determinada minoración de los ingresos y capacidad económica que el juez de instancia sigue  presumiendo al padre demandante, dejando de considerar,  aun en ese contexto de opacidad, determinados medios de prueba (averiguación negativa a través del PNJ y documentación presentada por el padre en justificación de ausencia de ingresos); así como, extremo sobre el que se asienta la “razón de decidir” la rebaja de los alimentos, los hechos notorios actuales.

Se tiene en cuenta, por tanto,  la aminoración trascendente y, a día de hoy, casi cese al cien por cien de las actividades profesionales a las que se puede dedicar o ha venido dedicándose el padre no custodio.

La Audiencia Provincial, tras exponer la doctrina de los hechos notorios adelantada al comienzo de este comentario, llega a la conclusión que  «si un hecho no es notorio porque lo conozca con certeza el juez, sino que es notorio por la posibilidad de procurarse su conocimiento mediante los medios informativos o de divulgación; y en cambio no será notorio cuando no pueda procurarse ese conocimiento objetivo ya que el juez pone la sentencia como órgano judicial y no como persona, distinguiendo de esta forma el hecho notorio del conocimiento privado del juez»

Sobre la anterior base conceptual, la sala salmantina,  se hace a sí misma las siguientes preguntas:

A.- ¿puede dudarse de que en los tres últimos años debe entenderse por hecho notorio no necesitado de prueba, el que las actividades profesionales de festejos taurinos, corridas de toros han disminuido?

B.- ¿puede dudarse que en la presente temporada las actuaciones relacionados por el mundo taurino, prácticamente, son pocas en toda España, por razones obvias (Covid-19)?

C.- ¿puede dudarse que en los próximos años ese panorama de reducción de actuaciones y actividades taurinas sería igual de sombrío?

Razona la Audiencia Provincial que «si se mantiene a rajatabla en la sentencia recurrida que de las actividades profesionales relacionadas con el mundo del toreo el ahora apelante ha percibido ingresos más que suficientes para que no proceda su pretensión, actuando con opacidad, por las dificultades de control de los ingresos, etc., con el añadido de ni siquiera pensar en reducir la pensión ya establecida, porque, no puede calibrarse de forma ponderada cuál sería la cantidad que debiera reducirse.., estaríamos desconociendo y cerrando los ojos ante una realidad actual objetiva y cierta, cual la de que, con escasas actividades taurinas constatables hoy y al menos a corto plazo, ningún apoderado de toreros, veedor de toros, organizador de festejos, asesor de ganaderos, etc., puede obtener ingresos importantes, que permitan satisfacer puntual y con seguridad 800 euros mensuales, por pensiones alimenticias

Sobre la base anterior, sigue razonando la Audiencia Provincial:

 «Y en esto no es sensato hablar de fraude y de maniobras del apelante, tendentes a no pagar las pensiones de sus hijos menores de edad; porque, cualquier lector de la prensa diaria, incluso no especializada, sabe o puede conocer que en las dos últimas temporadas se ha producido un descenso de festejos, que en la presente éstos son mínimos y que en el futuro (también por corrientes y sectores sociales contrarios a lo «taurino»), la mejora se presenta dudosa…, y ello aun partiendo de la premisa de que, encubiertamente, el apelante hubiera seguido con sus actividades profesionales»

El anterior hecho notorio lleva a la Audiencia Provincial a entender probado una minoración y pérdida de expectativas de beneficios y de ganancias en la profesión del padre que si bien no justifican, de modo bastante, la pretensión de que la reducción de los alimentos de los hijos alcance el mínimo vital de 100 euros por hijo, sí justifican una reducción cuantitativa.

En estas circunstancias notorias, por lo tanto, se considera razonable que cabe reducir la pensión alimenticia por cada hijo de 400, a 280 euros mensuales.

Cantidad que la Sala entiende más moderada y ajustada a la situación actual acreditada, y que, acaso, -se expresa- obligará al padre demandante a la búsqueda de otras actividades profesionales distintas a las que pueda haber venido desempeñado ex ante y ex post a su divorcio con la demandada.

IV.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-

Ciertamente, la Sentencia objeto de comentario, invita a la reflexión.

Estoy de acuerdo en que la crisis económica  ocasionada por el Covid-19 puede considerarse un hecho notorio que está exento de prueba.

Ahora bien, si siguiésemos esa teoría de los hechos notorios (o más bien de las conclusiones que se extraen a su vez de los mismos), tendríamos que reducir drásticamente las pensiones de alimentos de los hijos menores de padres divorciados en todas las situaciones, no solo en las que el obligado esté vinculado a la tauromaquia, puesto que también es un hecho notorio que la crisis afecta a todos los sectores productivos de la sociedad española aunque unos los sufran más que otros.

No resulta muy aceptable, siempre desde mi punto de vista y dicho sea con los máximos respetos, la estimación de la apelación en el presente caso que, en definitiva, conlleva una rebaja considerable de la pensión de alimentos de dos menores de edad sin unas bases ciertas; pensión de alimentos ésta que, por otro lado, si atendemos al antecedente fáctico, ya había dejado impagada el padre no custodio desde el momento mismo del divorcio iniciado cuatro años antes al proceso de modificación de medidas.

Es decir, el padre no custodio, según el antecedente examinado (véase sentencia recaída en el proceso penal), jamás atendió la pensión de alimentos de sus hijos. Por lo tanto, o su insolvencia obedecía a una maniobra fraudulenta urdida desde el  divorcio por el mismo –tesis del juez de instancia- o, de ser cierta dicha carencia de ingresos, cuestión que paradójicamente plantea el padre ante los tribunales cuatro años después, es obvio que el  mismo se ha colocado en esa concreta situación de insolvencia –aparente o real- que, desde luego, por ser anterior, nada tiene que ver con la crisis económica derivada del Covid-19 y que afecta a todos los sectores productivos en general o, como es el caso, con la crisis  del sector de la tauromaquia en particular. Si en estos cinco años transcurridos, aun siguiendo la tesis del padre demandante, no ha sido capaz de reconducir su fuente de ingresos a otro tipo de actividades profesionales, esta conducta del que sin causa justificada se coloca en esa situación, no debe afectar al bienestar de sus hijos menores que, dicho sea de paso, en todo momento ha dejado desasistidos.

Por último, tengo que decir que uno de los requisitos comúnmente admitidos por la doctrina  para que prospere la llamada acción de modificación de medidas es precisamente el que he referido anteriormente, esto es, que las alteraciones de las circunstancias esgrimidas sean imprevisibles, sobrevenidas y ajenas a la voluntad de quien lo solicita, no imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude.

En la línea de la resolución del juez de familia considero que el anterior requisito no acontece en el presente caso, ni ha resultado probado por quién tenía la carga procesal de hacerlo.  

Así pues, al margen  de la notoriedad de la crisis económica, ya general, ya sectorializada, partiendo del hecho también notorio que los hijos menores no son COFIDIS, el recurso de apelación debió ser desestimado y por lo tanto también la rebaja de los alimentos instada extemporánea y maliciosamente por el padre demandante.

V.- ENLACES CENDOJ DE LAS SENTENCIAS REFERIDAS.-

SAP 1ª Salamanca 13/07/2020 (Pte. Sr. García Pérez)

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/d99c04b48ea88ac4/20200901

SAP 1ª Salamanca 02/09/2019 (Pte. Sr. González Clavijo) –impago de pensiones-

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4e34e2c0660c2d29/20191015

STS Pleno 24/2016 de 3 de febrero  -hecho notorio-

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/b06d5a0909e74144/20160204

STS 562/2019 de 22 de octubre –hecho notorio-

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/17ef8a7cf4a05c8e/20191107

¿Puede una persona con discapacidad intelectual hacer testamento? (SAP 2ª Badajoz de 14/09/2020)

(SAP 2ª Badajoz de 14/09/2020)

                I.- INTRODUCCION.-

He elegido esta reciente Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz (Pte. Sr. Hernández Diaz-Ambrona) puesto que, sin dejar de reconocer que está excelentemente motivada, no deja de afrontar un tema que pudiera resultar controvertido como lo es la capacidad de testar de una persona que tiene sus facultades seriamente limitadas a consecuencia de una discapacidad intelectual.

                II.-  DEMANDA DE REINTEGRACION DE LA CAPACIDAD PARA PODER OTORGAR TESTAMENTO.- DESESTIMACION POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA.-  

D. Camilo, de 54 años de edad, padece discapacidad intelectual desde pequeño, probablemente producto del sufrimiento fetal ocurrido en el parto. No sabe leer ni escribir. Tiene reconocido un grado de discapacidad física-psíquica del 70%. Siempre había convivido con su madre hasta su fallecimiento  acaecido en junio del 2013. Dos meses antes a dicho óbito de su principal figura de referencia, un juzgado lo había declarado incapaz para regir su persona y bienes,  quedando especialmente privado de la facultad de testar y del derecho de sufragio. Asumió su tutela desde entonces una hermana.

D. Camilo convive con una prima suya. Es autónomo para vestirse: lo hace sin ayuda y elige la vestimenta adecuada. También, come por sí mismo y utiliza los cubiertos. Se desplaza solo: bien caminando o por medio de autobús. Por lo común, suele visitar diariamente a alguna de sus hermanas. Si bien puede tener dificultades para valorar los pros y los contras de algunas decisiones, D. Camilo es consciente de que recibe una ayuda económica, que es ingresada en su cuenta corriente. Desconoce el saldo de dicha cuenta. No sabe manejar un cajero automático. Desconoce los recibos que tiene domiciliados y su montante. Para comprar y emplear dinero necesita ayuda. Conoce los billetes, pero confunde las monedas. Para comprar va acompañado. No sabe utilizar el teléfono móvil, pero hace llamadas con la ayuda de terceros.

A raíz del fallecimiento de la madre de D. Camilo surgen disputas entre sus cinco hermanos dado que dos de ellos reclaman su parte en la herencia materna, conflicto  que  llega a judicializarse en año 2016. Ello provoca que unos hermanos dejen de tener relación con otros, e incluso, lleguen a retirarse la palabra.

En ese contexto de conflicto familiar, la hermana-tutora de D. Camilo, interpone una demanda a fin que judicialmente se le reintegre a su hermano la capacidad para hacer testamento.

Manifiesta que su hermano le ha expresado en varias ocasiones su voluntad inalterable de testar, con el objeto de dejar sus bienes a los hermanos que muestran interés por él. Se expresa que su deseo es simple y sencillo: hacer testamento y no dar nada a los hermanos que no le miran.

Acompaña a su demanda un informe psiquiátrico en el que se concluye por el perito de parte, sin género de dudas, que su hermano tiene capacidad para otorgar testamento y que según los criterios científicos, se expresa: “Es capaz de testar válidamente, aunque sea mentalmente defectuoso, aquel que sepa darse cuenta de la racionalidad de los motivos que le inducen a disponer de sus bienes en un sentido”. El perito añade que el hecho de no comprender las formalidades y el modo de gestionar el negocio jurídico de compraventa, no impide que Camilo sepa como adquirir bienes de uso diario.  En la vista del juicio, el perito también comentó que D. Camilo es consciente de lo que tiene, sabe que son suyos determinados bienes y que quiere dejarlos una vez que fallezca a determinadas personas. Resalta el doctor que no hay una ideación delirante, ni influencias indebidas, sino motivos razonables para disponer del patrimonio propio. Se reproduce también la conclusión del informe pericial:  “Tiene un conocimiento adecuado de lo que es un testamento y finalmente ha quedado clara la índole racional de su motivación a efectos de testar: beneficiar a quienes le han tratado bien y castigar a quienes no lo han hecho. Se dan pues conocimiento y habilidades para testar”.

El médico forense que examina a D. Camilo no llega a las mismas conclusiones que la pericial de parte aportada por la tutora.

                El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de la demanda

                El Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Badajoz, una vez practicadas todas las pruebas, dictó Sentencia el 15 de octubre de 2019 desestimando íntegramente la demanda.

                III.-  RECURSO DE APELACION Y OPOSICION DEL MINISTERIO FISCAL.-

Recurso de apelación de la tutora-hermana de D. Camilo.

No conforme con la anterior resolución, la tutora-hermana de D. Camilo formula recurso de apelación frente a la misma, propugnando que prevalezca la voluntad de Camilo y se reintegre la capacidad para poder otorgar testamento. Se insiste en el resultado de la pericial privada practicada en la primera instancia y se  cita jurisprudencia según la cual la capacidad para decidir el destino de los bienes tras el fallecimiento debe presumirse siempre y máxime cuando, como ocurre en este caso, el testamento a otorgar no contendría disposiciones complejas y las prevenciones contempladas en el artículo 665 del Código Civil, que obliga al notario a apreciar la capacidad para testar. Del mismo modo apela a la aplicación de la Convención de los Derechos de las Personas con discapacidad y demás normas complementarias.

Dispone el artículo 665 del Código Civil que: Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.”

Practica de nuevas pruebas en segunda instancia.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz ordena una nueva valoración de la capacidad por dos médicos-forenses y deciden escuchar a D. Camilo.

Oposición del Ministerio Fiscal.-

Argumenta el representante del Ministerio público que, si bien resulta moralmente comprensible el deseo expresado por la persona con discapacidad de querer beneficiar en su futura herencia a aquellos de sus hermanos que le procuraron cuidados y atenciones frente a aquellos otros con los que no mantiene relación, de la propia pericial de parte (médico-psiquiatra doctor Jose Augusto ), aparentemente favorable a dicha pretensión, cabe extraer de su práctica contradictoria en la vista oral una conclusión bien distinta.

El Fiscal llama la atención sobre el hecho de que se pueda testar (acto jurídico complejo) y, sin embargo, el señor D Camilo no maneje dinero, carezca de tarjeta de crédito y no realice ninguna gestión bancaria.

Es decir, si no es capaz para la realización cotidiana de los actos económicos más simples de administración de su patrimonio, ¿cómo cabe pretender que sí lo sea para uno de los negocios jurídicos más complejos, el de realizar testamento que de facto supone la disposición de todo su patrimonio (y no de pequeñas cantidades dinerarias de uso cotidiano), y bajo la plena comprensión de específicas normas y reglas legales de reparto hereditario?

El Ministerio Fiscal esgrime además la pericial del médico forense, que, según dice, alcanza unas conclusiones diametralmente distintas. También asume la ponderada y correcta valoración conjunta de la prueba que hace la sentencia de instancia.

            IV.- SEGUNDA INSTANCIA.- SE ESTIMA EL RECURSO DE LA TUTORA Y SE REINTEGRA LA CAPACIDAD DE OTORGAR TESTAMENTO DE D. CAMILO.

                La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó Sentencia el pasado día  14 de septiembre del 2020 estimando el recurso de apelación y, en consecuencia, “acordando la reintegración parcial de la capacidad de D. Camilo, reconociéndole su derecho a testar en los términos del artículo 665 del Código civil

                En su fundamentación y, con carácter previo, la sala extremeña hace las siguientes  observaciones sobre las personas con discapacidad intelectual y el testamento.

«Mucho se ha escrito sobre las facultades de los discapaces intelectuales a la hora de realizar actos jurídicos. Nuestra legislación vigente, en general, ha seguido más bien un criterio paternalista tanto con las personas con discapacidad como con los menores. Se ha querido proteger a los sujetos de sus propias decisiones para salvaguardarlos de abusos e influencias indebidas. El problema es que, con tanto «proteccionismo», nos hemos olvidado de sus propios intereses, aparcando su voluntad (mayor o menor) y sus deseos y preferencias.

No obstante, bastantes cosas han cambiado desde que se incorporó a nuestro ordenamiento la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (vigente en España desde el 3 de mayo de 2008). Es verdad que nuestra legislación debe adaptarse a este convenio y, de hecho, hay ya un proyecto de ley en tramitación. Con todo, aunque el convenio no sea de aplicación directa, sí informa nuestro ordenamiento y, por ende, la normativa vigente debe interpretarse a la luz de sus principios (artículos 10.2 de la Constitución y 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de tratados internacionales).

En lo que aquí interesa, debemos citar su importante artículo 12. Proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y obliga a los Estados parte a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se quiere con ello respetar su voluntad y sus preferencias. El propio discapaz, como regla general, debe ser el encargado de adoptar sus propias decisiones.

El apartado quinto del mencionado artículo 12 tiene por objeto la protección patrimonial de las personas con discapacidad. Exhorta a los Estados a garantizar sus derechos, lo que incluye, entre otras cosas, controlar sus propios asuntos económicos.

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, creado en el seno de la Convención, aprobó en 2014 una observación sobre el artículo 12 para dejar claro que la capacidad jurídica incluye no solo la capacidad de ser titular de derechos, sino también la de actuar en derecho, es decir, la capacidad de obrar. Esta capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos. Es una de las claves para acceder a una participación verdadera en la sociedad. El referido Comité expresó algo muy importante: “La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica”.

Esta interpretación del artículo 12 de la Convención abandona la tradicional diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar en relación con las personas con discapacidad. La Observación general concluye afirmando lo siguiente: “Los sistemas que niegan la capacidad jurídica basándose en la condición de la persona constituyen una violación del artículo 12 porque son discriminatorios prima facie, ya que permiten e imponen la sustitución en la adopción de decisiones basándose únicamente en que la persona tiene un determinado diagnóstico. Del mismo modo, los criterios basados en las pruebas funcionales de la capacidad mental o en los resultados que conducen a negar la capacidad jurídica constituyen una violación del artículo 12 si son discriminatorios o si afectan en mayor medida al derecho a la igualdad ante la ley de las personas con discapacidad”

En conclusión, el objetivo final de la Convención es garantizar en la mayor medida posible la capacidad de actuar. El ejercicio de los derechos civiles de las personas con discapacidad se limitará solo en la medida en que sea absolutamente necesario.

El Tribunal Supremo, sensible a las carencias de nuestra legislación civil y procesal, viene ya interpretando nuestra normativa interna de forma flexible. Por lo pronto, se resalta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación solo es una forma de protección. Se habla del llamado traje a medida, de modo que debe siempre graduarse la incapacidad. Se abandona prácticamente la figura de la incapacidad absoluta y se prima la institución de la curatela, que no suple la voluntad del sujeto, sino que la refuerza (entre otras muchas, sentencias 530/2017, de 27 de septiembre y 282/2009, de 29 de abril).

Y no solo eso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha abordado precisamente el caso de las personas que tienen limitaciones psíquicas a la hora hacer testamento. Situación cada vez más frecuente y generalizada dado el paulatino envejecimiento de la población y el aumento de las enfermedades cognitivas (patologías psiquiátricas, neurológicas, dolencias genéticas, secuelas de accidentes vasculares, etcétera).

Así, la sentencia del Tribunal Supremo 535/2018, de 28 de septiembre, recuerda que el testamento realizado por persona afectada por sentencia de incapacitación que no es todavía firme es formalmente válido y, ello, en virtud de la presunción de capacidad y del principio favor testamenti.

La sentencia 362/2018, de 15 de junio, casó la decisión de la Audiencia Provincial no solo para establecer una curatela, en vez de una tutela, sino también para dejar sin efecto la decisión por la cual se impedía a una persona con esquizofrenia otorgar testamento.

La sentencia 146/2018, de 15 de marzo, versa sobre la impugnación de dos testamentos notariales otorgados por una mujer con discapacidad intelectual. En esta resolución se deja claro que quien precisa de la intervención del curador para realizar actos de disposición sí puede testar al amparo del artículo 665 del Código Civil. Se hacen las siguientes consideraciones: i) el principio de presunción de capacidad, ya previsto en nuestro ordenamiento, se ha visto reforzado por la Convención de Nueva York; ii) la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos; iii) existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual; iv) para otorgar testamento hay que estar al estado en que se halle el testador en ese momento; y v) el testamento es válido si se otorga con las formalidades del artículo 665 del Código Civil y no se desvirtúa, mediante otras pruebas cumplidas y convincentes, el juicio de capacidad del notario favorable a otorgar testamento.

La sentencia 516/2017, de 8 de noviembre, también Tribunal Supremo, revoca la limitación para otorgar testamento porque no se motivan las circunstancias que aconsejan su adopción y porque las medidas aprobadas genéricamente son contrarias a los principios que rigen la protección de las personas con discapacidad.

La sentencia 298/2017, de 16 de mayo, también estima el recurso de casación y reconoce a una persona con discapacidad intelectual (enfermedad de Alzheimer) la facultad de testar, haciéndose ver que debe estarse al artículo 665 del Código Civil.

La sentencia 461/2016, de 7 de julio, da por bueno un testamento realizado por una mujer con 92 años y demencia senil, máxime cuando era un testamento sencillo que planteaba pocas dudas sobre su contenido.

Y la sentencia 234/2016, de 8 de abril, confirma la validez de un testamento en el caso de una persona con deterioro cognitivo por demencia senil, pérdida de memoria e ideas delirantes.»

Efectuadas la anteriores consideraciones previas, se decide que el recurso debe prosperar dado que las personas  con discapacidad no deben verse privadas de antemano de la facultad de testar.

Se motiva, en relación al supuesto concreto, lo siguiente:

«Desde el momento en que la Convención de Nueva York está proclamando el derecho de las personas con discapacidad a conservar, en todo lo posible, su capacidad tanto jurídica como de obrar o actuar, tenemos que interpretar nuestra normativa del modo que mejor preserve esos intereses.

Si el Código Civil parte de la presunción de capacidad (artículos 322 y 662) y, para otorgar testamento notarial, contempla una serie de garantías para contrastar la capacidad, no hay justificación alguna para que las personas con la capacidad modificada judicialmente se vean privadas anticipadamente y de forma absoluta de la posibilidad de testar. Aunque el Código Civil lo admite, esta medida debería ser inaplicable tras la vigencia de la Convención de Nueva York. Como hemos visto, hay que respetar la capacidad de obrar hasta tanto sea posible. La Convención, para cuando es necesario salvaguardar los intereses de estas personas, habla de facilitar los apoyos necesarios. Pues bien, nuestro Código Civil garantiza los intereses de las personas con la capacidad natural mermada desde el momento en que un alto funcionario público, como es el notario, fiscaliza tanto por sí mismo, como con el auxilio de dos facultativos, que el testador cuenta con la capacidad necesaria para otorgar testamento (artículo 665).

Desde el momento en que, al tiempo del ejercicio del derecho, el notario tiene que verificar el cabal juicio del testador sobra ya, por desproporcionada, la privación adelantada del derecho.

Es de sentido común. Si el riesgo que corre una persona con demencia u otra deficiencia intelectual es la posible captación de su voluntad (la influencia indebida), el remedio no puede ser la eliminación del derecho. Tal solución sería más perjudicial para el discapacitado que la propia materialización del riesgo.

 El notario, para emitir su juicio de capacidad, tiene en cuenta no solo el estado salud del testador sino también el resto de circunstancias que rodean el acto. Para detectar las llamadas influencias indebidas sobre la voluntad es relevante el propio contenido de la disposición testamentaria. Y por otra parte, en línea con las prescripciones del Convenio de Nueva York, el diagnóstico clínico del sujeto es meramente circunstancial, pues lo determinante es como afecta o se manifiesta su patología sobre su aptitud para discernir. Todo ello, además, partiendo de la presunción iuris tantum de capacidad.

En fin, la privación anticipada de la facultad de testar es incompatible con la Convención de Nueva York. Como ya ha apuntado la doctrina científica, el notario es quien garantiza el cumplimiento del artículo 12 de la Convención. Desempeña perfectamente el papel de ayudante o asistente de los testadores que presentan dificultades de comprensión. Será quien, en último caso, tras ponderar todos los factores concurrentes y con los auxilios preceptivos, evaluará la capacidad del compareciente y accederá o no al otorgamiento del testamento. Y es que, para apreciar la capacidad del testador, solo cuenta su estado al tiempo de testar (artículo 666 del Código Civil)

Por otra parte, es plausible entender que aquellos actos jurídicos que puedan poner en riesgo la situación personal o económica del discapacitado merezcan por nuestra parte una mayor desconfianza. Pero no todas las transmisiones patrimoniales son iguales. Las realizadas en vida del causante pueden comprometer los intereses del incapaz, pero no ocurre lo mismo con las disposiciones mortis causa. Hacer testamento, en principio, no entraña riesgo propio, pues sus efectos económicos se despliegan post mortem y sobre terceros. Otra razón más para excluir tal acto jurídico de la relación de inhabilitaciones generales. Máxime cuando, al ser en general un acto personalísimo, nadie puede hacer testamento por el interesado (artículos 670 y 671 del Código Civil). Es más, aun con la privación, se ha llegado a sostener que el testamento podría ser válido si el sujeto tiene un intervalo de lucidez en el momento del otorgamiento (sentencia del Tribunal Supremo 479/1994, de 20 de mayo).

Reconocemos, como apunta en su informe el Ministerio Fiscal, que hay testamentos muy complejos y de difícil comprensión. Basta hojear la jurisprudencia para darnos cuenta de ello. Pero no es menos cierto que hay disposiciones mortis causa muy sencillas. No podemos calificar por igual a todos los testamentos, los hay muy básicos y elementales, al alcance de todos los públicos. Buena prueba de ello es que, desde el Derecho Romano hasta la actualidad, la capacidad legal exigida para testar es inferior a la requerida para realizar actos inter vivos. El Código Civil permite testar con solo tener catorce años (artículo 663 del Código civil). Esto da idea de que no se precisa, comúnmente, una especial capacidad intelectual. Y es que la capacidad para testar está en proporción inversa a las complejidades de las disposiciones tomadas. No podemos olvidar también que hay otros actos permitidos por el legislador que cuando menos exigen parecido discernimiento: por ejemplo, el derecho de sufragio (Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad)

Hay que superar la bienintencionada inercia tradicional que, en el afán de proteger al sujeto, paradójicamente le quita derechos. La Convención de Nueva York llama la atención sobre la inconveniencia de que las medidas (salvaguardas) a adoptar causen más daño que beneficio. A la persona con discapacidad hay que protegerla de las prohibiciones y limitaciones; esto es, tenemos que respetar y conservar, en la medida de lo posible, su capacidad jurídica y de obrar.

Por otra parte, el simple temor o la mera posibilidad de influencias indebidas pueden ser razones necesarias, pero no suficientes para privar del derecho a otorgar testamento.

En el caso enjuiciado, a la vista de lo expuesto y de las pruebas practicadas, debemos reintegrar a don Camilo la facultad de testar; sin perjuicio del examen de capacidad que, llegado el caso, deba efectuarse por el notario autorizante.

Y ello, en síntesis, por las concretas razones siguientes:

 i) Camilo padece deterioro cognitivo, pero su dependencia no es absoluta. Es autónomo en muchos actos de su vida diaria.

ii) Necesitar ayuda o apoyo para comprar no es lo mismo que desconocer el contenido y alcance de una compra. En su informe, el médico psiquiatra señor Jose Augusto, así lo refrenda: el hecho de no comprender las formalidades y como gestionar el negocio jurídico de compraventa, no impide que sepa cómo adquirir bienes de uso diario.

iii) Como se puso de relieve en la exploración practicada por este tribunal, Camilo sabe distinguir entre lo que está bien y está mal. Conoce igualmente el valor del dinero y de las cosas. Y sabe también que, a su muerte, sus bienes irán a parar a terceros.

iv) Las personas con discapacidad intelectual que tienen dificultades para manejar dinero o hacer gestiones bancarias pueden poseer la suficiente madurez para comprender en qué consiste la transmisión de bienes por causa de muerte. El testamento no es de los actos jurídicos más complejos, de modo que no siempre exige un discernimiento o aptitud especial. Los hay muy elementales, desde «el uno para el otro», hasta el famoso testamento epistolar de la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1918, disposición que decía así:  Pazicos de mi vida: en esta mi primera carta de novios va mi testamento, toda para ti, todo para que me quieras siempre y no dudes del cariño de tu Fermina

v) Por sus propias manifestaciones, reproducidas personalmente en distintas instancias judiciales, es deseo de Camilo hacer testamento para que, cuando llegue su final, no puedan beneficiarse de sus cosas parientes que le hacen de menos o con quienes no tiene trato.

vi) El reintegro de la capacidad de testar no es incompatible con la decisión tomada en 2013, al tiempo de declararse su incapacitación, porque tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 761), como la Convención de Nueva York propugnan la revisión periódica de las modificaciones de capacidad.

 vii) El médico psiquiatra don Jose Augusto refiere que Camilo tiene una discapacidad intelectual leve y que presenta dificultades de comprensión y expresión, pero que ello no es impedimento para que conserve la capacidad necesaria para testar, pues tiene un conocimiento adecuado de lo que es un testamento y es clara la índole racional de su motivación a efectos de testar: beneficiar a quienes le han tratado bien y castigar a quienes no lo han hecho.

viii) El dictamen de las médicas forenses, dictamen elaborado en esta alzada, refleja que Camilo puede realizar tareas domésticas y desplazarse y que precisa control, ayuda y orientación de otra persona para obrar de forma más correcta.

 ix) La falta de capacidad para otorgar testamento exige una incapacidad grave y demostrada, con exclusión de la conciencia de sus propios actos, no bastando las simples presunciones o conjeturas. Hay que primar, en la duda, la libertad de testar.

x) Las personas con la capacidad modificada judicialmente tienen también derecho al desarrollo pleno de su personalidad y deben desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.

xi) Debemos procurar que desarrollen su propio proceso de toma de decisiones, ayudándoles en su comprensión y razonamiento y facilitando que puedan expresar sus preferencias.

En conclusión, tras todas estas consideraciones, debemos estimar el recurso de apelación y aprobar la reintegración parcial de la capacidad de don Camilo, reconociéndole su derecho a testar en los términos del artículo 665 del CC

V.- CONCLUSIONES.-

                Me parece una sentencia muy correcta y, al margen de las opiniones que podamos tener sobre la problemática, es un lujo encontrarse con resoluciones tan bien motivadas como la que es objeto de esta entrada de este blog.

La resolución, fundamentalmente, va en la línea de adaptación de nuestra normativa a lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 que, como muy bien adelanta la Audiencia Provincial, está en tramitación de un proyecto de ley.

Efectivamente, el actual y ambicioso proyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOCG 17-07-2020) camina en la línea apuntada por la sala extremeña y es por ello por lo que os dejo un enlace al mismo.

De hecho, en dicho proyecto de ley, se propone las siguientes redacciones de los artículos 663 y 665 del Código civil:

Artículo 663.-

«No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar tenga afectadas las facultades necesarias para hacerlo.»

Artículo 665.-

«Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que hiciera dudar fundadamente al Notario de su aptitud para otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos expertos que previamente lo reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.»

Desaparece en este último precepto, en relación a su redacción vigente,  la referencia a «Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento (…)», entre otra serie de cosas porque dicho pronunciamiento ya no será posible si la reforma proyectada sale adelante.

                La papeleta pues, la tienen ahora los notarios.

VI.- ENLACES DE INTERES.-

1.- Sentencia SAP 2ª BADAJOZ 14/09/2020.-             

2.-Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Divorcio, vivienda y terceras personas (A propósito de la STS núm. 488/2020 de 23 de septiembre)

El derecho de uso sobre la vivienda familiar y la convivencia de un tercero en la misma

 (A propósito de la STS núm. 488/2020 de 23 de septiembre)

Agustín Cañete Quesada

Abogado

I.- INTRODUCCION

Vuelve la Sala Primera del Tribunal Supremo a pronunciarse sobre la doctrina jurisprudencial que fue sentada a partir de la STS Pleno núm. 641/2018 de 20 de noviembre (Pte. Sr. Seijas Quintana), reiterada casi un año después por la STS núm. 568/2019 de 29 de octubre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas), y que ahora, ante la resistencia de algunas Audiencias Provinciales en aplicarla,  se vuelve a refrendar, en la sentencia objeto de comentario: STS núm. 488/2020 de 23 de septiembre (Pte. Sr. Baena Ruiz).

Dicha doctrina vino a establecer, con acierto o desacierto –creo que hay más de lo segundo que de lo primero-, una causa de extinción de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar ex artículo 96.1 del Código civil por una circunstancia sobrevenida como lo es el hecho que en la referida vivienda pasen a convivir, sirviéndose de ella de una manera estable y continuada, terceras personas ajenas al núcleo familiar escindido (-particularmente las parejas sentimentales o cónyuges del progenitor beneficiario del derecho de uso en razón de la custodia exclusiva de los hijos menores-).

En realidad, en opinión personal,  lo que se está estableciendo  es la imposibilidad de reconstituir una nueva familia sirviéndose para ello de la vivienda perteneciente a la antigua familia escindida.   Es decir, sin que  nada se establezca en la norma  –apartado primero del artículo 96 del Código  Civil-, se eleva dicha circunstancia sobrevenida, vinculada al fenómeno de las familias reconstituidas, a la categoría de causa de extinción de la medida  de atribución del uso de la vivienda familiar ex artículo 96.1 del Código Civil; esgrimiéndose en su justificación  la desidia del legislador común en dar una solución  y la pérdida de la naturaleza «familiar» de la vivienda cuyo uso se detenta por uno solo de los progenitores/cónyuges en razón de la custodia exclusiva de los hijos  menores.

No obstante, como se verá, en las tres sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, se mitigan los efectos automáticos de la extinción de la medida de uso por esta concreta causa de novedoso cuyo  y creación Jurisprudencial, posibilitando que se conceda un tiempo prudencial para el desalojo de la vivienda por parte del progenitor custodio e hijos menores. En la Sentencia del Pleno  quedó supeditado a la liquidación de los gananciales;  y en las dos últimas, se ha establecido por el Tribunal Supremo, asumiendo la instancia, el plazo prudencial de un año.

II.- LA SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO Y LA FIJACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL  (STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre)

                La Sentencia dictada casi hace dos años por el Pleno del Tribunal Supremo causó un profundo debate y controversia social.  

Fue portada de telediarios y comentada hasta la saciedad en distintos foros que se hicieron eco de la trascendencia que la misma iba a tener en un futuro.

                La cuestión que se resuelve por el Pleno del Tribunal Supremo se suscita, evidentemente, sobre la base de unos hechos probados, de los que necesariamente hay que partir,  y que son en este caso los siguientes: a) que la madre tenía atribuido el uso de la vivienda familiar en razón del régimen de custodia fijado judicialmente en sentencia de divorcio tras la ruptura de la convivencia conyugal y en virtud del cual los dos hijos menores del matrimonio  quedaron a su exclusiva guarda y cuidado, b) que la vivienda familiar tenía naturaleza ganancial y ninguno de los ex cónyuges había iniciado el proceso de liquidación de la extinta sociedad  legal de gananciales, c) que la pensión de alimentos acordada a cargo del padre ascendía a la suma de 500 euros mensuales y, por último,  c) que la nueva pareja sentimental de la madre venía haciendo vida marital en la vivienda familiar pasando a ser un ocupante más de la misma junto con los dos hijos menores  –hecho admitido-.

El tema controvertido que afronta el Tribunal Supremo, tal y como se especifica en la resolución del Pleno, es determinar «los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso».

En concreto, se cuestiona por el Ministerio Fiscal, en recurso de casación entablado en interés de los dos hijos menores, la corrección de la decisión de la  Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha 15 de enero del 2018 donde, por dicha circunstancia sobrevenida, se declaraba extinguido el derecho de uso sobre la vivienda familiar en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales bajo la siguiente motivación de la sala vallisoletana:

«La vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial».

                Seguidamente, en relación al caso afrontado, establecía  la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid lo siguiente:

«No obstante no debe accederse a la petición de la parte apelante de que se proceda de inmediato a la venta de la misma o a su adjudicación a uno de ellos con el abono al otro del importe correspondiente pues previamente deberá procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales a la que pertenece la vivienda. Por ello y en protección de los hijos menores y hasta tanto se llega a la solución extintiva y definitiva de la sociedad ganancial los hijos y el progenitor custodio mantendrán el derecho de uso hasta que se liquide dicha sociedad.»

                El Fiscal recurrió en casación la anterior resolución judicial en la medida que entendía que en estos procedimientos familiares debe primar el interés supremo de los menores y no el patrimonial de sus progenitores y la sentencia recurrida vulneraba la regla taxativa del artículo 96-1 del Código civil en su recta interpretación. Del mismo modo, el Ministerio Fiscal, advertía que la Jurisprudencia citada y sobre la que se asentaba la decisión de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid no afrontaba la cuestión controvertida o no era aplicable por vía analógica.

                Quiero llamar la atención que el «interés casacional» quedó circunscrito a «los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso» y, evidentemente,  a si la decisión adoptada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid había vulnerado la regla taxativa que en interés de los menores viene prevista en el artículo 96.1 del Código Civil al limitar temporalmente (en este caso  a las resultas de la liquidación de la sociedad legal de gananciales)  el derecho de uso conferido al progenitor custodio e hijos menores, mientras sigan siéndolo y se mantenga el régimen de custodia monoparental.

El Pleno del Tribunal Supremo consideró que, en este caso, la decisión adoptada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, no vulneraba el interés supremo de los hijos menores de edad involucrados en la medida que no se oponía a la doctrina establecida  en la interpretación del artículo 96.1 del CC.

Se motivaba por el Pleno del Tribunal Supremo, textualmente, lo siguiente:

«Sobre el asunto que se trae a resolver no se ha pronunciado directamente esta sala.

La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero, pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.

La sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.

1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio.

Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril, formuló la doctrina siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC».

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

 Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros.

La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril).

4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor.

Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC:

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.»

                Así pues, resumiendo la doctrina, se establece que ante la pérdida sobrevenida de la naturaleza familiar de la vivienda derivada del hecho de la convivencia permanente y estable en la misma de un tercero (pareja sentimental de la madre), el Tribunal Supremo considera, en este caso,  que no se vulneraba el interés supremo de los menores con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de Valladolid que consistía en limitar temporalmente –hasta la liquidación de los bienes gananciales-,  el derecho de uso sobre la vivienda familiar conferido a la madre custodia e hijos menores por sentencia judicial.

                Evidentemente,  en mi particular opinión –aunque esté en desacuerdo con la doctrina-, con la referida solución, se entendían conciliados los distintos intereses en juego.

Por un lado, el derecho de los hijos a permanecer en la vivienda familiar pese a esa circunstancia sobrevenida de convivencia de su madre custodia con una tercera persona que, dicho sea de paso, les resulta totalmente ajena. Y ello es así puesto que la sentencia recurrida no ordena el desalojo automático de la vivienda sino que  vincula el mismo a un momento posterior como lo es la efectiva liquidación y reparto de los bienes gananciales.

Y por otro lado, se conciliaba dicho interés de los menores con los  intereses económicos de sus  padres, en la medida que se rompe, a modo de excepción,  con el rigor taxativo de la norma jurídica (art. 96.1 CC) que no admite limitaciones en el tiempo mientras los hijos cuya custodia exclusiva se detenta sean menores de edad y, en consecuencia, también habrá que decir que  la hipotética liquidación de los bienes gananciales a llevar a efecto entre sus padres no se vería bloqueada por el principio de indemnidad de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a dichas operaciones liquidatorias; dado que, desde  la venta a un tercero  o adjudicación entre las partes de la vivienda, perdería vigencia la mencionada medida familiar, tanto entre los ex cónyuges, como frente a terceros.

Habrá que tener en cuenta que, cuando la vivienda es común o ganancial, si bien la medida de atribución del uso de la vivienda familiar ex art. 96.1 CC no impide la división del condominio o la liquidación de los bienes gananciales, como tampoco la posibilidad de adjudicación de la vivienda familiar a uno de los dos progenitores, o incluso  la venta a un tercero, el aprovechamiento de dicho inmueble en garantía de los intereses de los hijos menores no se ve resentido a resultas de dichas operaciones dado que, mientras sigan siéndolo, no se extingue su derecho de uso y el adjudicatario, ya sea el propio progenitor o un tercero, debe respetarlo. (vid. SSTS 16/12/1995, 03/05/1999, 27/12/1999, 04/12/2000, 26/04/2002, 28/03/2003, 08/05/2006, 09/05/2007, 22/10/2008, 03/12/2008, 27/02/2012 y 05/05/2013, entre otras)

III.- La STS 568/2019 de 29 de octubre.- Reiteración de la doctrina.-

                En este caso se parte de una demanda de modificación de las medidas entablada en el año 2018 (autos 340/2018) por el progenitor no custodio en la que se solicitaba la desafectación de la vivienda familiar de la medida de atribución del uso que a favor de la madre custodia e hija menor de edad del matrimonio venía establecida en un previo convenio regulador del divorcio que fuera homologado por la Sentencia de 27 de octubre del 2011.

                Efectivamente, en dicho convenio regulador se pactó la custodia exclusiva materna bajo atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija menor de edad del matrimonio. La vivienda era ganancial, no obstante ello, en ese mismo convenio regulador, ambos cónyuges liquidaron la sociedad conyugal y se adjudicaron, por mitades partes indivisas, la vivienda objeto de la atribución del uso. De igual manera, es decir, al cincuenta por ciento, se adjudicaron el pasivo de la sociedad conyugal, es decir, el préstamo que gravaba con hipoteca la referida vivienda y que quedaba pendiente de abonar al Banco.

Ante el hecho de la convivencia por parte de la madre custodia con una nueva pareja en el domicilio familiar, el padre no custodio  solicitó  que se extinguiera la medida de atribución del uso, todo ello, alegándose en su justificación,  haber perdido tal vivienda el carácter de familiar, y ello, bajo concesión de un plazo máximo de cuatro meses a la ex esposa en aras a llegar a un acuerdo de extinción del condominio entre los padres  o proceder a su venta a un tercero. También solicitaba una rebaja en la pensión de alimentos por no requerir, a su criterio, la hija menor de edad de cuidadora. Subsidiariamente, para el caso que no fueran estimadas las anteriores peticiones, instaba del Juzgado que le fuera rebajada la pensión de alimentos que venía satisfaciendo a la suma que entendía más ponderada ante las nuevas situaciones de 150 euros.

                Tanto el Fiscal como la madre custodia se opusieron a la demanda formulada solicitando su desestimación.

                El Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Oviedo dictó Sentencia el día 12 de julio del 2018 (antes de la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre) en la que únicamente se estimó la demanda formulada por el progenitor no custodio en lo concerniente a la rebaja de la pensión de alimentos que abonaba a la madre en razón de la custodia de la hija común y que se cifró en 350 euros mensuales, desestimando el resto de peticiones.

Razonó el juzgador de instancia  que la circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nueva pareja en el domicilio familiar -que había quedado acreditada- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Consideraba, por lo tanto,  que dicha convivencia a la que no se une un cambio de situación económica de ninguno de los cónyuges, no fundamentaba una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC.  Ahora bien, el juzgador rebajó el importe de la pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio, en consideración a dicha convivencia en el domicilio familiar, y los ingresos exiguos de la pareja de la ex esposa, y que la menor ya no tenía cuidadora, por ello, reduce la pensión a  350,00 euros mensuales.

Recurrida la anterior resolución por el padre -e Impugnada por la madre-   los progenitores delimitaron el debate elevado a la Audiencia Provincial de Asturias en «si procedía mantener el uso de la vivienda familiar a la hija menor y la madre custodia por la convivencia habitual acreditada en la vivienda familiar de un tercero, con el que la madre tiene una relación afectiva, y en función de cómo se resolviese, en qué manera debía repercutir en la prestación de alimentos que el padre ha de satisfacer a la hija.»

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias dictó Sentencia con fecha 16 de enero del 2019 (ya dictada la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre) en la que confirma la decisión de mantener en el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija menor de edad, si bien rebaja un poquito más la pensión de alimentos del padre, fijándola en la suma de 300 euros mensuales.

La sentencia considera acreditado el uso compartido del domicilio familiar por la actual pareja de la ex esposa y la habitualidad, aunque resuelve que no procede la extinción de dicho uso, por dicha causa, ni procede limitar temporalmente dicho uso, por cuanto estima que el uso se convino por acuerdo de divorcio entre los ex cónyuges, y se pactó sin ninguna limitación, y dice sic, «a pesar de que cabía pensar que ambos litigantes  intentaran rehacer su vida personal con tercera persona».

Expresamente refiere la sentencia:

«Esa asignación se hace en beneficio de la menor, art. 96.1 CC, como forma de contribución a su alimentación, cubriendo su necesidad esencial, básica de la vida -su habitación- que además acostumbra a suponer un importante esfuerzo económico. De hecho ambos litigantes contribuyen al pago de este gasto –vivienda gravada con hipoteca que ambos abonan al 50%- siendo además que en el convenio anteriormente referido los cónyuges de mutuo acuerdo liquidan la sociedad de gananciales y se atribuyen la titularidad dominical del inmueble por mitad».

Argumenta dicha sentencia, que es conocedora de la STS del pleno de 20 de noviembre de 2018 y del precedente sentando por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de VAlladolid, pero que a su criterio dicha doctrina se aparta de la dicción del artículo 96.1 Código Civil,  pues considera que esta atribución que hace lo es en beneficio del menor, quien no puede verse privado de él por el hecho de que el progenitor custodio decida rehacer su vida personal y pasar a convivir, en la misma vivienda, de forma más o menos continuada con su nueva pareja.

Ahora bien, indica por último la Audiencia Provincial,  que la convivencia en el que fuera domicilio familiar, de una tercera persona que dispone de ingresos, aunque mínimos, permite a ese tercero contribuir a los gastos domésticos. Y considera acreditado que la actual pareja de la ex esposa, percibe prestación por desempleo, 430,00 euros mes, que ha trabajado en el extranjero, desconociendo sus ingresos; lo que induce a pensar que le permite colaborar en los gastos domésticos, lo que supone mayor disponibilidad económica a la ex esposa, y por tanto posibilidad de contribuir con su retribución salarial a la manutención de la hija.  Añade que las necesidades de la hija, -próxima a cumplir los 14 años- no consta que sean mayores, habiéndose reducido el gasto de cuidadora, por lo que valorando en conjunto todo ello, reduce el importe de la pensión en 300,00 euros mensuales.

La sentencia recurrida,  en definitiva, aun a pesar de conocer la doctrina del Pleno del Tribunal Supremo que expresamente señala y cita, decide no aplicarla en la medida que, en primer lugar, la atribución del uso de la vivienda familiar proviene de un acuerdo de los padres en el que era previsible que la madre custodia pudiera rehacer su vida con otra persona y, en segundo lugar, argumentando que con la vigencia de la medida lo que se persigue es proteger el interés de la menor a quien no puede privarse de dicha vivienda  por el hecho de que el progenitor custodio decida rehacer su vida personal y pase a convivir, en la misma vivienda, de forma más o menos continuada con su nueva pareja.

Contra la citada sentencia se interpuso recurso de casación por el padre no custodio fundado en infracción del artículo art. 96.1 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en STS del pleno 641/2018 de 20 de noviembre. Consideraba el padre no custodio  infringida dicha doctrina en la medida que la sentencia recurrida seguía  considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar de declararse probado la convivencia en el citado domicilio de la pareja sentimental de la madre custodia. Pretendía con su recurso que se aplicase la doctrina contenida del Pleno del Tribunal Supremo, dado que el domicilio familiar pierde tal carácter, cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al artículo 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero, pareja sentimental de la progenitora guardadora en el indicado domicilio. Interesó, por tanto,  a través del recurso,  que se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda atribuido a la ex esposa y la hija menor, que en su día constituyó la vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal, en este caso, solicitó la estimación del recurso de casación aunque efectuando la siguiente matización:

«Al ser la sentencia en la que basamos nuestro dictamen del pleno de la Sala Primera del TS, este Ministerio Fiscal entiende que se ha de observar la doctrina en ella contenida y por lo tanto, procede casar la sentencia recurrida de modo que la Excmo. Sala, asumiendo funciones de la instancia, la revoque y dicte otra en la que se acuerde suprimir el uso de la vivienda familiar a la progenitora demandada y a su hija menor, estableciendo la pensión de alimentos a cargo del progenitor y en beneficio de la hija, en la cuantía que la Sala estime conveniente«.

La STS 568/2019 de 29 de octubre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) estima el recurso de casación formulado por el padre no custodio y, conforme a su motivación, casó la sentencia recurrida en el sentido de: a) Dejar sin efecto la atribución de la vivienda que fue familiar a la menor y madre que la custodia, debiendo abandonarla en el plazo de UN AÑO, desde la fecha de su propia sentencia y b) Fijar una pensión de alimentos a favor de la menor y abonable por el padre de 500 euros, actualizable y abonable bajo las mismas circunstancias expresadas en la instancia (y que sería exigible desde el momento que la madre y la hija menor salieran del domicilio familiar).

Fundamenta nuestro Tribunal Supremo las decisiones en relación a la medida de uso y pensión de alimentos de la siguiente y textual forma:

  1. En relación al extremo de la Influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento.

«Se estima el motivo.

Como cuestión previa, esta sala no entrará en la naturaleza del uso de la vivienda, como usufructo, pues tal cuestión no ha sido objeto de debate ni de resolución en el transcurso del procedimiento, planteándose tal cuestión por primera vez en la oposición a la casación.

Es un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a la hija menor y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente regulador.

Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró:

“(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.  Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.”

En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario.  

Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del artículo 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de UN AÑO, tras el cual deberán desalojarla

  • En relación a la pensión de alimentos.

Argumentaba el Alto Tribunal:

«Tras esta decisión, nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija, se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor.

Al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 del C. Civil, y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda.

En la instancia se declaró que la madre percibía unos ingresos mensuales de 758,5 euros al mes y el padre de 1881,74 euros.

La menor cuenta actualmente con catorce años.

Por ello, en aplicación del art. 146 del C. Civil, que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, fijamos una pensión alimenticia de 500 euros, actualizable, conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida, que deberá abonarse desde que la madre y la menor salgan del domicilio que fue familiar».

En definitiva, y resumiendo la solución del conflicto:

Por un lado,  bajo reiteración y aplicación de su doctrina, el Tribunal Supremo considera que la medida de uso de la vivienda familiar debe ser extinguida, aunque no de una forma automática, dado que otorga un tiempo prudencial  de un año para desalojar la vivienda común a la madre e hija menor.  Nada se motiva por el Alto Tribunal en torno a las razones de la concesión del plazo de un año para el desalojo,  y no de otro distinto; o incluso, siguiendo el supuesto analizado por la Sentencia del Pleno, la posibilidad de limitar temporalmente ese derecho de uso hasta la extinción del condominio.

Y por el otro, en relación a la pensión de alimentos del padre no custodio,  dado que el desalojo de la vivienda afecta a una necesidad habitacional cubierta con la medida de uso que con el desalojo se deja de cubrir, valorando las circunstancias concurrentes, aplicando el principio de proporcionalidad a un año vista, el Alto Tribunal establece unos sui generis “alimentos futuros” a cargo del padre en la suma de 500 euros mensuales y que serían exigibles desde el abandono de la vivienda por parte de su ex esposa e hija menor.

IV.- La STS 488/2020 de 23 de septiembre.-

El presente supuesto  responde a un nuevo proceso de modificación de medidas entablado por el progenitor no custodio frente a la madre custodia en el que se solicitaba, de manera principal, la extinción inmediata o automática de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar con el consiguiente efecto de desalojo del inmueble.  Subsidiariamente a la anterior petición, sobre la base que la madre custodia ya había usado de la vivienda durante el periodo de  seis años, se solicitaba que se le atribuyera al demandante el derecho de uso hasta la liquidación del bien; y por último, subsidiariamente también a que no fueran estimadas ninguna de las peticiones anteriores, se decretara un uso  alternativo de la referida vivienda por dos años a cada uno de los progenitores hasta la efectiva liquidación de la sociedad conyugal (entre cuyos bienes se encontraba dicho inmueble)

La demanda se asentaba en la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias existentes a la firma del convenio regulador de fecha 20 de octubre de 2010 cuyas medidas definitivas fueron aprobadas judicialmente en virtud de Sentencia de Divorcio de fecha 24 de enero de 2011 (artículo 90.3 CC).  Entre esas medidas pactadas en el año 2010 se confería a la esposa la custodia de los tres hijos menores de edad del matrimonio y, en consecuencia, en razón de dicho régimen de custodia exclusiva, también se pactaba y se le atribuía el uso de la vivienda familiar.

Al tiempo de la demanda (autos de modificación de medidas  350/2017), la madre seguía ostentando la guarda y custodia de uno de los tres hijos del matrimonio, habida cuenta que con el transcurso del tiempo desde la firma del convenio regulador -6 años-,  tan solo uno de los tres hijos conservaba la minoría de edad.

Fundamentaba el padre no custodio su demanda en la circunstancia sobrevenida al convenio regulador del divorcio, consistente en haber hecho la madre un uso indebido de la vivienda familiar al haber estado conviviendo desde el año 2012 con su pareja,  en una relación análoga a la marital y  en diferentes periodos de tiempo; y, a partir del año 2015, de forma continuada y permanente lo que coincidía, además, con el matrimonio que ambas personas habían contraído.

La madre se opuso a las pretensiones de  la demanda si bien no negó el hecho base sobre la que se sustentaba como lo era el de convivir con su pareja sentimental, con la que había contraído matrimonio, sirviéndose para ello de una forma continuada y permanente de la vivienda familiar objeto de la medida familiar.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 2 de febrero del 2018 (es decir, antes de la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre) desestimando la demanda de modificación de medidas, manteniendo en consecuencia a la madre custodia e hija menor de edad en el uso de la vivienda familiar.

Se motivaba por el juez de instancia, según resume el Alto Tribunal, que:

«La circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar -que está acreditado- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Consideraba, por tanto, que dicha convivencia no fundamentaba una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés superior del menor. Por último indicaba que no se había planteado por el actor una alternativa, como la de aumentar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, que permitiera la extinción del uso»

Recurrida dicha resolución por el padre no custodio, la Sección 24ª de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia con fecha 11 de abril del 2019 (es decir, ya dictada la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre) desestimando  el recurso de apelación, confirmando la resolución de instancia.

En cuanto a la motivación  –no consta publicada en CENDOJ-, según refiere sucintamente la sentencia del Alto Tribunal:

«La sentencia de la audiencia considera que no obstante el matrimonio de la apelada con otra persona, -y que esta habita en el domicilio familiar- ello no es suficiente para acordar la extinción, por existir todavía una hija menor de edad -de nueve años-, por lo que subsiste el derecho a seguir usando y de manera preferente dicho domicilio junto a su madre per relationem, como guardadora. Añade que es el criterio del Fiscal que ha informado en tal sentido

El padre no custodio recurre en casación la decisión de la Audiencia Provincial, por entender que la misma infringe el artículo 96.1 del Código civil y la doctrina establecida en la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre.

En síntesis se argumentaba que la sentencia recurrida seguía  considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar de declararse probado la convivencia en el citado domicilio del actual esposo de la madre custodia. Pretendía que se aplicase la doctrina contenida en la STS del Pleno, y se alegaba que el domicilio familiar pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al art. 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero, marido de la progenitora guardadora en el indicado domicilio.

A consecuencia de la estimación del recurso, se solicitaba que se declarase  extinguido el derecho de uso de la vivienda atribuido a la ex esposa y la hija menor, que en su día constituyó la vivienda familiar. Subsidiariamente interesaba la extinción de dicho uso a la liquidación de la sociedad de gananciales, y subsidiariamente también, que el uso fuera alternativo por dos años a cada progenitor hasta la liquidación del inmueble.

La madre custodia no presentó escrito de oposición al recurso y el Ministerio Fiscal interesó la estimación del mismo.

El Tribunal Supremo, estima el recurso,  «casando  la sentencia recurrida y en su lugar acordando  la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, prolongándose el citado uso un máximo de un año

La motivación, textualmente, fue la siguiente:

«Decisión de la Sala:

1.- Antes de ofrecer respuesta al recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones:

(i) La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida.

(ii) La segunda, que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los ex cónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.

De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.

Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar.

Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia.

2.- Los intereses que confluyen los tiene en consideración la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre.

Afirma lo siguiente:

“(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.»

Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores.

Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.

Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, con la matización temporal a que se ha hecho mención».

                 V.- CONCLUSIONES.-

                En definitiva, una vez más, nuestro Tribunal Supremo hace valer su propia doctrina sobre la interpretación que ha de hacerse de la regla taxativa prevista en el artículo 96.1 del Código civil cuando acontece una circunstancia sobrevenida  como lo es la vida marital de un tercero con el progenitor custodio de los hijos sirviéndose para ello de la vivienda familiar de una forma continuada o habitual.

Se refrenda que ese hecho  constituye una alteración sustancial de las circunstancias, no porque dicho uso compartido lo podamos tachar de abusivo –nada refiere el Tribunal Supremo sobre ese extremo-, sino  en la medida que la vivienda familiar pierde dicha naturaleza –según la doctrina de la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre- lo que implica a su vez la pérdida del derecho de uso conferido al amparo de lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil, si bien, se puntualiza, que dicho efecto extintivo, no justifica por sí solo el desalojo inmediato o automático de la vivienda por parte de sus moradores, dado que habrá que tener presente el interés de los hijos por mantenerse en la misma -pese a la causa extintiva- durante un plazo prudencial capaz de conciliar dicho supremo interés de los hijos  con el resto de los intereses en juego (los económicos de los padres).

VI. – CONSIDERACIONES PARTICULARES.-

Vaya por delante que la doctrina  sentada  sobre esta concreta problemática, dicho sea con los máximos respetos, me parece desacertada y vulneradora del interés superior de los hijos menores de edad en una situación de custodia monoparental como es la que se regula en el apartado 1 del artículo 96 del Código civil; custodia exclusiva  que, como se sabe, en la actualidad, se puede afirmar que ha pasado a ser un régimen de custodia supletorio en favor de la normal y deseable custodia compartida.

Repárese que en los casos de custodia compartida  la posible atribución del uso de la vivienda familiar –que no resulta debida por concepto-, no conlleva mayores problemas dado que, en todo caso, de acordarse judicialmente, debe supeditarse a un plazo prudencial sobre la base de existencia de un interés más necesitado de protección en alguno de los dos padres que justifique el mismo –generalmente el que más dificultades tenga para acceder a una vivienda- según doctrina jurisprudencial establecida al efecto.

Ahora bien, en mi particular opinión, mientras el régimen de custodia siga siendo el monoparental existe base legal y jurisprudencial más que suficiente para entender que los hijos deben mantenerse en el uso de la vivienda familiar junto con su progenitor custodio por ser esta la solución que más les conviene en defecto de acuerdo, todo ello, claro está, mientras sigan siéndolo y no se modifique el sistema de guarda y custodia.

Lo anterior debiera estar totalmente al margen de las decisiones personales del progenitor custodio –que por lo general suele ser la mujer- y, en concreto, de si decide o no rehacer su vida con una nueva pareja, sirviéndose o no de la vivienda cuyo uso detenta en razón de las funciones exclusivas de custodia que asume de futuro respecto a los hijos comunes y que, evidentemente, el progenitor no custodio, por las razones que sea, rehúsa compartir.

No parece que sea justo que, en estos casos, se impida al progenitor custodio rehacer su vida sirviéndose de la vivienda ganancial o común, cuya liquidación o división, por otro lado, no se impide, siempre que se respete la medida de uso en tales circunstancias.

Es más, cuestiono  que el Tribunal Supremo, pese a la desidia del legislador común en reformar el artículo 96 del Código civil –como se sugiere-, tenga competencia para establecer la referida doctrina en la medida que, irrogándose funciones legislativas que entiendo que carece, crea «ex novo» una causa extintiva del derecho de uso establecido en una norma jurídica que impone la aplicación de una regla en sentido contrario a la propia doctrina establecida y, todo ello, no debemos de olvidarlo, en razón de la custodia monoparental  y bajo el único prisma del interés del menor.

 Es decir, en este caso, a modo de presunción “iure et de iure” –como se venía interpretando- o incluso “iuris tantum” –según las nuevas tendencias-, es la propia norma jurídica la que, en defecto de acuerdo, concretiza el interés del menor en la solución prevista en la regla y el Tribunal Supremo no debiera de interpretarla en contra de su recto sentido. Es cierto que la opción que adopta el Tribunal Supremo pudiera llegar a ser una solución en el futuro, pero que no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE)

Es cierto que dicha regla taxativa  del artículo 96.1 del Código civil,  tachada de rigorista, también mediante una interpretación jurisprudencial, ha sido objeto de algunas excepciones en su aplicación. Ahora bien, que existan excepciones a la regla (lo que haría que tuviésemos que entrar a analizar el  alcance de dichas excepciones que,  siguiendo el derecho catalán, han sido establecidas por el Alto Tribunal a lo largo de estos últimos años) no justifica, en mi opinión,  la doctrina de nuevo cuño.

Aunque  las excepciones al rigor de la regla establecida en el artículo 96.1 del Código civil daría para una nueva entrada de blog; quiero significar de momento que, en todas ellas,  manteniéndose la custodia monoparental como resulta ser el caso que nos ocupa,  se garantiza el derecho del menor, tanto en los casos de exclusión, como en los de sustitución,  a una vivienda alternativa.  

La única razón ofrecida por nuestro Tribunal Supremo para fijar esa doctrina jurisprudencial  es meramente «conceptual» y radica en la pérdida de la naturaleza familiar de la vivienda o, dicho de otro modo, en otorgar al hecho  –hacer vida marital con otra persona- el efecto jurídico de la desafectación de la vivienda de los fines de la originaria familia desmembrada, por pasar a servir a otra familia diferente, es decir, la reconstituida en este caso por la madre con su pareja sentimental.

Tampoco puedo compartir ese encaje doctrinal que, ya de mano, resulta sumamente forzado puesto que la doctrina que cita se refiere al momento inicial de acordar la medida de atribución del uso y cuyo objeto debe recaer sobre la  vivienda que viniera cumpliendo esa función durante el matrimonio, excluyéndose las segundas viviendas o las que no reunieran tal consideración durante el matrimonio. Ahora bien, en este caso, lo que se propone es una pérdida sobrevenida de la naturaleza familiar  por el hecho de hacer el progenitor custodio vida marital en la misma con una tercera persona, obviando que dicha vivienda cumple un servicio en los casos de custodia exclusiva o monoparental.

Repárese que existen ordenamientos dentro de nuestro territorio nacional, como pudiera ser el catalán –del que el Tribunal Supremo tantas cosas ha acabado haciendo doctrina propia-, donde se regula, aunque tímidamente, el fenómeno de las llamadas familias reconstituidas.

Sin embargo,  en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar,  no se contiene en el derecho catalán la solución que ofrece la doctrina de la STS Pleno 641/2018 de 20 de noviembre, dado que si bien se prevé expresamente la extinción del derecho de uso por el matrimonio o la convivencia marital del progenitor beneficiario del uso con otra persona; ello únicamente se regula, con buen criterio, cuando el uso hubiere sido atribuido con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge   y, evidentemente, no estén comprometidos los derechos e intereses de los hijos menores de edad sometidos a una custodia monoparental o exclusiva (art. 233-24 2.b  y 234-8.4 CCCat)

Dicho lo anterior, tampoco sirve el argumento utilizado para fundamentar  la doctrina jurisprudencial comentada como lo es el hecho que el legislador común no se haya pronunciado.  Lo más prudente sería esperar a que el legislador se pronuncie,  previo el debate parlamentario, que vaticino será tenso debido a que la solución a la problemática que se propone por el Tribunal Supremo no es ni mucho menos pacífica en la sociedad.

No había razones, por lo tanto, para establecer esa doctrina que, además, se podría considerar  machista en un contexto de custodia monoparental materna. No es un secreto que la mayoría de las custodias exclusivas recaen sobre las mujeres, es decir, sobre ellas recae la carga fundamental de los hijos.  Ante ello, también le pedimos a tales mujeres que trabajen y concilien su vida familiar y laboral.  Ahora bien, no se entiende que en dicha situación de entrega y sacrificio se les prohíba rehacer su vida en el mismo techo en el reside con los hijos menores, cuando el otro progenitor no es apto o no está dispuesto a compartir la carga de dichos hijos comunes.  Mucho menos se entiende que los hijos sufran directamente toda esta controversia, que le es totalmente ajena,  pudiéndose ver, en un plazo prudente o sin él,  sin un techo que cubra su necesidad  habitacional que con este sistema de custodia obra garantizado hasta el cumplimiento de la mayoría de edad.

En mi opinión, y para terminar, en defecto de reforma legal, este tipo de problemáticas, únicamente podrían haberse afrontado desde la perspectiva de la prestación alimenticia, cuestión ésta que, por otra parte,  fue tratada en la Sentencia núm. 33/2017 de 19 de enero del 2017 (Pte. Sr. Seijas Quintana).   En dicha sentencia ya se abordó el impacto que podría tener en la pensión de alimentos debida por el progenitor no custodio (-no en la medida de atribución del uso-) el hecho de la vida  marital del progenitor custodio con una tercera persona; posibilitando, en este caso, una rebaja en la cuantía de los alimentos, precisamente, en base a la instalación en el que fuera hogar familiar de una tercera persona ajena al núcleo familiar originario –pareja sentimental de la madre-.

VII.- ENLACES DE SENTENCIAS COMENTADAS.-

01.- STS Pleno núm. 641/2018 de 20 de noviembre (Pte. Sr. Seijas Quintana)

SAP  1ª Valladolid 15/01/2018

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7a3723c813b26331/20180309

02.- STS núm. 568/2019 de 29 de octubre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/c9f2622334b022aa/20191111

SAP 4ª Asturias 16/01/2019.-

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4dcd09a899f97975/20190211

03.- STS núm. 488/2020 de 23 de septiembre (Pte. Sr. Baena Ruiz).

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/ae8fd4d516b1d1d8/20201014

SAP 24ª Madrid 11/04/2019.- No consta en CENDOJ

04.- STS núm. 33/2017 de 19 de enero  (Pte. Sr. Seijas Quintana)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/46183cbb8e8c70a8/20170131

Carlos Tamani Rafael | Diálogos Civiles

Derecho Privado. Derecho Civil.

DIVERSIÓN Y APRENDIZAJE

Tu sitio para comprender mejor el ejercicio de la abogacía

EL JURIDISTA

Legislación práctica, Redacción y Copywriting Jurídico

NotasJurídicas.com

Blog de Derecho Guatemalteco

Derecho en Acción

Blog de la División de Estudios Jurídicos del CIDE

Derecho de la Red

Ciberseguridad, Privacidad, Derecho de las TIC, Redes Sociales y mucho más. Todo con un toque jurista.

Al Derecho

Periódico de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de los ndes

El Letrado Sentado

Sic Parvis Magna

Derecho y Academia

El blog de Hernán Corral

El blog de José Muelas

Reflexiones personales

HERALDO DE OREGÓN

El periódico Sanitario y político independiente de Oregon

Derecho Globalizado

Bienvenido/ a al Blog Jurídico para intercambio de información y discusión sobre el Fenómeno de la Globalización del Derecho/ Welcome to the Legal Blog for the exchange of information and discussionof the phenomenon of globalization law

ALICANTE JURÍDICO

Tu abogado en casa | Blog de Noticias y actualidad Juridica y Juriconsejos para tod@s

Aquí Se Habla Derecho ®

Tu Plataforma web de referencia Jurídica...

Abogado Juan Carlos Muñoz Montoya

Divulgación y Asesoría Jurídica

DERECHO DE FAMILIA

Derecho de Familia