¿Pensión compensatoria indefinida?

     A propósito de la STS núm. 418/2020 de 13 de julio (Pte. Sr. Seoane Spiegelberg)

La ruptura de una familia patriarcal y el devengo de una pensión compensatoria indefinida

La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo con altos índices de probabilidad, lo que implica un juicio prospectivo o de futuro circunstancial y prudente, que se aleje de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación

STS núm. 418/2020 de 13 de julio

Agustín Cañete Quesada

Abogado

                I.- LA TEMPORALIDAD DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA

La STS 418/2020 de 13 de julio  (Pte. Sr. Seoane Spiegelberg), viene a revocar la decisión que supeditaba al plazo de tres años la pensión compensatoria reconocida a la esposa en Sentencia dictada el pasado 26 de junio del 2019 por la Sección 6ª de  la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga.

Se declara su naturaleza indefinida.

Cuando hablamos de temporalidad de la pensión compensatoria tenemos que remitirnos, necesariamente, a las importantes SSTS núm. 43/2005 de 10 de febrero del 2005 (Pte. Sr. Corbal Fernández) y núm. 307/2005 de 28 de abril del 2005 (Pte. Sr. Gil de la Sierra), dictadas meses antes de darse una nueva redacción al artículo 97 del Código civil donde se vino a admitir dicha temporalidad (Ley 15/2005, de 8 de julio) y que ante las posturas discrepantes de las respectivas Audiencias Provinciales, sentó doctrina jurisprudencial en el sentido de admitir la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria, siempre que con dicha temporalidad se cumpliese con la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal.

Y digo que es importante tener en cuenta las anteriores resoluciones del Tribunal Supremo en la medida que fueron las primeras que afrontaron esta problemática y supusieron una evolución en la concepción de la pensión compensatoria acorde a la realidad social de hace quince años y que, ante el fenómeno de la mujer trabajadora, demandaban que esta figura no se convirtiera en una suerte de seguro vitalicio para la mujer casada y se estableciera la posibilidad de poder sujetarla desde su reconocimiento a un plazo de tiempo determinado lo que en buena medida fomentaría la hipotética pasividad de la beneficiaria de la pensión en relación con la búsqueda de un empleo o fuente de riqueza.

Repárese que esa evolución legal y doctrinal hacia la temporalidad de la pensión compensatoria que, como he dicho comienza en el año 2005, va en justa consonancia y reciprocidad con una evolución social que ya desde los años noventa abogaba por un cambio de roles en el matrimonio, donde la mujer comienza a dejar de ser aquella ama de casa sacrificada por los hijos  y sumisa al marido, se forma profesional e intelectualmente, se relaciona socialmente y accede al mundo laboral, obteniendo de esta forma una cierta libertad e independencia económica de la que antes carecía por completo al quedar sujeta, en la mayoría de los casos, al sostén o el yugo del marido.

Los nuevos tiempos y las distintas reformas legales «invitan», por parte del Estado, a una manera privada de organizar la familia muy alejada de la que conocíamos como patriarcal o tradicional,   más igualitaria y justa, corresponsable (-en el sentido de compartir los esposos las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo-), lo que indudablemente incide a la hora de determinar las consecuencias de la ruptura de la convivencia en el matrimonio y, en concreto, a la hora de poder establecerse una pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges –normalmente la mujer- con la posibilidad o no de supeditarla a un plazo de duración.

Ahora bien, que exista esa evolución social en la forma de organizar privadamente la familia, no significa, en modo alguno, que la pensión compensatoria del artículo 97 del CC pierda su  función,  al contrario, cobra si se quiere mucho más sentido y alcance dentro de ese marco familiar que se ha podido adaptar o no a esos nuevos tiempos, al ser la pensión un instrumento apto y reequilibrador de desequilibrios que pudieran acontecer entre los cónyuges al momento de la ruptura de la convivencia marital.

Evidentemente, lo que quiero trasladar, es que si el matrimonio tiene una duración importante y la estructura organizativa de esa familia, dentro del principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges, se ha construido sobre bases socialmente superadas, en determinadas circunstancias, difícilmente la pensión compensatoria, a su inicial reconocimiento, puede quedar sujeta a un plazo de tiempo determinado.

Esto último es lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa y al que obedece la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo que, al igual que ha sucedido en otros muchos casos anteriores de similares características afrontados, viene a corregir posturas de ciertas Audiencias Provinciales que tienden a temporalizar por sistema y en base a meras conjeturas adivinatorias, sin base cierta alguna, esta importante figura jurídica. Se olvida en todas esas resoluciones casadas por el Alto Tribunal, que la temporalidad de la pensión es tan solo una posibilidad y que en determinadas circunstancias la lógica y la prudencia aconsejan desmarcarse por su naturaleza indefinida –que no vitalicia-.

Lo anterior no impide, evidentemente, que pueda  con el transcurso del tiempo ser modificada a la baja –en cuantía o plazo-, o incluso extinguida, la pensión compensatoria inicialmente reconocida, todo ello, claro está, en defecto de acuerdo y de conformidad con las causas previstas para ello en los artículos 100 y 101 del Código Civil.

II.- EL SUPUESTO DE HECHO.- RUPTURA DE FAMILIA PATRIARCAL

El presente caso trae su antecedente de un proceso de divorcio.

Los cónyuges estuvieron casados treinta y tres años.

El matrimonio se celebró el 14 de diciembre de 1985 y la sentencia de divorcio de primera instancia data de fecha 16 de octubre del 2018.

De dicho matrimonio nacieron dos hijos, mayores de edad al tiempo de la ruptura de la convivencia de sus padres.

El mayor de los hijos, nacido en 1987 (31 años), vive de forma independiente a la de sus padres.

La otra hija, también mayor de edad, nacida en 1997 (21 años), sigue siendo dependiente económicamente de sus padres y ante el conflicto de sus padres decide quedarse en la compañía de su madre.

La esposa estuvo trabajando como peluquera por cuenta propia durante los primeros años del matrimonio, concretamente hasta el año 1993, teniendo cotizados en su vida laboral tan solo seis años y ocho meses. A partir del año 1993 abandonó el trabajo de peluquera para dedicarse por entero y en exclusiva a las tareas domésticas y a la crianza de los dos hijos del matrimonio. Tras veinticinco años sin trabajar le sobreviene la crisis conyugal y el divorcio de su marido, contando con 55 años de edad y sin ingresos de ningún tipo.

El esposo ha sido el sostén económico de la familia durante los treinta y tres años del matrimonio. Al tiempo de la crisis familiar, el esposo  sigue trabajando, siendo sus ingresos regulares  de 1.883 euros al mes. Al tener que abandonar la vivienda familiar, cuyo uso concede a la esposa hasta que se venda la misma, acredita un gasto de alquiler de 500 euros.

El régimen económico matrimonial fue el de gananciales. Tan solo se especifica un activo de dicha sociedad conyugal que, en este caso, viene constituido por la vivienda familiar. Dicha vivienda no está pagada del todo, se encuentra gravada con un préstamo hipotecario, si bien al tiempo del divorcio queda tan solo un principal por devolver al Banco ascendente a 38.435 euros.

III.- RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Málaga dictó Sentencia de divorcio el 16 de octubre del 2018.

Entre las medidas definitivas inherentes al divorcio se acuerda:

Una pensión de alimentos ex art. 93.2 CC  a cargo del esposo ascendente a 150 euros y en razón de la convivencia con la hija mayor de edad. Dicha pensión a percibir por la esposa se limita al plazo de un año siempre que la hija no abandone antes el domicilio familiar.

Por acuerdo de los cónyuges, se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa aunque si bien hasta que se produzca la liquidación de gananciales o venta del referido inmueble ganancial.  Del mismo modo, por lo que se refiere a los suministros y cuotas ordinarias de comunidad, su pago corresponde a la esposa.

Existe acuerdo también, si bien no homologado judicialmente, de contribuir ambos cónyuges al 50% en el pago de la cuota hipotecaria hasta que dicho inmueble se venda y resto de gastos inherentes a dicha propiedad.

Respeto a la pensión compensatoria objeto de controversia entre los esposos, la juez de instancia establece una pensión de 450 euros de naturaleza indefinida en el tiempo.

Habrá que partir de la base que el esposo reconoció que existía desequilibrio económico –aspecto no controvertido en el proceso-, si bien propuso a favor de la esposa una pensión compensatoria de 250 euros mensuales por el plazo de tres años. La esposa, por el contrario, solicitaba una pensión de 600 euros sin supeditación a plazo.

Razonó su decisión el Juzgado de Primera Instancia de la siguiente forma:

«Atendido que el matrimonio ha durado 33 años, que la esposa durante el matrimonio la última vez que trabajó con cierta estabilidad, según la vida laboral aportada en la vista, fue en el año 1993, pues en el año 2014 figura un alta por cuenta ajena pero sólo durante unos días, y a tiempo parcial, es decir, desde hace aproximadamente 25 años la esposa no ha desempeñado un empleo, ejerciendo en aquella época como peluquera por cuenta propia. Para posteriormente dedicarse al cuidado de sus hijos y de la casa, siendo los ingresos del matrimonio los aportados por el esposo. La esposa carece de ingreso alguno, y si bien no consta que esté impedida físicamente para acceder al mercado laboral, dada su edad, 55 años, y su falta experiencia en el mundo laboral, así como de formación, hacen que sea muy difícil su acceso al mercado laboral en el momento actual, a lo que cabe añadir que al figurar en situación de alta en la Seguridad Social solo seis años y ocho meses las posibles prestaciones que puedan corresponderle una vez alcanzada la edad de jubilación o en caso de invalidez serán de muy escasa cuantía, frente a Ia situación del esposo, quien según la declaración de la renta del último ejercicio, 2017, aportada a los autos, recibió unos ingresos netos de 22.596 euros, lo que supone una media mensual de 1.883 euros, y si bien las partes han acordado atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa hasta su liquidación, mientras que el esposo para atender sus necesidades de vivienda ha arrendado un inmueble por el cual abona una renta de 500 euros mensuales, la atribución a la esposa lo es hasta la liquidación, de modo que una vez verificada también la esposa tendrá que proveer sus necesidades de vivienda, disponiendo ambos cónyuges del remanente de la liquidación, todo ello me lleva a concluir que en el caso de autos el divorcio provoca a la esposa una situación de desequilibrio y empeoramiento económico respecto a su situación anterior en el matrimonio, situación que no es previsible que pueda desaparecer a corto plazo, dicha situación de desequilibrio incluso es admitida de hecho por el esposo quien desde el cese de la convivencia se ha encargado del pago de los suministros de la vivienda en la cual ha continuado residiendo la esposa, abonando incluso las facturas de teléfono móvil de la esposa, y entregando a la misma la cantidad de 150 euros mensuales, por todo ello resulta la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a su favor  con cargo al esposo por un importe de 450 euros mensuales, la cual habrá de abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y se actualizará anualmente según el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya».

IV.- RESOLUCION DE SEGUNDA INSTANCIA

El esposo recurrió en apelación  y, por lo que aquí nos interesa, impugnó la cuantía de la pensión (solicitaba 250 euros) y la decisión de no supeditarla a un plazo (solicitaba que no fuera más de tres años)

La Sección 6ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga dictó Sentencia con fecha 26 de junio del 2019 y estimó parcialmente el recurso del esposo supeditando al plazo de tres años la pensión compensatoria.

La  motivación de la fijación de plazo, dejando al margen la extensísima cita de doctrina jurisprudencial, se basó en lo siguiente:

«Ahora bien, Io que no puede compartir este Tribunal de apelación es que dicha prestación se haya dispuesto sin sujeción a límite temporal alguno, y ello pese a que en la Sentencia se reconoce que la esposa tiene 55 años de edad, es decir, se encuentra en plena etapa laboral, no está impedida físicamente para acceder al mercado laboral, así como que durante el matrimonio trabajó con cierta estabilidad hasta 1.993, como peluquera por cuenta ajena, con lo cual cuenta con formación profesional y cierta experiencia laboral, aunque se remonte tiempo atrás, no teniendo impedimento alguno para trabajar por cuanto que los hijos habidos en su matrimonio son mayores de edad y por tanto no están precisados de los cuidados de la misma, por cuanto que en atención a tales circunstancias cabe presumir que la esposa, insistimos, en plena edad laboral, buen estado de salud, con preparación en el oficio de peluquería, experiencia profesional acreditada, por altos indicios de probabilidad, que accederá al mercado laboral, como de hecho ya lo hizo en 2014, aunque fuese por un corto periodo de tiempo, y se consolidará en el mismo, más cuando no tiene impedimento u obstáculo alguno familiar para dedicarse al ejercicio de su profesión, pues los hijos nacidos del matrimonio son mayores de edad y, por tanto, como ya hemos expresado, no están precisados de los cuidados maternos, teniendo, la esposa, en definitiva, una clara situación de idoneidad o aptitud para superar la situación de desequilibrio, Io que aconseja no prolongar la pensión compensatoria a cargo del esposo por tiempo indefinido, porque tiene la acreedora posibilidad más que probable, de desenvolverse de forma autónoma, estimando esta Sala como plazo ponderado, habida cuenta que la esposa viene percibiendo tal prestación compensatoria desde octubre-noviembre de 2018, habida cuenta que se dictó la Sentencia apelada el día 16 de octubre de 2018, el de tres años a computar desde la fecha de esta resolución, plazo más que prudencial para permitir que la esposa se reinserte en el mercado laboral en la profesión para la que está formada o se recicle con cursos de formación para otro tipo de oficio o empleo, de modo que esta Sala estima que con la fijación de la pensión en la cuantía que se ha establecido en la Sentencia apelada, así como con la fijación del plazo de un tres años a partir de la fecha de la presente Resolución, se logra cumplir función de la pensión compensatoria. cual es restablecer el equilibrio que le es consustancial, atendidas las circunstancias concurrentes, más cuando la liquidación de la sociedad ganancial producirá las oportunas transferencias económicas y patrimoniales en beneficio de ambos litigantes y con ello, también, una situación equilibradora, por lo que procede estimar el motivo apelación en el sentido expuesto».

V.-  RECURSO DE CASACION.-  NATURALEZA INDEFINIDA DE LA PENSION

La esposa recurre dicha decisión de supeditar al plazo de tres años la pensión compensatoria sobre la base de entender infringido el artículo 97 del Código civil y en relación a la doctrina  establecida por el Tribunal Supremo sobre la temporalidad de la pensión compensatoria. Cita en su apoyo las  SSTS 598/2016, de 5 de octubre, 657/2016, de 10 de noviembre y 34/2017, de 19 de enero.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y confirma la resolución del Juzgado de Primera Instancia que, con acierto, se decantaba por la naturaleza indefinida de la pensión compensatoria en el presente caso.

                Con carácter previo, en relación a la fijación temporal de la pensión, el Tribunal Supremo motiva lo siguiente:

«Como señalamos en la STS 100/2020, de 20 de febrero, «[…] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital».

En el caso enjuiciado, no se cuestiona la existencia del desequilibrio económico determinante del establecimiento de la pensión compensatoria, sino el carácter temporal que la sentencia de la Audiencia fijó para su percepción, con una extensión máxima de tres años, que se consideró suficiente para la reintegración de la recurrente en el mundo laboral y superar el desequilibrio económico existente en relación con su situación anterior en el matrimonio, durante la cual la demandada, al menos los últimos 25 años, se dedicó al cuidado de su familia constituida por su marido y dos hijos, postergando de esta forma su integración y formación laboral, todo ello en contra del criterio del Juzgado que la señaló con carácter indefinido.

La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo con altos índices de probabilidad, lo que implica un juicio prospectivo o de futuro circunstancial y prudente, que se aleje de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación.

Es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada entre otras en las SSTS 304/2016, de 11 de mayo; 153/2018, de 15 de marzo; 692/2018, de 11 de diciembre; 598/2019, de 7 de noviembre; 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 de junio, la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria que:

1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el artículo 97 del Código Civil.

3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio.»

Recordada la anterior doctrina sobre la temporalidad de la pensión compensatoria,  nuestro Tribunal Supremo, en relación al asunto objeto de enjuiciamiento, refiere lo siguiente en orden a estimar el recurso de casación entablado por la esposa y decantarse por la naturaleza indefinida de la pensión:

«Pues bien, en el caso presente, siguiendo pautas y criterios de prudencia, no apreciamos concurra una alta probabilidad para que la demandada recurrente, en el plazo de tiempo fijado por la sentencia recurrida de tres años, pueda encontrar un empleo estable; más bien todo conduce a considerar, en ausencia de otros elementos de juicio, poco halagüeñas las probabilidades de integración en el mundo laboral; toda vez que cuenta con más de 55 años de edad, perteneciendo, en consecuencia, a un colectivo en el que se centra el mayor número de parados de larga duración y tasas de desempleo más elevadas, así como la falta de actualización de sus conocimientos, tras no haberse dedicado a actividad profesional alguna en los últimos 25 años, si dejamos a salvo un lapso temporal de unos días. Es más cuando se intentó incorporar, en el año 2014, al mundo laboral tan sólo lo logró por tan escaso periodo de tiempo. Las dificultades de reciclaje profesional, preparándose para el ejercicio de otra profesión o empleo, tampoco gozan de probabilidad razonable de éxito dado el actual mercado laboral.

Es cierto que la recurrente contrajo matrimonio bajo el régimen de la sociedad legal de gananciales, pero su liquidación traerá consigo la pérdida de la vivienda familiar a través de la cual satisface sus actuales necesidades de habitación.»

Por último, el Alto Tribunal, nos recuerda que la liquidación de gananciales y las potenciales adjudicaciones que pudieran aventurarse es un factor que puede valorarse e incidir en la pensión compensatoria.

Y así se expresa:

«Como señaló la STS 304/2016, de 16 de mayo, cuya doctrina reproduce la más reciente STS 245/2020, de 3 de junio:»»[…] sí podría ser factor relevante el relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial y las potenciales adjudicaciones que pudiese recibir la recurrente, si se tiene en cuenta la doctrina de esta sala fijada en la sentencia, de Pleno, de 19 de enero de 2010, recordada por la sentencia de 24 de noviembre de 2011″”.»

                Sin embargo, aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, se refiere:

«Ahora bien, en el factum de la sentencia recurrida no se concreta en qué medida se verá afectada la economía de la actora tras la citada liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que tampoco adquirimos certidumbre sobre la superación de su desequilibrio.

De todo ello se infiere que se carece de datos, suficientemente fiables, para aventurar la superación del desequilibrio, y, en su caso, en cuanto tiempo; por lo que es más prudente no establecerlo.

Es, por ello, que siguiendo los criterios jurisprudenciales expuestos, el recurso debe ser estimado y confirmada la sentencia del Juzgado, todo ello, sin perjuicio de la modificación o extinción de la pensión compensatoria del art. 97 del CC, por la alteración sustancial de fortuna de la demandada en aplicación de los artículos 100 y 101 del CC (SSTS 3 de octubre de 2008; 27 de junio de 2011; 2 de junio de 2015, y 3 de junio del 2020).»

                VI.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-

                En mi opinión la sentencia comentada acierta plenamente en la estimación de la casación formulada por la esposa. No es ni mucho menos lógico entender que el desequilibrio se va a conseguir superar en un determinado, en las circunstancias detalladas que ponen en evidencia un fracaso de un matrimonio asentado sobre roles tradicionales.

Su problemática encaja perfectamente con esas pensiones compensatorias que podríamos denominar “de libro” y buena prueba de ello lo es que, exceptuando cuantía y el tiempo, en este caso, no ha encontrado oposición alguna por parte del marido obligado a su pago.

Pero es que, además, su naturaleza indefinida teniendo en cuenta las circunstancias fácticas descritas era muy clara de no querer convertir a la pensión compensatoria en otra cosa muy diferente.

 En relación al juicio prospectivo de superación del desequilibrio económico en el plazo de tres años que se efectúa  por la Sección 6ª Iltma. Audiencia Provincial de Málaga (Pte. Sra. Suárez-Barcena Florencio), debo decir del mismo que es una mera conjetura sin base cierta alguna, una mera especulación, una licencia de opinión de la sala malagueña  que, además, resulta muy  alejada a la realidad social y laboral de este país.

Vaticinar con la prudencia y certeza exigible que en el plazo de tres años, una mujer de 55 años, sin preparación alguna, que lleva fuera del mercado laboral desde hace más de 25 años, va a encontrar un trabajo estable que, además, sea capaz de reequilibrar el tan exagerado desequilibrio en el que se encuentra en relación a la posición ocupada por el marido tras la crisis conyugal, es poco más o menos que vivir en otro mundo o apelar a lo que no deja de ser un milagro.

Y es que con los datos que han sido analizados, si algún juicio ha de hacerse, es el contrario a lo que se predica en la sentencia recurrida; es decir, existe una alta probabilidad y certidumbre en que la esposa no supere nunca el desequilibrio, pues por edad, según máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil acceder al mercado laboral, cuando precisamente comparten también tal dificultad las personas más jóvenes. Se atribuye a la esposa una capacidad de desarrollo profesional y económico que resulta más que evidente que carece de la misma y, si bien es cierto, que la precaria situación económica obligará necesariamente a la esposa a tener que trabajar en la denominada economía sumergida ello lo será, quiero matizarlo, únicamente para poder subsistir, no para superar el desequilibrio existente con el marido al tiempo de la ruptura de la convivencia marital.

Para finalizar tengo que decir que no es la primera vez que el Tribunal Supremo corrige este tipo de posturas de las Audiencias Provinciales y que tienden, sin una base cierta, a temporalizar la pensión por norma o sistema, en circunstancias muy parecidas a las presentes y, en este sentido, dejo citadas las siguientes resoluciones de nuestro Alto Tribunal:

1.-  Sentencia 304/2016, de 11 de mayo (en proceso de divorcio, esposa de cincuenta y ocho años de edad que durante los treinta años de matrimonio se había ocupado de la familia, a pesar de ser licenciada en bellas artes, que solo ha trabajado esporádicamente y carece de ingresos);  

2.- Sentencia 345/2016, de 24 de mayo (en proceso de divorcio, esposa de cincuenta y tres años de edad, dedicada durante los veintitrés del matrimonio a la familia, que dejó sus estudios de derecho al casarse aunque se haya vuelto a matricular); 

3-. Sentencia 34/2017, de 19 de enero (en proceso de divorcio, esposa treinta y cinco años sacrificada al cuidado de la familia e hijos, sin apenas trabajar y sin ingresos);  

4.- Sentencia 69/2017, de 3 de febrero (proceso de divorcio al que antecede la previa separación. La esposa tenía 44 años al tiempo de la separación judicial, pero los cónyuges acordaron en convenio una pensión sin fijar límite de tiempo, en atención a su falta de formación, a su estado de salud y a que dejó de trabajar cuando contrajo matrimonio, por lo que cuando tiene 57 años es ilógico pensar que puede encontrar empleo);

5.-Sentencia 24/2017, de 24 de febrero (en proceso de divorcio, esposa de cincuenta y seis años, matrimonio que ha durado más de 30 años y durante ese tiempo ha sido la esposa quien de forma principal se ha ocupado del cuidado de la familia e hijos habidos en el matrimonio, que su única experiencia laboral es haber trabajado esporádicamente en el negocio del marido y que como único ingreso tiene 425 euros mensuales, durante dos años, correspondientes por ayuda como víctima de violencia de género);

6.- Sentencia 217/2017, de 4 de abril (en modificación de medidas, pues no es factible que supere la situación de desequilibrio existente diez años antes, cuando la esposa contaba cincuenta y un años de edad, escasa cualificación profesional, dedicada al cuidado de su marido, hijos y hogar durante los años de la convivencia conyugal).

7.- Sentencia 545/2017, de 6 de octubre (en proceso de divorcio, esposa cuenta sesenta y dos años de edad, ha durado cuarenta y tres años el matrimonio y ha cuidado a los cinco hijos del mismo, de los cuales cuatro tienen independencia económica. El esposo tiene unos ingresos reducidos, 775,11 euros mensuales, y la esposa admite que limpia en casas particulares. El Tribunal Supremo justifica que los ingresos precarios del marido afecten a la cuantía de  la pensión fijada en 100 euros, pero no su supeditación al plazo de dos años, “cuando no existen perspectivas de que la esposa pueda restablecer el equilibrio por sus propios medios, pues incluso en el supuesto de que pudiera continuar prestando servicio de limpieza en domicilios particulares el desequilibrio existiría”)

8.- Sentencia 66/2018 de 7 de febrero (en proceso de divorcio, esposa con cincuenta y cinco años, cuenta con estudios universitarios de filología, se ha dedicado durante todo el matrimonio al cuidado y atención de la familia)

9.- Sentencia 262/2018 de 8 de mayo (en proceso de divorcio, matrimonio de veinte años de duración, la esposa, con cincuenta años, carece de formación y no ha desempeñado trabajo alguno ni antes ni durante ni después del matrimonio habiéndose dedicado durante todo este tiempo al cuidado de la hija común y del hogar. La esposa carece de ingresos, sufre de «neuralgia de trigémino», permanece en la convivencia de la hija mayor de edad todavía dependiente y el esposo jubilado percibe 2.122,16 euros de pensión. Los derechos de la esposa en la sociedad legal de gananciales se circunscriben a la mitad de la vivienda familiar).

10.- Sentencia 389/2018 de 21 de junio (en proceso de divorcio, matrimonio de diecisiete años de duración, la esposa cuenta con cincuenta y siete años, se ha dedicado a las tareas domésticas durante el matrimonio, queda en la convivencia del único hijo del matrimonio –mayor de edad y dependiente, careciendo de ingresos a la ruptura de la convivencia marital. El esposo tiene unos ingresos de 914,66 euros mensuales y abona, además, otra pensión compensatoria de un matrimonio anterior. La sentencia recurrida, que temporaliza la exigua pensión de 100 euros al plazo de cinco años, sugiere que la beneficiaria emprenda realizar trabajos que si bien no son especializados, sí son objeto de demanda en la sociedad actual, como cuidados de ancianos, enfermos, limpiezas, etc… trabajos estos que pueden paliar ese desequilibrio, sin perjuicio de obtener en su día una pensión no contributiva.)

11.- Sentencia 692/2018 de 11 de diciembre (en proceso de divorcio, matrimonio de veintiocho años de duración, en los que la esposa, de cincuenta y dos años de edad, estuvo sin trabajar y al cargo de las tareas domésticas y de los dos hijos del matrimonio. A la fecha de la ruptura queda en la compañía de la hija mayor que cursa estudios universitarios y tiene reconocida una discapacidad del 66% que le dificulta el trabajo. El esposo trabaja por cuenta ajena en una empresa por el que cobró 1884,11 euros en 14 pagas en el año 2017. Tiene que pagar una pensión de 300 euros por la hija mayor dependiente que queda en la convivencia con la madre. Se sugiere en la sentencia recurrida, que supedita la pensión a cinco años, que la esposa tramite una pensión de invalidez o pase a percibir algún tipo de ingresos de su labor de cuidar a su padre y un hermano del esposo que conviven también con ella en el domicilio familiar–en situación de precariedad- )

12.- Sentencia 450/2019 de 18 de julio (esposa con cincuenta y cuatro años de edad y que durante los veintiséis años de matrimonio se había dedicado por entero al cuidado del hogar y la crianza de  los dos hijos  -uno de los hijos,  menor de edad, con discapacidad y cuya custodia se le concede; el otro, ya mayor e independiente), careciendo  de  estudios ni cualificación profesional alguna, si bien al tiempo de la crisis familiar se puso a trabajar como limpiadora bajo contratos no seguros y precarios.)

13.-  Sentencia 245/2020 de 3 de junio (esposa, de cincuenta y tres años de edad, durante los veinticinco años de matrimonio dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de las dos hijas del matrimonio. Tras el divorcio, sin haber trabajado ni tener cualificación profesional alguna, queda a cargo de ambas hijas, una de ellas, mayor de edad pero con problemas de salud; y la otra, cuenta con 14 años. La esposa carece de ingresos, tiene reconocida una discapacidad del 40% -proceso crónico depresivo-. Consta la recepción de una herencia  por parte de la misma, si bien los bienes los detenta en pro indiviso y nuda propiedad junto con su hermana y  gravados con el usufructo vitalicio de su madre. El marido ha sido el sostén económico de la familia y al tiempo de la ruptura percibe 77.974,46 euros anuales en un puesto de trabajo fijo)

 14.- Sentencia  403/2020 de 6 de julio (matrimonio de más de 30 años (contraído en 1986), la esposa se casó con 21 años y se divorcia con 53 (nacida en 1965). Durante ese tiempo se dedicó al cuidado de la familia (dos hijos, actualmente mayores de edad), sin acceso al mercado laboral, careciendo de formación, ni estudios específicos y de cualquier tipo de pensión o ingresos. El esposo, después de trabajar durante muchos años para Telefónica, se halla prejubilado, percibiendo unos ingresos mensuales de 2.680,56 euros y que, cuando alcance la jubilación anticipada, se reducirán a 1.800 euros, aunque compensado con un plan de pensiones empresarial con una cuantía que oscilará entre 80.000 y 120.000 euros)

                VII.- ENLACE Y ANTECEDENTE DE LA SENTENCIA COMENTADA.-

STS núm. 418/2020 de 13 de julio (Pte. Sr. Seoane Spiegelberg)

SAP 6ª Málaga 26/06/2019 (Pte. Sra. Suárez-Barcena Florencio)

Agustin Quesada Cañete

Pensión de alimentos y rendimiento académico

La Audiencia Provincial razonó su decisión en la falta de aprovechamiento en los estudios y en el hecho que dicho hijo hubiese accedido siquiera de modo temporal al mercado laboral, lo que lo hacían proclive, si no a dejar sin efecto la pensión, sí a limitar la misma en un año desde la fecha de la sentencia.

STS núm. 95/2019 de 14 de febrero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) [5].- Alimentos hijos mayores de edad ex artículo 93.2 del Código civil.- Limitación al plazo de un año por bajo rendimiento académico (art. 152.5º CC).

Se afronta, en este caso, la  limitación temporal a un año de una pensión de alimentos correspondiente a un hijo mayor de edad dependiente de sus padres (24 años) por nulo rendimiento académico del mismo. En este caso, el referido hijo, desde el divorcio y quedando en la convivencia con  la madre,  durante cuatro años consecutivos (2014 a 2017), únicamente fue capaz de matricularse en 2º de Bachillerato. 

 En la medida que las anteriores responsabilidades de los hijos se incumplan y les pueda resultar imputable, la prestación alimentaria a la que resulten obligados los padres podrá declararse extinguida, o en su caso, verse supeditada a un plazo.

En el anterior sentido acogió parcialmente la apelación formulada por el padre en el que solicitaba la extinción de tales alimentos.

Recurrida tal decisión por la madre receptora de la pensión de alimentos ex artículo 93-2 del Código Civil, nuestro Tribunal Supremo, tras aclarar que la resolución recurrida estaba motivada en la falta de aprovechamiento en los estudios y que la supeditación a un plazo no era incongruente con lo pedido por el padre –quien puede lo más, puede lo menos-, desestimó el recurso de casación formulado por la madre y confirmó   la decisión dictada en la que «se fijaba un límite temporal de un año para la continuidad en la percepción de alimentos, entendiendo que ese es un plazo razonable para adaptarse el hijo a su nueva situación económica habida cuenta que su nulo rendimiento académico le hace acreedor a la extinción próxima de la pensión, de acuerdo con el artículo 152.5 del CC.».

 La causa 5ª del artículo 152 del Código civil previene la extinción de los alimentos «cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa».

Sobre esta concreta problemática de hijos que ni estudian ni trabajan (ninis)  existe abundante doctrina jurisprudencial (SSTS 23/02/2000, 01/03/2001, 21/11/2014, 17/06/2015, 28/10/2015, 21/09/2016, 22/06/2017, 24/05/2018) de la que extraigo como conclusión que tales hijos, mientras que se encuentre en dicha situación de convivencia y dependencia con sus padres,  deben acatar las normas de la casa que se establezcan, es también obligado para ellos obtener unos rendimientos académicos o formativos acorde con sus capacidades y, por último,  se les exige una conducta activa de lucha y esfuerzo por superar el estado de necesidad en el que se encuentran y proclive a alcanzar la independencia económica; conducta y actitud la de los hijos que, evidentemente, en su interpretación por parte de los tribunales, aunque dependerá de los razonamientos particulares de cada caso, se  debe apartar de la pasividad y de toda idea que fomente el parasitismo social.

05.- STS núm. 95/2019 de 14 de febrero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

SAP 5ª Granada 23/02/2018

Puntuación: 5 de 5.

Agustin Cañete Quesada

Abogado

¿Que apellido pongo primero? STS núm. 439/2020 de 17 de julio del 2020

El orden de prelación  de los apellidos

Supuesto de acción mixta de impugnación y reclamación de la filiación paterna.

A propósito de la STS núm. 439/2020 de 17 de julio del 2020

Agustín Cañete Quesada

Abogado

«la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor

Tribunal Supremo

                I.- INTRODUCCION.-

                La reciente sentencia traslada una problemática vinculada con la doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo en torno al orden de prelación de los apellidos que ha de dársele a un menor  tras el ejercicio exitoso de una acción de filiación por parte de sus padres.

                En todos los casos afrontados hasta ahora por el Tribunal Supremo sobre esta problemática familiar (vid. SSTS 17/02/2015, 11/11/2015, 12/11/2015, 01/02/2016, –Pleno- 10/11/2016, 16/05/2017, 29/11/2017, 01/12/2017, 17/01/2018, 20/02/2018, 07/03/2018 y 09/05/2018) se parte de una sola línea de filiación inscrita en relación a un  hijo/a menor de edad (la materna) y a la que sobreviene el éxito de una acción judicial de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial formulada por alguno de sus progenitores.

Efectivamente, hasta ahora, esta materia ha sido abordada por el Tribunal Supremo  partiendo de la base de un hijo/a del que únicamente a su nacimiento ha sido inscrita su filiación materna –por ser la única filiación reconocida hasta ese momento-  y que, tras el éxito de una acción de reclamación de  paternidad, por los padres del hijo/a menor de edad no existe consenso sobre el orden de prelación que ha de dársele a sus apellidos, siendo esta una cuestión a dilucidar en el proceso de filiación.  Es decir, si en primer lugar, ha de mantenerse el apellido de la madre con el que hijo/a menor inicialmente resultó inscrito o si, por el contrario, este pasaría a ser el del padre reconocido en virtud del éxito de la acción de filiación, relegándose, en segundo lugar, al de la madre.

Aunque con posterioridad ahondaré en la doctrina, puedo adelantar que la misma, sobre todo a partir de la STS Pleno núm. 659/2016 de 10 de noviembre del 2016 y con base en la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona, ha establecido una presunción a favor del mantenimiento del primer apellido con el que fue inscrito el menor, es decir, con el materno en todos los casos afrontados, al concretar en esta solución su supremo interés salvo prueba en contrario.  A la anterior  conclusión puede llegarse cuando el Alto Tribunal, en reunión del Pleno,  expresa con indudable trascendencia en torno a la carga probatoria que «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor»

                En el presente supuesto no se parte de una sola línea de  filiación determinada sino, por el contrario, de las dos. Efectivamente,  la menor,  fue a su nacimiento inscrita en el Registro Civil determinándose ambas líneas de filiación, es decir, tanto su filiación materna como la paterna, correspondiendo el primero de los apellidos  al presunto padre y el segundo a la madre biológica. Lo que sobreviene a esta situación, es el éxito  de una acción mixta de filiación entablada por el padre biológico frente a la madre y el presunto padre de la menor. En la misma se solicitaba, por un lado, la impugnación de la paternidad declarada no concorde con la verdad biológica  cuya nulidad se instaba y el reconocimiento de la que por naturaleza le correspondía al padre demandante.

                II.- EL SUPUESTO DE HECHO.-

La protagonista principal de este proceso de familia es una niña que, a su nacimiento, fue inscrita en el Registro civil a nombre de la madre y de la pareja de esta, sin ser este último, el padre biológico de la recién nacida.  Inicialmente, la menor fue inscrita, figurando como el primero de sus apellidos el del varón y pareja de la madre, correspondiéndose su segundo apellido con el de la madre.

                El padre biológico  de la menor, reaccionó frente a esa situación  demandado tanto a la madre como a su pareja, presunto padre de la menor.  Evidentemente, solicitaba que se anulase dicha paternidad por no corresponderse con la verdad biológica y se declarase la suya, lo que determinaría, a su criterio, que el primer apellido de la menor se correspondiese con los del padre demandante, manteniéndose el segundo de sus apellidos,  el de la madre; tal y como, además, había sido inicialmente inscrita la menor.

                En la demanda, el padre biológico, vinculada a la acción mixta de filiación extramatrimonial –impugnación y reconocimiento de la paternidad-, instaba del Juzgado que se decretasen medidas paterno-filiales relativas a su hija de corta edad. De este modo, pedía el establecimiento de un régimen de visitas progresivo con su hija y el pago a la madre de una pensión de 300 euros para su manutención. Igualmente, en su demanda, cautelarmente, solicitaba que se fijase la residencia de la menor en Madrid y que se requiriese a los demandados para que se abstuviesen de modificar el orden de los apellidos de la su hija instando que, a tales efectos,  se librase oficio al Registro Civil para que no tramitase  ningún expediente de cambio del orden de los apellidos de la menor.

                Los demandados no se opusieron a la paternidad pretendida por el demandante, es más, en el proceso mostraron desde primera hora su conformidad, aunque supeditada a la práctica de la prueba biológica que,  practicada en los autos, vino a corroborar que el padre biológico de la niña era el demandante.

                La controversia, por lo tanto, que llega hasta el Tribunal Supremo es  la relativa al orden de prelación que hay que seguir en estos casos en los que se ejercita una acción mixta de filiación y la misma es estimada.

                Leído el antecedente del caso, resulta de interés remarcar los siguientes datos o circunstancias concurrentes:

1.- El nacimiento de la niña  se produce estando todavía vigentes el artículo  55 de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957, así como, fundamentalmente, el artículo 194 de su Reglamento de 14 de noviembre de 1958, preceptos estos que,  a salvo de la opción prevista en el artículo 109.2 del CC –es decir, a falta de consenso  sobre el orden de prelación de los apellidos- , determinaba que el criterio legal a seguir era que «el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido el primero los personales de la madre, aunque sea extranjera».

                2.- La niña, a su nacimiento, fue inscrita con los apellidos de  los demandados, y bajo la siguiente prelación: el del padre presunto en primer lugar, y el de la madre en segundo lugar.

                3.- La demanda se presenta con anterioridad al día 30 de junio del 2017 [es decir, antes de la fecha en la que entraron en vigor los arts. 49-2  y 53 de la Ley del Registro Civil de 21 de julio del 2011 en los que, para resolver la controversia sobre el orden de prelación de los apellidos, remiten al interés del menor que habrá de valorar el Encargado del Registro civil antes de la inscripción, acabándose de esa forma con la regla de  prevalencia del apellido paterno sobre el materno]

                4.- Con posterioridad a la demanda y antes del dictado de la sentencia firme se producen varios hechos trascendentes que tienen que ver con el fenómeno llamado de las familias reconstituidas: a) Por un lado, los demandados, son padres de dos hijos más, hermanos de la menor por vínculo de madre –de 18 y 3 meses- (figurando, en cuanto a dichos hermanos, el apellido del padre en primer lugar y el de la madre en segundo lugar) y b) Por otro lado, el demandante ha sido padre  de una nueva hija, hermana también de la menor por vínculo de padre – casi recién nacida- (figurando el apellido del padre en primer lugar y el de la madre en segundo lugar)

                5.- La menor, hasta el dictado firme de la Sentencia del Tribunal Supremo (17/07/2020), ha mantenido en el Registro civil los apellidos con los cuales fue inscrita,  y cuenta en ese momento con algo más de cuatro años de edad.

Habrá que añadir, no obstante, que la motivación de la Sentencia de la Audiencia Provincial –objeto de recurso de casación-  parece sugerir que el orden de los apellidos de la menor fue modificado durante la tramitación del proceso de filiación por los demandados, figurando a resultas de ese cambio, el apellido materno de la niña en primer lugar (extremo este que no se clarifica en la sentencia dictada por el Alto Tribunal).

                III.- LA RESOLUCIÓN DEL CASO EN AMBAS INSTANCIAS.-

                Tanto la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid de fecha 16 de abril del 2018 , como la dictada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 14 de junio del 2019 (Pte. Sr. Hijas Fernández) decidieron que el orden de prelación correcto era el que la niña pasase a tener, como primer apellido, el del padre demandante, y como segundo apellido, el de la madre.

                Su motivación, en mi opinión, se centró sobre tres extremos:

a)  La solución  se sustenta en la legislación vigente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.2º  del Código civil [en su redacción actual, es decir, la que deriva de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y orden de los mismos] lo que, en el caso de desacuerdo entre los padres  sobre el orden de prelación en el momento anterior  a la inscripción, habría que poner en relación con el artículo 55 de la Ley del Registro Civil de 1957 que establecía que la filiación determina los apellidos y, fundamentalmente, con el artículo 194 de su Reglamento que establecía el régimen supletorio aplicable al disponer que  «el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido el primero los personales de la madre, aunque sea extranjera».

Estos últimos preceptos estuvieron vigentes hasta el día 30 de junio del 2017 y a pesar de la publicación de la Ley  del Registro Civil de 21 de julio de 2011 (Ley 20/2011, de 21 de julio), no siendo hasta esa fecha cuando entraron en vigor, entre otros, los vigentes artículos  49-2 y 53 de dicha nueva legislación y  que  resuelven la cuestión acudiendo al interés del menor –a decidir por el Encargado del Registro Civil-  y terminan con la norma supletoria de prevalencia del apellido paterno sobre el materno.

b) No es de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada a partir de la STS 76/2015 de 17 de febrero y a la que siguieron otras resoluciones, puesto que la controversia planteada no es la misma. En los casos afrontados por el Tribunal Supremo se partía de una sola línea de filiación declarada, la materna, a la que sobrevenía una acción de reconocimiento de paternidad.

En este caso, ambas líneas de la filiación estaban determinadas al momento de la inscripción, tanto la paterna presunta, como la materna, por ese orden; y a esta situación sobreviene el éxito de una acción mixta de impugnación y reconocimiento de la paternidad entablada por el padre biológico. La solución por lo tanto no puede ser otra que la de sustituir el apellido del presunto padre por el del verdadero, manteniéndose el orden inicialmente establecido.

c) Se considera un hecho acreditado que la menor ha venido utilizando desde su nacimiento, como primer apellido, el de padre presunto, y no el de la madre.

No se tiene en cuenta en la sentencia de la Audiencia Provincial  la documental preconstituida presentada por los demandados dado que tales documentos –que entiendo, dado que no se especifican, que tienden a probar el uso del apellido materno como primer apellido de la menor- «son todos de fecha posterior a su emplazamiento en la presente «litis» y, por ello, clara y artificialmente preconstituidos al fin pretendido por dichos litigantes, careciendo, en consecuencia, de toda entidad jurídica para desvirtuar la referida inscripción registral.»

En definitiva,  la Audiencia Provincial de Madrid entendió que «no habiéndose alcanzado acuerdo entre las partes, el pronunciamiento al efecto contenido en la resolución recurrida se limita, en correcta aplicación de la normativa analizada, a sustituir, como primer apellido de la menor, el de XXXX del presunto padre por el que legalmente era conocida, por el de YYYYY, en cuanto correspondiente a su verdadero progenitor biológico, manteniendo, como segundo, el de la madre, según así había quedado establecido a raíz del nacimiento de la menor, sin que conste, a salvo de la prueba documental preconstituida por los hoy recurrentes, que en el ámbito social o escolar aquélla fuera conocida de forma distinta.»

IV.- EL RECURSO DE CASACION y LA OPOSICION AL MISMO.-

La madre recurre en casación,  esgrimiendo que la sentencia de la Audiencia Provincial vulnera el artículo 109 CC (en relación con lo establecido en los arts 55 LCR 1957 y 194 RRC) el artículo 3.1 CC y los artículos 14, 18.1 y 39 CE, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta bajo el principio del interés superior del menor, como ratio decidendi para la fijación del orden de los apellidos de un menor.

Básicamente la madre se quejaba del criterio utilizado para determinar que el primer apellido de la menor sea el del padre biológico y no el de la madre recurrente.   

Se expresaba que la Audiencia Provincial, a pesar de no desconocerla, se olvidaba de aplicar la doctrina jurisprudencial establecida sobre la problemática  al no haber valorado el interés particularizado de la hija menor de edad,  como se demuestra –se expresa-.  «en el simple hecho de que la menor apenas es mencionada; ni siquiera alude a cuál sería, a día de hoy, el mayor beneficio o menor perjuicio para ella, como consecuencia de la modificación de su filiación y sus apellidos».  Por el contrario, «se adopta la decisión de sustituir automáticamente el apellido del presunto padre por el del padre biológico, sin motivación sólida alguna, estableciendo una suerte de «mecanismo automatizado de decisión», llegando a manifestar que «mal se entiende que ahora, al acreditarse la relación biológica de dicha descendiente con el actor, pretenda modificarse, respecto del apellido de este último, aquel orden que dio preferencia», en lo que, parece, un castigo a la madre biológica y al presunto  padre por la decisión tomada por éstos en el momento del nacimiento, hace cuatro años, y al amparo de la legalidad vigente en ese momento.»

Se argumenta que es claro que la sentencia recurrida, al oponerse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y atendida su ratio decidendi, conlleva graves consecuencias para la decisión del caso, pues se afirma que si se hubiese tenido en cuenta el interés superior de la menor y sus circunstancias personales, sin duda, hubiese concluido que el primer apellido de la menor fuese el de la madre y no al revés.  Recuerda, por último,  que  la filiación materna es la única que permanece invariable desde el nacimiento y expone que,  en el presente caso,  al mes de julio del 2019,  la menor cuenta con 3 años y 10 meses de edad y tiene dos hermanos por parte de madre, de 18 y 3 meses de edad respectivamente.

El padre biológico  se opone al recurso y pone en conocimiento del Tribunal Supremo el nacimiento de una nueva hija en el presente año 2020 y, por tanto, hermana por parte de padre de la menor que es objeto de la problemática.

El Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso de casación y, básicamente, entiende que «hay que tener en cuenta que, aunque hay que atender al interés superior de la menor con la petición que hacen los recurrentes en casación a la menor no solo se le cambia un apellido el del presunto padre, sino que el apellido materno que figuraba siempre como segundo quieren que pase a ser el primero, lo que puede significar un doble perjuicio para identificar a dicha menor, por lo que de acuerdo con lo razonado por la audiencia el recurso de casación debe ser desestimado».

                V.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ESTABLECIDA EN TORNO A LA PRELACION DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS DE UN MENOR EN CASO DE ÉXITO DE UN ACCION DE FILIACION (RECLAMACION DE PATERNIDAD).-

Nuestro Alto Tribunal viene afrontando esta polémica desde hace  tiempo sentando al respecto una doctrina que entiendo bien definida.

                En tal sentido, resumiéndose la misma por orden cronológico:

En la STS núm. 76/2015 de 17 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz), que es la primera que afronta la problemática, se casa la decisión de la Audiencia Provincial de Guadalajara  que en aplicación de la legalidad vigente se decantó por la prevalencia del apellido paterno tras el éxito de una acción de reclamación de paternidad formulada tardíamente por el padre. Se argumentaba que la cuestión era de estricta aplicación de la legalidad (arts. 109 CC, arts. 53 y ss LRC 1957 y art. 194 RRC 1958), por lo que descartaba discriminación alguna,  y que no se había demostrado que el hecho que el primer apellido del menor fuera el del padre le perjudicara. El Tribunal Supremo, reconoce que la decisión recurrida se acomoda a la legalidad, si bien se afirma en una interpretación correctora de dichas normas vigentes, que «la respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor»; añadiéndose después que  «el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso». Y atendiendo a dicho interés del menor, que se examina particularmente por entenderse comprometido el derecho fundamental a la propia imagen del menor –derecho integral al nombre como integrante de su personalidad-, el Alto Tribunal, en contra de lo mantenido por la Audiencia Provincial, se decanta por el mantenimiento del primer apellido materno de menor. Se dio relevancia, en este caso, a la circunstancia de haberse ejercitado la acción de reclamación de paternidad de una forma tardía por parte del padre, sin que este hubiera tenido relación alguna con el mismo, habiendo el hijo -en edad de escolarización- utilizado su primer apellido materno durante un tiempo considerable, lo que provocó que fuera conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.

La STS núm. 620/2015 de 11 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz) se vuelve a casar otra decisión que daba prevalencia al apellido paterno tras el éxito de una acción de reclamación de paternidad entablada por un padre. Se razonaba en este caso por el Alto Tribunal -en respuesta a lo mantenido por la Audiencia Provincial de Alicante que apelaba a que dada la corta edad ningún perjuicio se causaría al menor por el hecho de llevar el apellido del padre- que  «no se trata, (…), de si usar como primer apellido el del padre perjudica al menor, sino de indagar cual será el interés superior de éste respecto de dicho extremo»; añadiéndose que  «Y si a la fecha que se resuelve el recurso el menor tiene cerca de seis años, durante los cuales familiar, social y escolarmente se ha identificado para el primer apellido con el de la madre, con él debe permanecer». De igual manera, siguiendo la línea de interpretación correctora de la normativa vigente y con mención a la STC 167/2013 de 7 de octubre, se entendió comprometido con la decisión de la Audiencia Provincial «el derecho fundamental a la propia imagen del menor del artículo 18.1 de la Constitución Española, al alcanzar a este el cambio de apellidos a una edad en que tanto en la vida social como en la escolar es conocido por el primer apellido en su día determinado. Se hacía ver que en el caso de determinación judicial de la paternidad, la filiación se establece de forma sobrevenida, con las consecuencias inherentes a los apellidos y entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona.»

La STS núm. 621/2015 de 12 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz) vuelve también a casar otra decisión adoptada sobre la misma problemática, esta vez por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por no haber tenido en cuenta el interés del particular del menor de edad a tenor de las circunstancias concurrentes y que eran: «(i) que el menor nació en el año 2009; (ii) que el padre inició el procedimiento de reclamación de paternidad con fecha 20 de septiembre de 2011, esto es cuando ya tenía casi dos años de edad; (iii) que desde su nacimiento el menor ha utilizado como primer apellido el de la madre; (iv) que a la finalización del procedimiento judicial y sus recursos tendrá cerca de seis años; (v) que por ende durante este largo periodo es conocido con el «nomen» primigenio tanto en el ámbito familiar como en el escolar y social»

La STS núm. 15/2016 de 1 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz) vuelve a afrontar la misma problemática ante el éxito de una acción de reconocimiento de paternidad  formulada por un padre y, en este caso, para confirmar la resolución de la Audiencia Provincial de Valencia que daba prevalencia al apellido materno, manteniéndolo, en otro supuesto más de determinación sobrevenida de dicha filiación. Se tuvo en cuenta que: (i) en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por sentencia firme el menor había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona; (ii) al momento de iniciarse el proceso estaba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde el nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal estable con su padre; (iii) el menor era conocido con este primer apellido en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.  A tenor de dichas circunstancias, ante la insistencia del padre por querer hacer prevalecer su apellido sobre el de la madre, por el Alto Tribunal se  afirma que «de ahí que lo relevante no sea cuál era el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cuál será el interés protegible de este menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene desde entonces identificado en la vida familiar, social y escolar»

A la anterior doctrina sentada sobre la problemática, se le da un vuelta de tuerca más, al establecerse doctrina sobre la misma en la STS Pleno núm. 659/2016 de 10 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz), en la que se afirma que «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor».

En esta importante sentencia, que crea directamente doctrina, se casa la decisión de la Audiencia Provincial de Córdoba que, en aplicación de la legalidad vigente, determinó que los primeros apellidos de los menores (gemelos y uno de ellos fallecido al nacer) se correspondiesen con los del padre. Se argumentaba por la sala cordobesa que «la cuestión esencial es si el uso desde el nacimiento de los apellidos de la madre crea una determinada situación, o posesión de estado, cuya modificación perjudicará al menor, lo que excluiría que sea el del padre el primer apellido». En definitiva, que para adoptar una decisión distinta a la prevista legalmente (art. 194 RRC) «se exigía una duración más o menos prolongada del uso como primer apellido del materno», tesis esta que viene a corregir el Tribunal Supremo, clarificando en este sentido su propia doctrina.

Exponía el Alto Tribunal -y por eso  la puntual clarificación en aras a no inducir al error- que su doctrina  «ha podido inducir a pensar que el interés del menor solo justifica que no se acceda al cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad sea tardía», añadiéndose después que «con ser ello un elemento relevante a considerar, no puede ser tenido como único y esencial, pues, a juicio de la Sala, se ha de partir de que el menor se inscribió con una sola filiación reconocida, teniendo como primer apellido el que entonces se determinó, así como que “es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona”.».

Es decir, en mi opinión, lo que se establece por el Tribunal Supremo es  una presunción favorable al mantenimiento del primer apellido materno por responder dicha solución, objetivamente hablando y salvo prueba en contrario,  al interés del hijo menor de edad ante la certeza que con la misma no se compromete su derecho fundamental a la propia imagen.

Es por ello que, salvo supuestos excepcionales –probablemente el caso especial de existencia de hermanos-, el padre que se vea obligado a interponer una acción judicial de reconocimiento de una paternidad,  difícilmente podrá enervar la presunción a favor del mantenimiento del primer apellido materno del menor con el que inicialmente se inscribió  y, mucho menos aún,  poder mantener dicha causa de enervación de la presunción dentro de un proceso especial  de filiación cuya tramitación, hasta que gane firmeza, lo que como se sabe suele durar unos cuantos años.

                La STS núm. 299/2017 de 16 de mayo (Pte. Sr. Baena Ruiz) reiterará la anterior doctrina jurisprudencial casando una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia  en la que se optaba por la solución de no mantener el primer apellido materno atendiendo a la corta edad del menor y a la escasa notoriedad que los apellidos que le impuso la madre tuvieron en este caso, se motivaba también que no existía una conducta negligente en el padre, como tampoco que se le pudiese aplicar el quedar vinculado por los actos propios. El Tribunal Supremo revoca esa decisión dado que en la misma  no se responde al interrogante, establecido meses antes por el Pleno, al no constar probado beneficio alguno que justificase alterar el primer apellido –el de la madre- con el que desde su nacimiento venía identificado el menor.

                La STS núm. 651/2017 de 29 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz) vuelve a insistirse en la misma doctrina del Pleno  corrigiendo la decisión de la Audiencia Provincial de Granada en la medida que «no existe  ninguna circunstancia que justifique que sea beneficioso para el menor que se le prive del primer apellido con el que fue inscrito, para sustituirlo por el primero de la línea paterna»; añadiéndose después por el Alto Tribunal que: «pero es que, además, y ello enlaza con lo tardío de la reclamación, tal cambio afectaría al interés del menor en relación con su derecho de imagen, pues nació el día 10 de junio de 2007, por lo que ahora tiene 10 años de edad, y con ese primer apellido viene identificado en todos estos años en su ámbito familiar, escolar y social»

                La STS núm. 658/2017 de 1 de diciembre (Pte. Sr. Baena Ruiz) revoca una decisión de la Audiencia Provincial de Madrid que se decantó por fijar como primer apellido el del padre, relegando a un segundo lugar al de la madre con el que inicialmente se había inscrito a una hija menor. La demanda se formuló apenas seis meses después del nacimiento de la hija y la madre reconoció la paternidad  en el proceso quedando circunscrita la controversia en torno al orden que debía dársele a los apellidos de la menor. La sentencia recurrida, apelaba al pronto ejercicio de la acción  ejercitada por parte del padre y a la conducta  de este durante el embarazo, nacimiento y periodo posterior, tiempo este en el que no existía prueba de que el mismo hubiera desatendido sus deberes con su hija. Se valoraba también que  la niña, por su corta edad, apenas había hecho uso del apellido materno, ni tan siquiera iba a la guardaría,  no habiendo trascendido el mismo a su vida escolar, familiar o social. El Tribunal Supremo rechaza todos  esos argumentos esgrimidos y, bajo disculpa de no haber podido acceder la Audiencia Provincial a la sentencia del Pleno, se casa la sentencia recurrida en consideración a dicha doctrina y a que el padre no había acreditado el beneficio que supondría para la menor que se diera prevalencia a su apellido sobre el  materno con el que aparecía inscrita la niña desde su nacimiento. En concreto, lo único que argumenta el padre, en clara desaprobación de la conducta materna obligándole a tener que ejercitar la acción de filiación, es que «era decisivo y transcendental, para la menor, que al menos pueda saber en el futuro, que lleva como primer apellido, el apellido de su padre biológico, porque el mismo se empeñó, ante la postura disolvente o separadora de su madre, cuando era tan solo un bebé» y a dichas manifestaciones dio respuesta nuestro Tribunal Supremo  indicando que «los argumentos de la parte recurrida obedecen a unos esquemas de desigualdad superados por la CE y por la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio, pues se detienen en que en el día de mañana sería muy beneficioso para la menor que su primer apellido fuese el del padre, pero no justifica porque, salvo que se refiera a la diferencia de sexo, pues, sin negarle su interés o preocupación por la hija, tampoco cabe negárselo a la madre»

                La STS núm. 20/2018 de 17 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller) se vuelve a casar una nueva sentencia, esa vez dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona,  en la que, tras el éxito de una acción de reconocimiento de paternidad entablada por el padre –a la que dio conformidad la madre-, se decidió  que el primer apellido del mismo fuera el del padre, sobre la base de  «la corta edad del menor (nacido en 2013), que aún no tenía vida social ni había empezado el colegio y no tenía aún conciencia de sí mismo» motivándose que «no se apreciaba un interés del menor en seguir manteniendo el primer apellido materno». La madre  recurrió dicha decisión adoptada en las dos instancias quejándose ante el Tribunal Supremo del hecho que  habiéndose inscrito el menor con el primer apellido de la misma, por ser la única filiación reconocida en ese momento, no se había acreditado ninguna circunstancia que -siempre bajo el prisma del interés superior del menor- aconsejase el cambio del apellido ordenado por la Audiencia Provincial. El Tribunal Supremo estimó el recurso de la madre esgrimiendo que «es el momento de la inscripción en el Registro Civil el que exige la fijación del orden de los apellidos paterno y materno, de modo que -si sólo está determinada la filiación materna- se impondrán lógicamente los apellidos de la madre»; motivándose que  «el hecho de que posteriormente se determine la filiación paterna, de modo voluntario o mediante demanda de paternidad, no ha de implicar por sí el cambio en el orden de los apellidos para hacer figurar en primer lugar el del padre, salvo que se acredite que ello favorece el interés del menor, ya que en caso de proceder así necesariamente -en caso de desacuerdo- se atentaría contra el principio de igualdad a que se refiere la Exposición de Motivos de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre.»

                La STS núm. 93/2018 de 20 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz) vuelve a afrontar la misma problemática en un asunto cuyo antecedente revela una más que tensa disputa entre los padres. El padre hubo de demandar a la madre en reconocimiento de la paternidad de la niña solicitando que se dictasen medidas paterno-filiales. La menor fue inscrita a su nacimiento únicamente en cuanto a su filiación materna, allanándose después la madre a la demanda de paternidad formulada por el padre, lo que determinó que se declarara la misma, se dictasen medidas paterno-filiales en relación a la menor y, en cuanto al orden de los apellidos, que es lo que nos interesa,  se ordenó que la niña fuera inscrita con el apellido del padre en primer lugar, y en segundo lugar por el de la madre. Se motivaba en la sentencia recurrida  por parte de la Audiencia Provincial de Pontevedra que «se mantiene el orden de apellidos establecido en la sentencia recurrida, pues ante la falta de acuerdo entre ambos progenitores hemos de estar a lo que disponen los arts. 109 del CC y 194 del Reglamento del Registro Civil. Las razones invocadas por la madre carecen de virtualidad, pues en modo alguno puede pensarse que el orden establecido en la sentencia sea contrario al interés, máxime si se tiene en cuenta que la menor tenía veinte meses al tiempo de la sentencia, lo que implica que el uso de los apellidos de la madre se ha mantenido por escaso tiempo de forma que ningún perjuicio o trastorno causa en un menor; sin proyección social de su vida.»  Esta decisión es corregida, ante el recurso de casación de la madre, por el Tribunal Supremo, resumiendo la doctrina establecida y, en particular, la de la STS Pleno 10/11/2016 que hizo la  importante matización «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor». Se mantiene, por lo tanto, en este caso, el apellido materno, revocando la sentencia recurrida en ese sentido.

La STS núm. 130/2018 de 7 de marzo (Pte. Sr. Baena Ruiz) afronta nuevamente la controversia mantenida en relación al orden de los apellidos cuando la filiación paterna deriva del ejercicio de una acción de reconocimiento de paternidad. En este caso, constando en el Registro Civil únicamente la filiación materna de la menor, el padre hubo de demandar a la madre solicitando que fuera reconocido como padre y se acordasen medidas paterno-filiales respecto de la niña recién nacida. El padre estaba casado y tenía otra hija fruto de esa relación matrimonial. En  su demanda nada dijo en relación al orden de los apellidos de la hija. La madre, en su contestación, en coherencia con la demanda, nada dijo tampoco en cuanto al orden de los  apellidos,  reconoció la paternidad y en el acto del juicio alcanzaron un acuerdo respecto a las medidas paterno-filiales.  El Juzgado de Primera Instancia ordenó que el primer apellido de la menor fuera el del padre sin justificar su decisión en normativa ni en Jurisprudencia alguna. La madre apeló dicha decisión. Motivaba la madre en su recurso a que en base al artículo 109 del CC «habrá que estar, en primer lugar, a lo que los padres decidan de común acuerdo sobre el orden de los apellidos, pero tal acuerdo o desacuerdo no existió porque no fue objeto de debate en los escritos rectores del proceso, que se concretaron a las relaciones paternofiliales»; añadiéndose después que «aunque desconoce si hay acuerdo a tal fin, en el caso de que existiese desacuerdo el primer apellido de la hija ha de ser el de la madre, en atención al interés superior del menor, citando en apoyo de su pretensión la STS de 17 de febrero de 2015». El padre, por el contrario, solicitó la desestimación del recurso sobre la base de entender que «el orden de los apellidos no fue objeto de discusión entre las partes porque ambas estaban conformes con que se realizase conforme a lo previsto en la ley. Y que la  normativa es que, en caso de desacuerdo el primer apellido sea el del padre y el segundo de la madre»; al margen de lo anterior, acudiendo al interés del  menor,  argumentaba que «el cambio de apellidos de hija común no le causaría ningún perjuicio por ser aún pequeña, dos años, y no tener conciencia de identidad, relaciones sociales, amigos y no asistir aún al colegio»; y además se añadía un dato trascendente como es el que la menor «tiene una hermana de rama paterna y sería importante para el correcto desarrollo de su personalidad e identidad propia, la coincidencia con aquella en el apellido del progenitor». La Audiencia Provincial de Orense estimó el recurso de la madre, con cita de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, ordenando el mantenimiento del primer apellido de la menor, es decir, el de la madre; y concluyendo, en los términos de la STS Pleno 659/2016 de 10 de noviembre,  «que no hay que preguntarse si la modificación del apellido perjudica a la menor sino si le beneficia, y si no consta, como es el caso, ese beneficio no procede modificar el primer apellido con el que aparece inscrita desde su nacimiento». No contento el padre con dicha decisión recurrió ante el Tribunal Supremo y en el desarrollo de su motivo de casación aduce que, en este caso,  «el beneficio es el derivado de facilitar el óptimo desarrollo de la personalidad de la menor teniendo en cuenta sus circunstancias personales y familiares y no de espaldas a ellas. Si la menor tiene una hermana de vínculo paterno que ha sido inscrita con el primer apellido del padre que es el progenitor que comparten resultará facilitador para ambas la coincidencia de ese apellido en el mismo orden lo que ahondará en la correcta identificación de la menor y en la aceptación de su realidad personal y familiar más cuando por su corta edad no se le causará ningún perjuicio al cambiar los apellidos que su madre decidió para ella de modo unilateral porque ni siquiera tiene conciencia de ellos.» El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación reiterando la doctrina establecida, en concreto la STS Pleno 10/11/2016, y en relación al caso se afirma que  «la parte recurrente hace descansar el beneficio en que su hija matrimonial y la extramatrimonial tendrían el mismo apellido y ello facilitaría el óptimo desarrollo de la personalidad de la segunda. La sala, teniendo en cuenta la notable diferencia de edad de ambas, necesitaría apoyo de informes periciales «ad hoc» que le ilustrasen sobre ese beneficio, pues no existe más que la opinión del recurrente. En defecto de informes de tal naturaleza no puede aventurarse a admitir la existencia de un beneficio que ignora»

Por último, la STS núm. 266/2018 de 9 mayo (Pte. Sr. Baena Ruiz)  se casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que motivaba su decisión de establecer que el primer apellido del menor fuese el del padre,  en razones que poco tienen que ver con el interés del menor en liza, de tinte culpabilístico por la conducta desplegada por la madre y de quizás de exagerada diligencia de un padre que interpone la demanda casi dos años y medio después del nacimiento del hijo.  El Tribunal Supremo casa la sentencia por vulnerar su propia doctrina recordando que «lo relevante no es deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil». Se expresa igualmente que «si atendemos a los razonamientos de la sentencia recurrida se puede predicar una conducta noble y recta del padre en orden a reconocer a su hijo menor y a relacionarse con él, y un cierto reproche a la madre a la hora de no propiciar ese reconocimiento y comunicación, pero esta sala, y de ahí que estime el recurso siguiendo su doctrina, no atisba ningún argumento que justifique cual sea el beneficio del menor con el cambio del orden de los apellidos, si se le suprimiese el primero que viene usando desde la inscripción de su nacimiento».

                VI.- DESESTIMACION DEL RECURSO DE CASACION.- SUPUESTO ESPECIAL DE ACCION MIXTA DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL (IMPUGNACION Y RECONOCIMIENTO).-

                En síntesis, nuestro Tribunal Supremo, en contestación al recurso de casación planteado en este caso, con carácter previo, refiere su propia doctrina resaltando de ella:

Que en la primigenia STS 76/2015 de 17 de febrero se adoptó el criterio de acudir al interés de menor como guía de decisión y, al no estar el mismo definido, habrá que configurarlo y concretarlo en cada caso. Se advierte, por lo tanto,  que «no se trata de reprochar nada a los progenitores sino de pensar y tener como guía el beneficio del menor» De ahí, se expresa, que en la STS Pleno 659/2016 de 10 de noviembre se fijase doctrina en el sentido de que «por tanto la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como sí, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado». Por último, con cita de la STS 266/2018 de 9 mayo, se afirma que a la hora de llevar a cabo los tribunales tal valoración se debe tener en cuenta que «es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona”

Teniendo en cuenta lo anterior,  nuestro Tribunal Supremo desestima el recurso de casación formulado por la madre y, todo ello, sobre la siguiente motivación particularizada:

                «Parece existir consenso entre las partes y el Ministerio Fiscal en que la decisión ha de girar en torno al interés superior del menor.

                (….)

La peculiaridad del presente supuesto se encuentra en que no se trata de que se mantenga como primer apellido el de la madre, sino que, siendo el segundo, pase a ser primero, pues este desaparece por ser el del presunto padre y no el del biológico.

Existe una circunstancia que ambas partes introducen en el recurso de casación y en la oposición a este, que las sentencias de instancia no han tenido oportunidad de valorar.

La circunstancia es la siguiente:

En el núcleo familiar de la madre, la menor tiene dos hermanos, y es el núcleo en que se encuentra integrada desde su nacimiento.

En el núcleo del padre, la menor tiene una hermana, nacida este año.

A la fecha de nacimiento de los dos hermanos (por parte de madre), estos deben estar inscritos en el Registro Civil con los apellidos del padre, en aplicación del párrafo 2.º del art. 109 CC, pues en esa fecha aún aparecería inscrita la hija mayor con tales apellidos.

 Por tanto, lo más beneficioso para el interés de la menor Covadonga es que mantenga en cada núcleo familiar el orden de apellidos que constan en ellos respecto de sus progenitores biológicos, por ser el que menos problemas le acarrearán en cuanto a identificación con sus hermanos en la vida familiar, social y escolar.

Así, en el núcleo familiar de la madre, la menor tendrá como segundo apellido el de la madre, igual que sus dos hermanos.

En el núcleo familiar del padre, la menor tendrá como primer apellido el del padre, igual que su hermana.

De aceptarse la pretensión de la madre recurrente, resultaría que en ambos núcleos familiares surgirían problemas de identificación respecto a todos sus hermanos, como sostiene el Ministerio Fiscal.

De ahí que el interés de la menor aparezca suficientemente protegido por la sentencia recurrida.»

                VII.- CONSIDERACIONES PARTICULARES.-

                Sin duda que este tema del orden de prelación que ha de dársele a los apellidos tras el éxito de una acción de filiación puede dar a un largo e intenso debate jurídico y, en relación con el caso que nos ocupa, que es especial por entablarse una acción mixta de filiación extramatrimonial –impugnación y reconocimiento-, me pregunto qué hubiera pasado si la madre biológica y el padre presunto hubieran inscrito a la hija menor con los apellidos de la madre en primer lugar, y los del padre presunto, en segundo lugar.

                Probablemente, la respuesta del Tribunal Supremo hubiera sido otra distinta, y ello a pesar de la existencia de hermanos, tanto por la parte materna, como por la paterna, de la hija cuya paternidad fue rectificada.

                No obstante, dejo para otras entradas de blog ese debate que gira en torno al principio de igualdad de sexos, al derecho fundamental del hijo a la propia imagen y, por último, a la concreción objetiva de su interés supremo estableciéndose por el Alto Tribunal presunciones iuris tantum sobre el mismo.

                VIII.-  INDICE Y ENLACES DE SENTENCIAS CITADAS.-

Doctrina comentada.-

STS núm.  439/2020 de 17 de julio del 2020 (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/4657bff7c7852ccd/20200810

SAP 22ª Madrid de 14 de junio del 2019 (Pte. Sr. Hijas Fernández)

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4055eaa5d6e3d755/20190709

Doctrina jurisprudencial.-

STS núm. 76/2015 de 17 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/f47bb57991393b94/20150304

STS núm.  620/2015 de 11 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/c4e3c401e8a4562d/20151120

STS núm. 621/2015 de 12 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/2537a974ea5f7926/20151120

STS núm. 15/2016, de 1 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz)

STS Pleno núm. 659/2016 de 10 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/7fce69dab6be6230/20161122

STS núm. 299/2017 de 16 de mayo (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/c36b6388332b762b/20170529

STS núm. 651/2017 de 29 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/421c2fc6066e20a0/20171212

STS núm. 658/2017 de 1 de diciembre (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/729de553e1b71c0f/20171212

STS núm. 20/2018 de 17 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0ca19c96c09f359e/20180126

STS núm. 93/2018 de 20 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/cf65025fc9e0a45d/20180305

STS núm. 130/2018 de 7 de marzo (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/4540593491cff9f8/20180316

STS núm. 266/2018 de 9 mayo (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/2276c197a73b708e/20180518

Estupro de seducción y una paternidad sin posesión de estado (TS Pleno núm. 461/2020 de 7 de septiembre del 2020)

A propósito de la STS Pleno núm. 461/2020 de 7 de septiembre del 2020

(Pte. Excma. Sra. Parra Lucan)

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3506b5b9f0ec4258/20200918

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Agustín Cañete Quesada

Abogado

I.- INTRODUCCION

Pocas veces se reúne en el año, en Pleno de sus Magistrados, la Sala Primera del Tribunal Supremo (De lo Civil).  Normalmente cuando todos los magistrados se reúnen, en la medida que la sentencia que se dicte sienta doctrina jurisprudencial de forma directa, es debido a que algo  muy relevante tienen que trasladarnos a la ciudadanía en general y a los operadores jurídicos en particular.

Pues bien, hace escasos días,  se publicó en el CENDOJ la  Sentencia del Tribunal Supremo  de  7 de septiembre del 2020 en la que no todos los magistrados alcanzaron un acuerdo y, en particular, existe un voto particular de uno de sus magistrados (Excmo. Sr. Salas Carceller) que, previamente a su elaboración, había sido nombrado ponente del asunto, cambiándose el turno de Ponencia, tras conocerse su propuesta de resolución que no compartía la mayoría de los magistrados que componían la Sala en ese momento  y decidirse resolver el recurso por el Pleno de sus magistrados.  

La Ponente del asunto, en consecuencia, ha sido la Excma. Sra. Parra Lucan.

II.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.- .-

La demanda de impugnación de la paternidad que da origen a las actuaciones la formula un señor que, al tiempo de su interposición, contaba con 77 años de edad y un pasado  que entiendo que tuviera un especial interés en aclarar.

Dicho interés resultaba vinculado al hecho de haber sido condenado penalmente a los 27 años  de edad por haber tenido relaciones  de noviazgo con una convecina del pueblo, seis años menor que él,  con quién llegó a tener trato carnal realizando la cópula completa, quedando la mujer embarazada de tal mecánica  y sin querer el novio reconocer a una hija nacida con posterioridad y que se consideró que fue fruto de tal acceso carnal (nacida en el año 1964). Dada la época en la que se produjo el alumbramiento, no fue posible realizar una prueba biológica fidedigna (ADN) que avalase dicha presunción de paternidad.

De aquella cópula –año 1963-, el demandante (nacido 1940) resultó condenado penalmente dado que, la convecina, doncella soltera y de honorabilidad no cuestionada  (nacida 1946),  no había cumplido los 23 años de edad a la fecha de las relaciones íntimas entre los jóvenes.

Es decir, en dicha época y hasta la reforma del año 1978, las relaciones carnales entre una mujer de 16 años y un varón de 23 años –como era el caso que nos ocupa dado que por la fecha de nacimiento de la mujer, la misma tendría 17 años- podrían venir castigadas, en caso de engaño y previa denuncia, bajo la figura del delito de estupro (art. 436.1º CP).

El  engaño existía, según la doctrina de aquella época,  si quedaba demostrada una relación de noviazgo, pública y seria, aunque no constara que se llegara a formalizar en el sentido social de la expresión –pedida de mano -, existiendo un engaño tácito en la medida que el acceso carnal íntimo con la mujer se entendía, si esta fuera honorable,  que había sido obtenido sobre la base de contraer matrimonio y no admitía, en estos casos,  que el novio se desentendiera o que se diera a la fuga – estupro de seducción-    Y es que las promesas de matrimonio eran consideradas como el más poderoso  estímulo para vencer la natural honestidad de la mujer, que había que presumir salvo prueba en contrario. (vid. SSTS 16/05/1979, 02/06/1979).

Por lo que en relación a este asunto nos interesa, establecía el artículo 436.1º del Código penal de aquella época que;

«El estupro cometido por cualquier otra persona con mujer mayor de 16 años y menor de 23 años, interviniendo engaño, será castigado con arresto mayor.»

Por su parte, en cuanto a la responsabilidad civil, disponía el artículo 444 del Código penal lo siguiente:

«Los reos de violación, estupro o rapto serán también condenados por vía de indemnización:

1º.- A dotar a la ofendida, si fuere solera o viuda.

2º.- A reconocer la prole, si la Ley Civil no lo impidiere.

3º.- En todo caso, a mantener a la prole.»

Como quiera que el demandante tuvo dicho acceso carnal y  no quiso después hacerse cargo de la paternidad de la hija -nacida en 1964-, la madre denunció los hechos  y, la Audiencia Provincial de Huelva, por Sentencia de 26 de febrero de 1968,  acabó condenando al ahora demandante y presunto padre de la menor como «autor criminalmente responsable de un delito de estupro a tres meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, e indemnización en concepto de dote, de 50.000 pesetas a la ofendida; a reconocer a la hija, si no hubiere impedimento legal y, en todo caso, a mantenerla».

La niña fue inscrita en el momento de su nacimiento como hija natural de la madre, con sus mismos nombre y apellidos.

Posteriormente, se practicó «inscripción marginal de reconocimiento» en la que se hizo constar, de acuerdo con la sentencia penal firme, la paternidad del demandante, afectando también a los apellidos de la menor.

Pues bien, descrito el precedente, del que necesariamente hay que partir, transcurridos  cincuenta y tres años desde el nacimiento de la hija fruto de aquel delito, concretamente en el mes de enero del 2017, se interpone por el protagonista de esta historia demanda de impugnación de la paternidad frente a la madre e hija cuya paternidad cuestiona, en la que solicita del Juzgado  que se declare que no es el padre biológico de la referida hija.

La acción de impugnación de la filiación  se fundamenta: a) Por un lado, a fin de evitar el efecto de cosa juzgada de la sentencia penal firme, en la Disposición Transitoria 6ª de la Ley 11/1981, de 7 de mayo, que establece que: «Las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva» y b) Por el otro, en el artículo 140.1 de nuestro Código civil que establece que:  «Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique».

En la  demanda  se argumentaba por el demandante  que ni él ni su familia habían mantenido relaciones con la hija reconocida por sentencia penal firme, por lo que no existía posesión de estado de filiación; que desde mayo de 1964 a agosto de 1993 estuvo viviendo en Alemania, sin que durante ese tiempo tampoco tuvieran ninguna clase de contacto; se negaba también, pese a los hechos probados de la sentencia penal, haber mantenido una relación de noviazgo con la madre; y expresaba, igualmente,  que tan solo la conocía  porque trabajaba en la casa de unos vecinos del pueblo, solicitando que se ordenase la práctica de la prueba biológica a través del Instituto Nacional de Toxicología.

Las demandadas –madre e hija- contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma, esgrimiendo la excepción de cosa juzgada, argumentando que la demanda por esa causa debió ser inadmitida.  Se expresaba, igualmente, que la impugnación de la filiación era infundada, que todo el pueblo sabía que el demandante era el padre, y  que si hubo denuncia penal fue porque, enterado del embarazo,  rehusó reconocer a la hija y negó su paternidad.

Del mismo modo, se explicó por las demandadas que, tal como se recogía en la sentencia penal, existió una relación sentimental entre el demandante y la madre, y que la falta de relación con la hija nacida de la misma lo  había sido por la sola voluntad del padre.  

Por último, la hija expresó  su negativa a someterse a las pruebas de ADN aduciendo que nunca había dudado de la palabra de su madre y que llevaba desde la fecha de la sentencia penal los apellidos de su padre demandante, que a su vez había transmitido a sus hijos.

III.- LA RESOLUCIÓN DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA: COSA JUZGADA Y CADUCIDAD DE LA ACCION.-  DESESTIMACION DE LA DEMANDA CON CONDENA EN LAS COSTAS DEL PROCESO AL DEMANDANTE.-

El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Huelva, siguiendo lo informado por el Ministerio Fiscal durante la primera instancia, dictó Sentencia con fecha 12 de abril del 2018 desestimando la demanda bajo imposición de costas al demandante.

  En síntesis, sin entrar en el fondo de la cuestión y denegándose la prueba biológica y testifical interesada por el demandante, se entendía que a lo solicitado le era de aplicación el efecto de cosa juzgada y, en todo caso,  se consideraba que la acción de impugnación de la paternidad se habría ejercitado fuera del plazo de caducidad de cuatro años, todo ello, bajo los siguientes razonamientos:

I) Con arreglo a la legislación de la época existía cosa juzgada y no hubiera podido impugnarse la filiación establecida por la sentencia penal firme (art 1252 CC).

II) La acción de impugnación que hubiera podido renacer al amparo de la disposciión transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 estaría caducada aun en el caso de que se entendiera que no había posesión de estado, pues el plazo máximo de caducidad de cuatro años es aplicable también y se computa, todo lo más, desde la fecha en que el interesado conoce que no es el padre biológico del hijo.

III) No existe norma procesal ni sustantiva que establezca la imprescriptibilidad de una acción que se dirige en exclusiva a impugnar una paternidad.

IV) La denegación desde la vista de las pruebas solicitadas (pericial biológica, testifical) encuentra explicación en la naturaleza procesal del conflicto (cosa juzgada, caducidad). De la mínima prueba personal practicada, resulta que el demandante interrogado siempre ha negado los hechos por los que fue condenado, por lo que siempre habría sabido que no era el padre, de modo que, al menos desde 1981, hubiera podido ejercer una acción que no es imprescriptible; a estos efectos es irrelevante que desde 1964 emigrara a Alemania y no volviera a España hasta 1993.

V) El sentido del art. 39 CE y de la reforma de 1981 del Código civil era dejar sin efecto las reglas originarias del Código civil que impedían establecer la filiación respecto de una situación natural o biológica, pero no dejar sin efecto filiaciones determinadas conforme a la legislación precedente, y menos sin límite de tiempo.

VI) En el supuesto planteado, la aplicación de la disposición  transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 hubiera autorizado, en el mejor de los casos, el ejercicio de la acción hasta el 8 de junio de 1985; aun contando, que no hay razón para hacerlo, desde que el demandante retornó a España en 1993, la acción habría caducado el último día de 1997.

IV.- LA SEGUNDA INSTANCIA.- LA AUDIENCIA PROVINCIAL CONFIRMA LA DECISIÓN DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA, SI BIEN EXIME DEL PAGO DE LAS COSTAS TENIENDO EN CUENTA LAS DUDAS JURIDICAS QUE PRESENTA EL CASO.-

El demandante recurrió en apelación la decisión del juzgado, dictándose Sentencia con fecha 11 de diciembre del 2019 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva en la que se confirmaba la decisión desestimatoria de la instancia, si bien, exime al actor de las costas de la primera y segunda instancia a tenor de las dudas jurídicas que presentan las controversias planteadas.

La Audiencia Provincial basa su decisión desestimatoria de la demanda en los siguientes razonamientos:

I) Es dudoso que la acción del articulo 140.1 CC sea imprescriptible, pues el precepto no lo dice expresamente, las razones doctrinales que se utilizan a favor de esa opinión no tienen un valor absoluto, no hay ninguna sentencia del Tribunal Supremo que se haya pronunciado sobre la imprescriptibilidad de la acción en un recurso en el que se hubiera invocado la infracción del mencionado precepto como motivo de casación y la sentencia 240/2015, de 12 de mayo, lo que dice es que «la acción, en principio, es imprescriptible», dejando la duda sobre la sujeción a plazo.

II) En el caso, es dudosa también la inexistencia de posesión de estado porque, aunque no ha quedado mostrada la relación paterno filial mediante actos del progenitor o de la hija, no puede aceptarse que no hayan sido considerados como tales y que no haya tenido la filiación una trascendencia pública, pues el mero hecho que un habitante de una pequeña localidad haya sido condenado por estupro con generación ha tenido que ser notoriamente conocido y la hija tenida como tal en ese ámbito.

III) No se cumplen los presupuestos de la disposición  transitoria 6.ª de la Ley 11/1981:

a) La disposición requiere que se ejercite de nuevo una acción y, en el caso, la acción que se ejercitó fue la de filiación y dio lugar al reconocimiento forzoso; ahora, la acción que se ejercita es por primera vez para impugnar el progenitor una filiación declarada en sentencia dictada en su contra;

b) La disposición requiere que la desestimación se hubiera debido a que el supuesto de hecho no estuviera previsto como fundamento de la acción, o porque no fueran admisibles pruebas que posteriormente hubieran devenido factibles, típicamente las biológicas para la investigación de la paternidad; en el caso, habría que admitir una interpretación analógica que extendiera a la oposición a la acción de reclamación lo que para la acción misma prevé la citada disposición transitoria, mediante esos nuevos medios probatorios, porque no pudiera haberse opuesto eficazmente a la reclamación con la anterior normativa; a esa interpretación extensiva se oponen los términos restrictivos que se establecen en la regulación de la filiación para la acción de impugnación y

c) La acción ejercitada en su momento no se fundaba en el Código civil, sino en el artículo 444 del Código penal vigente en ese momento (texto revisado aprobado por Decreto 691/1963, de 28 de marzo), referido a la determinación de la filiación de los hijos nacidos en los casos de delito de violación, estupro y rapto.

V.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y CASACIÓN FORMULADO POR EL DEMANDANTE.-  POSTURA DEL MINISTERIO FISCAL.-

No satisfecho el demandante con la resolución de su impugnación de paternidad,  acude al Tribunal Supremo esgrimiendo los siguientes motivos de infracción procesal y casación.

En cuanto  a las infracciones procesales:

  1. Infracción del artículo 767.2 LECiv (-En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas-) por denegación de la prueba pericial biológica solicitada en primera y segunda instancia. En el desarrollo del motivo se sostiene que tal prueba es pertinente y útil, y que su denegación en las instancias ha causado indefensión.
  2. Infracción del artículo 767.4 LECiv (-La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios-) por denegación de la prueba testifical solicitada en primera y segunda instancia. Al igual que en el primero, en el desarrollo del  motivo se afirma que tal prueba es pertinente y útil, y que su denegación en las instancias ha causado indefensión.
  3. Infracción del artículo 24.1 CE (-Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión-) por no haberse admitido la práctica de la prueba pericial biológica solicitada en primera y segunda instancia, a pesar de haber denunciado oportunamente la mencionada vulneración. En el desarrollo del motivo se sostiene que la inadmisión de la prueba solicitada ha dado lugar a la privación de la prueba más importante y determinante para la resolución del procedimiento.
  4. Infracción del artículo 24.1 CE. Se sostiene que, al entender que la acción ejercitada no puede fundarse en la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, la sentencia impugnada ha impedido al demandante el acceso a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo se cuestiona la interpretación que efectúa la sentencia recurrida de la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981. El recurrente argumenta que la referencia a «ejercitarse de nuevo» significa que la acción se ejercita con posterioridad a la entrada en vigor de la norma y que es falso que la determinación de la filiación por la sentencia penal de 26 de febrero de 1968 no se basara en el Código civil, puesto que el artículo  444 del Código penal vigente en ese momento  permitía que la sentencia penal determinara la filiación cuando fuera acorde con la normativa vigente en aquel momento, es decir, el Código civil en su versión en vigor. Finalmente, el recurrente concluye que, de acuerdo con la STC 8/2011, de 28 de febrero, la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, cuya interpretación y aplicación debe regirse por el principio «pro actione» ( art. 24 CE).

                En definitiva, el recurrente se queja que no se hayan admitido y practicado las pruebas biológicas y testificales interesadas en ambas instancias y que se haya hecho una interpretación de la Disposición transitoria 6ª de la Ley 11/1981 (-«Las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva»-) no acorde con el principio pro actione, causándole tales circunstancias una manifiesta indefensión.

En cuanto a los motivos de casación:

1º.- El primer motivo denuncia infracción del articulo 140 CC, con oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en las sentencias 240/2015, de 12 de mayo, y 265/1994, de 28 de marzo.

En el desarrollo del motivo, el recurrente cuestiona que la acción de impugnación de una filiación no matrimonial sin posesión de estado esté sujeta a un plazo de  caducidad, citando dos resoluciones del Alto Tribunal que mantienen un criterio distinto. Argumenta, igualmente,  que no sería aplicable al caso la doctrina de la sentencia 494/2016, de 15 de octubre, referida al reconocimiento de complacencia y hecha valer en la sentencia recurrida, por cuanto en el caso litigioso el reconocimiento de la paternidad del actor no fue voluntario, sino que vino impuesto por una sentencia penal.

2º.-  El segundo motivo denuncia infracción del articulo 140 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1988, 187/1994, de 2 de marzo, 162/2003, de 27 de febrero y 267/2018, de 9 de mayo, en cuanto al concepto de posesión de estado.

En el desarrollo del motivo plantea que, frente al razonamiento de la sentencia que pone en duda que no haya posesión de estado, debe tenerse en cuenta que la filiación le fue impuesta al demandado por una sentencia penal en contra de su voluntad. El recurrente sostiene que de ese dato no puede deducirse posesión de estado, que para ser tal requiere una relación paterno-filial mostrada por actos del progenitor o de la hija, que en el caso no se han dado.

3º.- El tercer motivo denuncia infracción por inaplicación de la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo.

En el desarrollo del motivo, el recurrente aduce que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca de la procedencia de la aplicación de la mencionada transitoria en los supuestos en los que, como sucede en el presente, la filiación fue determinada por sentencia penal con anterioridad a su entrada en vigor.

La parte recurrida se opuso a los motivos de recurso.

El Ministerio Fiscal que, hasta este momento había defendido la desestimación de la demanda, cambia sorpresivamente de criterio y se adhiere a los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y casación antes expuestos, solicitando la declaración de nulidad de actuaciones desde la denegación de las pruebas por el juzgado, debiendo partir ese órgano de la aplicabilidad de la disposición  transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 y del artículo 140.I CC y de que la acción ejercitada no ha caducado”.

VI.- SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE SEPTIEMBRE DEL 2020.- DESESTIMACION DE LOS MOTIVOS DE RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y CASACIÓN.-  

Aunque la motivación de cualquier resolución, siguiendo un hilo conductor, debe comenzarse a leer por el principio, esta en concreto, conviene leerla por su final, y así,  en el fundamento de derecho tercero, epígrafe 3 (“desestimación de los recursos”), se expresa lo siguiente:

«La sentencia recurrida, al entender que la disposición  transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 no amparaba la pretensión del demandante, por la fundamentación expuesta en esta sentencia, no infringió la citada disposición ni vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva. Por esta razón se desestima el motivo cuarto del recurso por infracción procesal y no es preciso entrar a analizar de manera separada el motivo tercero del recurso de casación, en el que también se denunciaba infracción de la mencionada disposición transitoria 6.ª.

La desestimación del motivo cuarto del recurso por infracción procesal comporta igualmente que ya no sea preciso entrar a analizar los restantes motivos del recurso por infracción procesal, porque la infracción denunciada sería irrelevante, ya que la desestimación de la acción se funda en un presupuesto previo al examen de fondo de la cuestión, el plazo de ejercicio de la acción.

Puesto que, por las razones expuestas, el demandante no podía ejercitar al amparo de la disposición transitoria  6.ª de la Ley 11/1981 la acción de impugnación de la paternidad prevista en el artículo 140.I CC, no procede entrar a valorar las cuestiones planteadas en los motivos primero y segundo del recurso de casación, referidos a la concurrencia de los presupuestos exigidos para la aplicación de este último precepto.»

Expuesto lo anterior, que delimita el marco de respuesta y que excluye pronunciarse sobre el artículo 140-1 del CC y la posible caducidad de dicha acción, conviene ahora hacer mención a la extensa fundamentación que en torno a la resolución del cuarto motivo del recurso de infracción procesal ofrecen la mayoría de los magistrados integrantes de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y así, se expresa:

«1. Orden en la respuesta de la sala a las cuestiones planteadas.

Tanto el recurso por infracción procesal como el recurso de casación se dirigen a combatir pronunciamiento de la sentencia recurrida que incorporan óbices a la posibilidad de entrar en el fondo del asunto.

Para dar respuesta lógica a las cuestiones planteadas es preciso analizar, en primer lugar, la aplicabilidad al caso de la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 ya que, si se llega a la conclusión de que la pretensión del actor no puede fundarse en esta disposición, la denegación de las pruebas propuestas sería conforme a Derecho y ya no tendría sentido analizar los tres primeros motivos del recurso por infracción procesal ni tampoco los motivos del recurso de casación en los que se cuestionan las afirmaciones de la sentencia recurrida acerca de la concurrencia de los presupuestos necesarios para el ejercicio de la acción regulada en el artículo 140.I CC.

Aun cuando el recurrente plantea la aplicabilidad de la disp. transitoria 6.ª tanto en el recurso de casación como en el de infracción procesal, la impugnación de la valoración acerca de si el supuesto está incluido en la mencionada transitoria es objeto propio del recurso por infracción procesal, en la medida en que la disposición introdujo una excepción a la regla de la imposibilidad de impugnar y sustituir por otra distinta una sentencia que hubiera adquirido firmeza.

2. Aplicabilidad de la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo.

i) Sentido y vigencia de la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981.

Después de la Constitución de 1978, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, modificó por completo la regulación contenida en la redacción originaria del Código civil sobre filiación. De acuerdo con los preceptos constitucionales (arts. 10, 14 y 39 CE), la reforma se inspiró en los principios de igualdad, libre investigación de la paternidad y veracidad biológica. La Ley 11/1981 introdujo un cambio sustancial en las acciones de filiación, en materia de legitimación, plazos, presupuestos de ejercicio y, en lo relevante ahora, al permitir la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas (artículo 127 CC, ahora artículo 767.2 LEC).

Con la intención de poner fin a las situaciones jurídicas que, conforme al nuevo sistema de filiación, se consideraban anómalas, el legislador de 1981 introdujo un conjunto de disposiciones transitorias que, frente a la regla general de la irretroactividad (art. 2.3 CC), establecieron reglas basadas en la retroactividad, aunque no de un modo absoluto y con diferente alcance según los aspectos regulados en ellas. En particular, por lo que importa a efectos del presente recurso, establece la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981: «Las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva».

De esta forma, la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 permitió plantear de nuevo en determinados supuestos una cuestión de filiación (impugnación, reclamación), aunque hubiese sido ya resuelta por una sentencia firme dictada con arreglo a la anterior legislación.

Como observó la STC 8/2011, de 28 de febrero, en el listado de normas que expresamente derogó la disposición derogatoria única de la LEC 2000 en sus dos primeros apartados no aparece la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981. Por otra parte, a pesar de que en el artículo 764.2 LEC 2000 se introdujo una norma sobre la misma cuestión jurídica (por la que se ordena la inadmisión a trámite de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la determinación de una filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida también por sentencia firme), la referida disposición transitoria 6.ª tampoco quedó derogada tácitamente, puesto que no resulta incompatible con lo previsto en la nueva ley.

En efecto, la disposición transitoria 6.ª no quedó derogada tácitamente porque cabe entender que la prohibición que resulta del artículo 764.2 LEC 2000 no es extensible a los supuestos en los que la sentencia firme fuera anterior a la entrada en vigor de la Ley 11/1981, pero ello siempre que la nueva demanda que se ejercite lo sea conforme al cauce procedimental y en los plazos que resulten de aplicación.

Es preciso por tanto, en primer lugar, analizar a qué acciones se refiere la disposición  transitoria 6.ª y si la ejercitada por el demandante está comprendida en la misma.

ii) Acciones a que se refiere la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981. La acción ejercitada en el presente litigio.

La disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 se justifica en el deseo del legislador de 1981 de paliar las excesivas dificultades que el sistema anterior ponía a la investigación de la verdad biológica. De ahí que no introduzca la posibilidad de discutir las razones o pruebas que ya pudieran haberse hecho valer con arreglo al Derecho derogado sino que, de manera estricta, limita las condiciones de su aplicación a que la acción se funde «en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva».

En el caso, el demandante y ahora recurrente invoca que en el momento en que se dictó la sentencia que determinó la filiación no era posible la realización de pruebas biológicas, permitidas por la ley de 1981 y a las que los tribunales conceden una alta fiabilidad. En principio, por tanto, podría considerarse que concurren los requisitos fácticos necesarios para la aplicación de la disposición transitoria.

Pero la sentencia recurrida hace notar que la disposición transitoria 6.ª requiere que se ejercite de nuevo una acción y, en el caso, la acción que se ejercitó fue la de filiación y dio lugar al reconocimiento forzoso; ahora, la acción que se ejercita es por primera vez para impugnar el progenitor una filiación declarada en sentencia dictada en su contra.

Esta interpretación de la Audiencia coincide con la de los comentaristas de la reforma de 1981. Atendiendo al tenor literal de la disposición transitoria 6.ª, que utiliza la expresión «ejercitarse de nuevo la acción», la doctrina ha observado de manera coincidente que las acciones a las que se refiere esta singular disposición son acciones ya ejercitadas que dieron lugar a una sentencia desestimatoria por no haber podido fundar la pretensión en pruebas o hechos solo previstos por la legislación nueva.

Ahora bien, siendo cierto que la demanda del actor no encaja en el supuesto contemplado en la disposición, esta sala considera que procede su aplicación analógica, pues concurren en el caso los mismos motivos que llevaron al legislador de 1981 a establecer la regulación de la transitoria 6.ª: se trata de una sentencia firme sobre filiación dictada con arreglo al Derecho anterior y el demandante pretende que se valoren pruebas solo previstas en la legislación nueva. Es irrelevante a estos efectos que la sentencia se dictara en un  procedimiento penal, pues lo que se impugna es el pronunciamiento civil referido a la filiación que se contiene en la sentencia penal.

Pero lo anterior, con todo, no determina que puedan prosperar sin límite de tiempo las demandas dirigidas a dejar sin efecto sentencias de filiación dictadas con arreglo al Derecho anterior. Es preciso analizar cuál es el plazo de ejercicio en función de la acción ejercitada.

iii) Plazo de ejercicio. La acción del demandante se interpuso transcurrido el plazo de caducidad de la acción reconocida por la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981.

En su demanda, y ahora en el primer motivo del recurso de casación, el recurrente ha sostenido que la acción ejercitada es la de impugnación de la filiación extramatrimonial regulada en el art. 140.I CC, que no está sometida a plazo, por lo que debería entrarse en el fondo del asunto.

La cuestión del plazo está íntimamente relacionada con la naturaleza y fines de la acción regulada en la disposición transitoria 6.ª.

Para las sentencias desestimatorias de acciones ejercitadas con anterioridad a la nueva ley (impugnación de la presunción de paternidad matrimonial, reclamación de filiación matrimonial, reclamación de filiación extramatrimonial), de las que literalmente se ocupaba la disposición transitoria, lo razonable era, tal y como advirtieron los comentaristas de la reforma de 1981, atender al mayor plazo de caducidad de la acción de los señalados por la antigua o la nueva legislación, de acuerdo con la disposición transitoria 3.ª de la Ley 11/1981 (conforme a la cual, «las acciones concernientes a la filiación nacidas conforme a la legislación anterior durarán el tiempo que señale esta legislación, salvo que por la nueva tuvieren mayor plazo»). De esta forma quedaba a salvo la finalidad de la disposción transitoria 6.ª (que la sentencia desestimatoria no constituyera un obstáculo al ejercicio de la acción), pero sin hacer de mejor condición a los titulares de acciones caducadas por el hecho de haber perdido el pleito.

Lo que sucede en nuestro caso es que la acción ejercitada por el demandante ni nació conforme al Derecho anterior ni es posible conforme al nuevo. En efecto, de una parte, los hoy derogados arts. 1251.II y 1252.II CC (vigentes hasta la LEC 2000) evidenciaban la imposibilidad de impugnar una sentencia firme sobre filiación. De otra parte, tras la reforma del sistema de filiación en 1981, el artículo 140 CC permite dejar sin efecto una filiación extramatrimonial legalmente establecida que no coincida con la realidad biológica, salvo que esté declarada judicialmente ( arts. 1251 y 1252 CC hasta su derogación por la Ley de enjuiciamiento civil y, desde entonces, artículo 764.2 LEC).

Por ello, al amparo de la disposición transitoria 6.ª, no cabe ejercitar la acción del artículo 140 CC vigente.

Otra cosa es que la disp. transitoria 6.ª, aplicada por analogía, permitiera plantear de nuevo una cuestión de filiación a pesar de la existencia de una sentencia firme.

Pero el hecho de que la sentencia que determinó la filiación fuera penal no significa que la acción sea imprescriptible, pues no se solicita la revisión de la condena de una sentencia penal, para lo que, por lo demás, la jurisdicción civil no tiene competencia.

En realidad, al amparo de la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, la acción ejercitada se dirige a dejar sin efecto la filiación determinada por una sentencia, como consecuencia de «pruebas o hechos solo previstos por la legislación nueva», las pruebas biológicas que no podían solicitarse en el momento en que quedó determinada la filiación. Se pretende, por tanto, revisar con pruebas nuevas un título de determinación de la filiación que goza de la eficacia de la cosa juzgada, a la que no cabe atribuir una fortaleza menor que a la filiación manifestada a través de la posesión de estado, para cuya impugnación establece el artículo 140.II CC el plazo de cuatro años. La aplicación analógica de este plazo, con la adaptación precisa en atención a las circunstancias, conduce a considerar que el demandante pudo ejercitar su acción dentro de los cuatros años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 11/1981, por ser a partir de entonces posible solicitar la práctica de las pruebas biológicas en que basa su pretensión. Puesto que la Ley 11/1981 entró en vigor el 8 de junio de 1981, es evidente que cuando se interpuso la demanda en enero de 2017 había transcurrido ya el plazo de ejercicio de la acción.

iv) Adecuación de la decisión de la sala a la jurisprudencia constitucional, a la doctrina de esta sala y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En aras de salir al paso de la cita interesada que el recurrente hace de la STC 8/2011, de 28 de febrero, es pertinente observar que, en el caso que dio lugar al recurso de amparo estimado por el Tribunal Constitucional, las sentencias de instancia, aplicando el artículo 764.2 LEC, habían inadmitido a trámite una demanda de impugnación de filiación en la que se invocaba la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, sin fundamentar adecuadamente la razón por la que elegían como aplicable una norma y no otra. Esa es la razón por la que el Tribunal Constitucional entendió que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las recurrentes (artículo 24 CE).

De la citada STC 8/2011 destacaremos lo siguiente:

«Nuestro análisis constitucional ha de ceñirse por tanto al examen del concreto óbice de inadmisión de la demanda apreciado por las resoluciones impugnadas, sin que nos corresponda acometer un control general de los requisitos sustantivos y procesales de la acción de impugnación de la filiación ejercitada por los recurrentes, juicio este de legalidad ordinaria que recae sobre los tribunales competentes, a los que no cabe por ello sustituir (…).

Ha de tenerse presente por lo demás, que este tribunal ha declarado que las acciones de impugnación de la filiación sirven también al fin de garantizar la efectividad del derecho a la investigación de la paternidad del artículo 39.2 de la Constitución española, sin que pueda impedirse su ejercicio sin razón o justificación alguna, o afectando el derecho de acceso a la jurisdicción (…).

La disposición transitoria sexta de la ley 11/1981 y el artículo 764.2 LEC, son dispositivos que «se encargan de regular una misma cuestión jurídica de manera compatible entre sí, esto es, fijando el principio general y los supuestos de excepcionalidad para la impugnabilidad de un estado de filiación declarado judicialmente (…)».

La misma sentencia, más adelante, afirma que: «Este tratamiento diferenciado entre normas sustancialmente de la misma índole, distorsiona el sentido de la regla de la especialidad normativa con resultado de impedir el derecho a una decisión de fondo de las pretensiones de la demanda (artículo 24.1 CE)».

A diferencia de lo sucedido en las sentencias que dieron lugar al amparo constitucional, esta sala ha reconocido la especialidad normativa. Como hemos dicho, el artículo 764.2 LEC contempla las sentencias firmes dictadas en el marco de nuestra Constitución y de la legislación que la desarrolla, mientras que la disposición transitoria 6.ª de la Ley 11/1981 tiene por objeto sentencias preconstitucionales dictadas, por lo que aquí interesa, con las limitaciones ya mencionadas a la hora de alcanzar la verdad biológica con pruebas de esta naturaleza. Pero otra cosa es que la demanda deba ser estimada. La interpretación de la citada disposición y la solución de la sala en el presente recurso no contradice el artículo 39.2 CE sino que, tras determinar el remedio procesal para dar cumplimiento a la posibilidad introducida por la disposición  transitoria 6.ª, explica las razones por las que en el caso la demanda no podía prosperar. La impugnabilidad a la que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional es cuestión de legalidad ordinaria, y esta sala ha motivado, de manera proporcionada, las razones por las que la acción del demandante no debe ser estimada.

Conviene recordar que en ocasiones anteriores (entre otras, en las sentencias 494/2016, de 15 de julio, 457/2018, de 18 de julio, y 522/2019, de 8 de octubre), hemos insistido en que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 138/2005, de 26 de mayo, 273/2005, de 27 de octubre, y 52/2006, de 16 de febrero), las exigencias del principio de veracidad biológica o prevalencia de la verdad biológica (arts. 10.1 y 39.2 CE) pueden y deben cohonestarse con las que impone el principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad de los estados civiles (arts. 9.3, 39.3 y 4 CE). De ahí que, reconociendo el interés de los progenitores en el conocimiento de la verdad biológica, sea posible introducir límites a la legitimación y plazos de caducidad para el ejercicio de las acciones de filiación siempre que se guarde la necesaria proporcionalidad con la finalidad perseguida de proteger el interés del hijo y de salvaguardar la seguridad jurídica en el estado civil de las personas.

A lo anterior debe añadirse el énfasis que esta sala ha puesto al destacar el carácter excepcional de la revisión de sentencias firmes y la exigencia, como presupuesto procesal ineludible, del planteamiento de la demanda dentro del plazo legal (recuerda esta doctrina el ATS de 22 de marzo de 2017, rc. 59/2016, por el que se inadmite a trámite la demanda de revisión de una sentencia de filiación).

Finalmente, no está de más advertir que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la necesidad de ponderar el derecho del demandante a saber si es el padre biológico y el derecho del hijo a conservar su filiación así como el interés público por la protección de la seguridad jurídica, de modo que, según las circunstancias, puede no ser arbitrario otorgar más peso al interés del hijo que al interés del progenitor a obtener la verificación de un dato biológico (entre las más recientes, STEDH, sec. 1.ª, caso B. contra Polonia, de 21 de mayo de 2018).

Aunque las distintas circunstancias de cada caso justifican la diferente valoración acerca de la denunciada vulneración del artículo 8 del Convenio, en el que se reconoce el derecho a la vida privada, el Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la adecuación al Convenio de Roma de decisiones judiciales nacionales en las que no se había accedido a la solicitud de revisión de sentencias firmes en casos en los que con posterioridad  se ha conocido la verdad biológica.

Así, en la STEDH, sec. 3.ª, caso Ostace contra Rumanía, de 25 de febrero de 2014, se consideró que hubo violación del art. 8 porque fue poco razonable que el tribunal nacional diera más peso al interés del menor cuando en el caso todos los interesados estaban de acuerdo con el establecimiento de la verdad biológica (lo que, desde luego, no sucede en nuestro caso). Pero en la STEDH, sec. 2.ª, caso Iyilik contra Turquía, de 6 de diciembre de 2011, en cambio, en un caso en el que el tribunal nacional no permitió reabrir un proceso de impugnación de la paternidad terminado 34 años antes, aunque el demandante alegaba que el progreso científico permitía realizar nuevas pruebas biológicas, el Tribunal considera que no hubo violación del art. 8 porque, aunque es consciente de las posibilidades que ofrecen las nuevas pruebas, en un caso en el que el hijo no manifiesta su deseo de que se verifique la paternidad, no resulta arbitrario o desproporcionado otorgar más peso a los intereses del hijo, que durante años se benefició de su estado civil de manera estable y que puede verse expuesto a las consecuencias patrimoniales negativas que deriven de la demanda de impugnación.

Finalmente, en la STEDH, sec. 3.ª, caso Jäggi contra Suiza, de 25 de julio de 2006, en un caso en el que tribunal nacional rechazó la demanda de revisión interpuesta 51 años después de que se dictara sentencia que desestimó la demanda de reclamación de paternidad, considera que se ha producido vulneración del artículo 8 al no ponderarse el interés del hijo a conocer su filiación, que no desaparece con los años, frente a la negativa a realizarse la prueba biológica del presunto progenitor (y de sus familiares, tras su fallecimiento).»

VI.- VOTO PARTICULAR DEL EXCMO. SR. SALAS CARCELLER, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. ARROYO FIESTAS.-

Se razona en los votos particulares lo siguiente:

«PRIMERO.- El demandante don Juan María impugnó su paternidad declarada respecto de la demandada doña Adelaida -la cual, al contestar a la demanda junto con su madre, también demandada, doña María Virtudes se negó tajantemente a someterse a prueba biológica alguna, sin alegar causa justificada para ello-.

La paternidad del demandante se había determinado en virtud de sentencia penal dictada el 26 de febrero de 1968, que le condenó por estupro entendiendo que de dicha acción delictiva se había producido la generación que había de reconocer por razón de dicha sentencia.

La demanda, que pretende ahora la revisión de aquella declaración de paternidad, se fundamenta en la aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, la cual prevé que la existencia de sentencia firme no impide «que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos en la legislación nueva«, en conjunción con el artículo 140 del Código Civil, en la redacción dada por dicha Ley, según el cual «Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique. Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de haber llegado a la plena capacidad«.

La sentencia dictada por la Audiencia que, como la de primera instancia, desestimó la demanda establece, en su fundamento de derecho tercero, en relación con la aplicación al caso de la disposición transitoria 6ª de la Ley 11/ 1981 que:

«Sólo podría admitirse el ejercicio de la presente reclamación si se aceptara una interpretación analógica que extendiera a la oposición a la acción de reclamación lo que para la acción misma prevé la citada disposición transitoria, mediante esos nuevos medios probatorios, porque no pudiera haberse opuesto eficazmente a la reclamación con la anterior normativa. Pero a esa interpretación extensiva se oponen los términos restrictivos a que aludíamos en el fundamento anterior para la acción de impugnación. El presente actor recurrente no está ejercitando de nuevo una acción que le haya sido desestimada bajo la legislación anterior«.

Esta es la verdadera «ratio decidendi» de la sentencia recurrida, tras reflejar sus dudas acerca de si el ejercicio de dicha acción «ex artículo 140.1 CC» estaría o no sujeta a plazo, lo cual no es preciso determinar -para dicha sentencia- por una razón de carácter puramente procesal que por sí comporta la desestimación de la demanda, ya que en realidad entiende la Audiencia que existe cosa juzgada derivada de la sentencia penal de 1968 que no puede verse afectada por una nueva pretensión sobre el mismo objeto al amparo de la citada disposición transitoria.

No obstante la sentencia de esta sala -que expresa la opinión mayoritaria- descarta la solución adoptada por la Audiencia y estima que procede la aplicación analógica a este caso de la disposición transitoria 6ª de la Ley 11/1981, y en consecuencia no acepta que la desestimación de la demanda deba producirse por apreciación de cosa juzgada o, lo que es lo mismo, por la imposibilidad legal del demandante de discutir de nuevo la cuestión ya resuelta en sentencia firme penal productora de efectos civiles.

Así, en el fundamento de derecho tercero, apartado 2 ii), penúltimo párrafo, se dice ahora por esta sala que procede la aplicación analógica en el presente caso «pues concurren en el caso los mismos motivos que llevaron al legislador de 1981 a establecer la regulación de la transitoria 6ª: se trata de una sentencia firme sobre filiación dictada con arreglo al Derecho anterior y el demandante pretende que se valoren pruebas solo previstas en la legislación nueva. Es irrelevante a estos efectos que la sentencia se dictara en un procedimiento penal, pues lo que se impugna es el pronunciamiento civil referido a la filiación que se contiene en la sentencia penal».

SEGUNDO.- Lo anterior comporta, como primera consecuencia, que -según entiendo- la sala debió haber estimado el motivo cuarto del recurso por infracción procesal que, fundamentado en la vulneración del artículo 24 CE, por la vía del artículo 469.1.4º LEC, denunciaba correctamente como infracción procesal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la decisión de la sala de instancia de desestimar el recurso de apelación por el hecho de que el demandante no podía acogerse a lo establecido por la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, lo que venía a comportar la declaración de que sobre la materia existía cosa juzgada.

En caso de considerar que la acción había caducado en el momento de su ejercicio, procedería –previa estimación del recurso por infracción procesal- resolver sobre el fondo teniendo en cuenta el contenido del recurso de casación (disposición final decimosexta 1, regla 7ª de la LEC)

Pues bien, estimado el recurso por infracción procesal, se imponía resolver sobre si la prosperabilidad de la acción entablada era posible, por haberse interpuesto la demanda en tiempo hábil, o no.

En caso de que se considerara que la acción estaba vigente en el momento de la interposición de la demanda, procedía anular la sentencia recurrida por la estimación de la infracción procesal y devolver las actuaciones con acuerdo sobre la práctica de las oportunas pruebas, incluida la biológica, a fin de que la demandada se manifestara entonces sobre su disposición a someterse a dicha prueba, con las consecuencias a que hubiere lugar en atención a su decisión.

TERCERO.- La solución que propuse como ponente del recurso, que no fue aceptada por la mayoría, era la primera: estimar el recurso por infracción procesal, anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones, ordenándose la práctica de la prueba biológica y de las demás que fueran oportunas para dictar la Audiencia Provincial nueva sentencia sobre el fondo del asunto, teniendo en cuenta el resultado de dichas pruebas.

La solución adoptada por la mayoría de los miembros de la sala consiste en considerar que el ejercicio de la acción en el presente caso estaba sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años por aplicación analógica del así establecido en el artículo 140, párrafo segundo, del Código Civil, para los supuestos de ejercicio de la misma acción mediando posesión de estado.

Mi discrepancia con dicha solución se basa fundamentalmente en las siguientes razones:

A) No corresponde a los tribunales establecer plazos de prescripción o de caducidad cuando el legislador no lo ha hecho, lo que da lugar en algunos casos a la existencia de acciones cuyo derecho a ejercitarlas no se extingue.

B) No cabe entender en este caso que el legislador ha querido fijar dicho plazo, pero no lo ha hecho por descuido creando una laguna legal que ha de ser subsanada por los tribunales.

C) Si el legislador hubiera querido establecer una limitación especial para el ejercicio de la facultad establecida en la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, le hubiera sido muy sencillo incorporar un plazo de ejercicio en la propia disposición y no lo hizo, dejando la cuestión a la regulación del propio Código Civil que resultaba modificado por la propia Ley 11/1981, en concreto el citado artículo 140.

D) El apartado 1 del artículo 140 del Código Civil, teniendo en cuenta como elemento fundamental la inexistencia de posesión de estado, no fija plazo de ejercicio para la acción de impugnación de la filiación paterna o materna no matrimonial «por aquellos a quienes perjudique».

Por el contrario sí lo hace cuando se trata de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial en el mismo supuesto de falta de posesión de estado (artículo 133 CC) y también para la impugnación cuando existe posesión de estado (artículo 140, párrafo segundo, CC).

La falta de sujeción a plazo para el ejercicio de dicha acción de impugnación de la filiación no matrimonial, faltando la posesión de estado, ha sido incluso declarada por esta sala en su sentencia núm. 240/2015 de 12 mayo. Resulta así porque la posesión de estado desempeña un papel fundamental en la filiación en cuanto comporta, en general, el ejercicio continuado de las funciones paterno-filiales, lo que genera un «status» o situación familiar que para el legislador exige una especial protección.

No parte de tal afirmación la sentencia, de la que respetuosamente discrepo, en tanto que en su fundamento de derecho tercero. 2 iii) viene a decir que:

«En realidad, al amparo de la disp. transitoria 6.ª de la Ley 11/1981, la acción ejercitada se dirige a dejar sin efecto la filiación determinada por una sentencia, como consecuencia de «pruebas o hechos solo previstos por la legislación nueva», las pruebas biológicas que no podían solicitarse en el momento en que quedó determinada la filiación. Se pretende, por tanto, revisar con pruebas nuevas un título de determinación de la filiación que goza de la eficacia de la cosa juzgada, a la que no cabe atribuir una fortaleza menor que a la filiación manifestada a través de la posesión de estado, para cuya impugnación establece el art. 140.II CC el plazo de cuatro años. La aplicación analógica de este plazo, con la adaptación precisa en atención a las circunstancias, conduce a considerar que el demandante pudo ejercitar su acción dentro de los cuatros años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 11/1981, por ser a partir de entonces posible solicitar la práctica de las pruebas biológicas en que basa su pretensión. Puesto que la Ley 11/1981 entró en vigor el 8 de junio de 1981, es evidente que cuando se interpuso la demanda en enero de 2017 había transcurrido ya el plazo de ejercicio de la acción»

Con el mayor de los respetos, discrepo de tales conclusiones en tanto que se viene a equiparar en cierto modo la filiación no matrimonial sin posesión de estado con aquella en que sí concurre dicha condición y, como consecuencia, se utiliza el mecanismo integrador de la analogía para extender al supuesto del párrafo primero del artículo 140 CC un plazo de caducidad que el legislador -según entiendo- sólo quiso establecer para el supuesto del párrafo segundo del mismo artículo, de forma que podría quedar afectado el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 CE.»

En consecuencia, tales magistrados discrepantes, entienden que la sentencia debió estimar el recurso por infracción procesal (en  concreto, por su motivo cuarto), anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial acordando, mediante la oportuna resolución, la práctica de la prueba biológica solicitada por el demandante y las demás que resultaran conducentes y, a la vista de su resultado, que la Audiencia Provincial dictara nueva sentencia resolviendo sobre el fondo de la cuestión planteada.

                VII.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-

                Lo primero que tengo que decir, antes de dar mi opinión sobre esta interesante resolución del Pleno del Tribunal Supremo, que adelanto va en la línea de los magistrados discrepantes, es que la función del Alto Tribunal debiera ser arrojar ese necesario alumbramiento  en la interpretación de las normas jurídicas  y su modo de aplicarlas a los casos que puedan someterse a su decisión.

 Por supuesto, a la hora de aplicar las normas jurídicas, pueden darse distintas interpretaciones dependiendo de los casos y es el Alto Tribunal el que está llamado a clarificar, de entre las  varias interpretaciones que pudieran tener encaje dentro de la norma, cual resulta la más correcta lo que indudablemente va a ser capaz de crear un precedente o doctrina jurisprudencial para  futuras aplicaciones de la ley  a casos iguales o semejantes que se pudieran plantear ante los órganos judiciales.

Con lo anterior se gana en seguridad jurídica, y más aún, cuando el propio Tribunal Supremo, no solo tiene la función de crear doctrina jurisprudencial resolviendo las dudas entre las varias interpretaciones de la norma que pudieran ser contradictorias, sino que  también tiene la facultad de controlar que esa propia doctrina, una vez fijada, sea respetada por los órganos judiciales inferiores.

Pues bien, la resolución objeto de comentario, en mi humilde criterio, más que arrojar luz sobre una o varias controversias jurídicas, proyecta multitud de sombras y dudas interpretativas que hacen desmerecer la función misma del Alto Tribunal máxime cuando, como ocurre en este caso, se reúne en Pleno de todos sus magistrados integrantes, que es sinónimo de fijación de una doctrina  que, no solo no viene expresamente determinada en la sentencia comentada, es que se hace difícil de adivinar.

No sé si lo que nos ha querido trasladar la mayoría de magistrados  es que la norma cuestionada, es decir, la tan citada  Disposición Transitoria Sexta de la Ley 11/1981, ya no va a poder servir, de aquí en adelante, para plantear impugnaciones de paternidades que pudieran traer su causa  en una sentencia penal de condena por estupro recaída en etapa preconstitucional, sirviendo la resolución dictada  a modo de derogación tácita de dicho concreto precepto  –dado que tal impugnación, según la motivación ofrecida, no se podría plantear transcurridos cuatro años a contar desde la propia entrada en vigor de la Ley 11/1981 en la medida que fue a partir de entonces cuando se pudo solicitar la práctica de pruebas biológicas-;- o si, por el contrario, lo que se ha querido trasladar con el dictado de la presente resolución  es que la acción de impugnación de la paternidad ex artículo 140.1 del Código civil, es decir, sin existencia de posesión de estado, queda desde esta sentencia sometida al plazo de caducidad de cuatro años.

Sea como fuere entiendo que, en la medida que la doctrina  que se haya querido fijarse por la mayoría de magistrados del Alto Tribunal, conlleva  negar a un ciudadano la tutela judicial que pretende, estableciendo  plazos de tiempo al ejercicio de las acciones que en tales normas vigentes no se expresan, ni muchos se establecen (Disposición transitoria 6ª Ley 11/1981 y artículo 140.1 CC), más tarde o temprano, de no producirse una modificación legal, acabará siendo materia de nuestro Tribunal Constitucional.

VII.- ENLACES DE LA SENTENCIA COMENTADA.-

STS Pleno núm. 461/2020  de 7 de septiembre (Pte.- Sra. Parra Lucan)

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3506b5b9f0ec4258/20200918

SAP 2ª Huelva 27/02/2019   (Pte. Sr. Martín Mazuelos)

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/85af78b1c80c0761/20190528

Estupro de seducción.-

STS 16/05/1979

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/b2300920f37cb6ee/19960118

STS 02/06/1979

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/1cf7aa672ba1c5f7/19960118

REVUELO EN EL PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO Y UNA MALA NOTICIA PARA AUTONOMOS Y EMPRESARIOS EN CASO DE DIVORCIO.

LIQUIDACION DE GANANCIALES

PARTICIPACIONES GANANCIALES PERTENECIENTES A UNA SOCIEDAD LIMITADA GESTIONADA POR EL ESPOSO JUNTO CON SU HERMANO

ADJUDICACION DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES AL ESPOSO BAJO LA OBLIGACION DE  COMPENSAR SU VALOR EN DINERO A LA ESPOSA

VS

ADJUDICACIÓN POR MITAD DE LAS PARTICIPACIONES  QUE, CASO DE NO ACEPTARSE, CONLLEVARÍA LA VENTA EN PÚBLICA SUBASTA DE LAS PARTICIPACIONES DE LA SOCIEDAD.-

A propósito de la STS Pleno núm. 458/2020 de 28 de julio del 2020

(Pte. Excma. Sra. Parra Lucan)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/f1318880e90335c3/20200805

Agustín Cañete Quesada

Abogado

             I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.-

Importante doctrina la que se sienta por el Pleno del Tribunal Supremo cuya aplicación, como se indica en el Voto particular que firman tres magistrados, «puede generar un precedente innecesario y contraproducente en las liquidaciones de las sociedades legales de gananciales, y en lo que se refiere a aquellos supuestos muy frecuentes en que la actividad de uno de los cónyuges se lleva a efecto por medio de una sociedad mercantil y en los que las acciones o participaciones sociales fueran gananciales.»

Es una doctrina que, para situarnos,  puede afectar seriamente a muchos divorcios de matrimonios casados en gananciales llegado el siempre complejo trance de liquidar los bienes gananciales de su sociedad conyugal;  y ello en el especial supuesto en el que alguno de los cónyuges venga ejerciendo una actividad empresarial o profesional a través de una sociedad mercantil, de naturaleza familiar, y en el caso que dichas acciones  o participaciones tuvieran la condición de gananciales y, por su parte, el otro cónyuge careciera de control alguno sobre la empresa o negocio familiar.

Leída con detenimiento la sentencia, y su voto particular, no dejo de pensar que muchos autónomos y pequeños empresarios de este país están en la situación a la que se refiere la resolución dictada por el Pleno del Tribunal Supremo y cuya doctrina se será de directa aplicación, es decir, casados en gananciales y funcionando en el tráfico jurídico a través de una sociedad mercantil en la que, salvo los derechos sobre las acciones o participaciones sociales, ninguna vinculación en la gestión y dirección de la empresa  tiene el otro cónyuge –no profesional ni empresario-

Como sabéis, la crisis derivada del Covid está haciendo mella en los pequeños negocios de este país.  Autónomos y pequeños empresarios se las ven y se las desean para salir a flote con sus empresas y, además, con un pronóstico de futuro que resulta realmente incierto.

Considero que la aplicación de esta novedosa doctrina puede llevar a esos autónomos y pequeños empresarios a un verdadero callejón sin salida dado que, en caso que a la crisis económica, unan la propiamente familiar con sus respectivos cónyuges,  la solución que se impone por el Alto Tribunal en sede de liquidación de sus bienes gananciales es que corran a tramitar rápidamente  un préstamo para pagarle a sus respectivas esposas o maridos la mitad del valor económico de las acciones o participaciones sociales de la sociedad mercantil que ellos exclusivamente  gestionan y dominan, quedando vedada, en caso de desacuerdo, la venta en pública subasta de las participaciones sociales.

Piénsese en el supuesto que nos ocupa y que se corresponde con la de un negocio de venta de jamones que el esposo regenta junto con su hermano a través de una sociedad que ellos solos  participan y en el que la esposa carecía de control alguno sobre dicha sociedad familiar.

Pues bien, lo que la nueva doctrina establece, en estos casos y en sede de liquidación de los gananciales, es una imposición forzosa de las participaciones o acciones gananciales al cónyuge que gestiona el objeto social, con obligada compensación de su valor económico al otro cónyuge, negándosele además al cónyuge empresario o profesional  la posibilidad de optar por la venta en pública subasta de las participaciones o acciones sociales.

II.- EL SUPUESTO DE HECHO AFRONTADO.-

El supuesto  que se afronta, al no existir pasivo ganancial,  parte del siguiente activo o inventario de bienes y derechos de la sociedad conyugal, en cuyo reparto no se ponen de acuerdo los cónyuges tras su divorcio:

  1. 92 participaciones sociales valoradas en 314.123,33 € y que representaban el 46% de la sociedad Xamons Martínez SL.
  2. Parcela y ajuar doméstico valorado en 17.433,79 euros.

La esposa propuso quedarse con la parcela y el ajuar solicitando que las participaciones sociales le fueran adjudicadas al esposo con la obligación de compensarle económicamente con la mitad de su valor.

En defensa de esa solución argumentaba que la división debía hacerse atendiendo a las circunstancias de cada caso y que, en el presente, debía tenerse en cuenta que se trataba de las participaciones de una sociedad familiar, creada por los dos hermanos, únicos socios, que trabajaban personalmente en el negocio y la hacían funcionar por sus conocimientos personales del mercado, proveedores y clientes, sin que la esposa tuviera ningún tipo de control, ni pudiera tenerlo si se le asignaban unas participaciones que, además, difícilmente podría vender, puesto que ningún tercero pagaría su valor para entrar en una sociedad familiar controlada por los dos hermanos.

El esposo se opuso a dicho reparto, aunque solo en el extremo referente a la adjudicación de las participaciones que según su opción debían repartirse por mitad lo que representaba para cada uno de los esposos el 23 % del capital social de la sociedad mercantil o, en otro caso, venderse en pública subasta.

En defensa de esta solución argumentaba que no le podía ser impuesta la adquisición de la totalidad de las participaciones de la sociedad que integraba y gestionaba con su hermano, y que lo que correspondía era adjudicar tales participaciones por  mitad o, en su defecto, sacarlas a su venta en subasta pública.

El contador-partidor nombrado en el proceso liquidatorio resolvió la contienda decantándose por adjudicar la totalidad de las participaciones sociales al esposo y la parcela con el ajuar familiar a la esposa y, por tanto, debiendo compensar el esposo a la esposa en la suma de 148.344,6 €.

Ya adelanto que esta última es la solución al conflicto por la que aboga la Audiencia Provincial y el Pleno de nuestro Tribunal Supremo estableciendo doctrina al respecto aunque, eso sí, con tres votos discrepantes con dicha solución de la controversia planteada.

III.- NORMAS JURÍDICAS A APLICABLES AL CONFLICTO.-

En la resolución del caso entran en juego varias normas jurídicas.

Por un lado, por remisión del artículo 1410 CC, el artículo 1061 del CC que establece «En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie» y el artículo 1062 del CC que  dispone que «Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero», puntualizándose seguidamente que «Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga»

Por otro lado, aunque este precepto no forma parte realmente de la razón de decidir, el derecho de preferencia regulado en el artículo 1406.2º del CC que dispone que «cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: 2.° La explotación económica que gestione efectivamente.»

IV.- LA SOLUCION DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA.-

El Juzgado de Primera Instancia, tras la tramitación de la vista de oposición al cuaderno  realizado por el contador-partidor y siguiendo en parte la opción propuesta por el esposo,  falló la cuestión controvertida adjudicando a la esposa la finca con su ajuar por un valor total de 17.433, 79 euros, y al esposo unas participaciones sociales por igual valor, y ordenó, con respecto al resto de las participaciones sociales, que se vendieran en pública subasta y se repartiera lo obtenido por mitad entre ambos.

En relación a la propuesta principal del esposo de adjudicar por mitad las participaciones sociales entre los cónyuges, la misma fue rechazada por el Juzgado, argumentándose que:

«[P]orque en la práctica sería la atribución de papel mojado, habida cuenta de que se trata de un negocio de carácter familiar, gestionado por el demandado y su hermano, siendo ambos socios administradores con facultades para tomar decisiones que afecten a la valoración de las acciones y a distribución de beneficios así como la adquisición de bienes para dicha empresa, sin que hasta el momento, y ni tan siquiera durante los años que lleva durante el proceso judicial desde la presentación de la demanda de divorcio, se ha dado cuenta a la esposa, ha participado en decisión alguna, ha tenido conocimiento de rendiciones de cuenta,…, lo que hace presumible que no se cuente con ella en el futuro, por el tipo de negocio del que estamos hablando.  Ello en la práctica hace que sea ilógico que se le atribuyan a ella las acciones en exclusiva o en una parte o mitad de las mismas»

En relación a la propuesta del contador-partidor consistente en adjudicar al esposo la totalidad de las participaciones con la obligación de compensar en metálico a la esposa, también consideró que:

«no era aceptable porque no respetaba el principio de igualdad en los lotes adjudicados entendiendo que, aunque las participaciones sociales eran divisibles, lo procedente al caso era aprobar su venta en pública subasta».

V.- LA SOLUCION DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ORENSE.-  CONFORMIDAD CON EL CONTADOR-PARTIDOR.-

La Audiencia Provincial de Orense, estimando el recurso de apelación interpuesto por la esposa, se decantó por la solución de reparto ofrecida por el contador-partidor bajo la base de entender que:

«La facultad del artículo 1406 CC ha de ser interpretada de acuerdo con los preceptos que regulan la partición; el artículo 1410 CC se remite a las reglas sobre liquidación y partición de la herencia, por lo que debe acudirse a los artículos 1061 y 1062 CC; la jurisprudencia ha interpretado que la igualdad de lotes a que se refiere el artículo 1061 CC no es matemática o absoluta sino una recomendación, porque en cada caso hay que valorar las particulares condiciones de los bienes que integran el caudal y de los partícipes e interesados en la partición; el artículo 1062 CC permite atribuir a uno de los partícipes los bienes, compensando al otro en dinero o con otros bienes; en el caso, el haber de la sociedad de gananciales se integra prácticamente en exclusiva por el valor de la participación del 46% en la sociedad que explota el negocio»

En aras a justificar la adjudicación de la totalidad de las participaciones sociales al esposo bajo compensación en metálico a la esposa se argumentaba lo siguiente:

«Ciertamente que no consta que en los estatutos de la citada sociedad, integrada exclusivamente por el esposo y su hermano, exista prohibición o limitación de transmisión de participaciones, ni tampoco, aun cuando existiera, ello impediría la atribución a la esposa de la mitad, dada la naturaleza indiscutidamente ganancial que ostentaban, pero, al ser el esposo el que, junto con su hermano, administraba y explotaba el negocio en exclusiva, constituyendo su medio de vida y profesión, está justificada su atribución al mismo según se ha hecho en el cuaderno elaborado por el contador partidor, con apoyo en el art. 1406.2 CC».

Se puntualizaba, igualmente que:

«Es verdad que aquí no se trata de repartir el negocio de venta de jamones cuya titularidad ostenta la mercantil Xamons Martínez SL, que tiene personalidad jurídica propia y distinta de los socios que la integran, sino de distribuir y adjudicar las participaciones de esta mercantil pertenecientes a la sociedad de gananciales

. Sin embargo, no cabe disociar o valorar separadamente ambas circunstancias dada la estrecha e íntima relación existente entre ellas evidenciada por el carácter absolutamente familiar, tanto de la propia sociedad compuesta únicamente por el matrimonio formado por los litigantes y el matrimonio formado por el hermano del demandado, como del propio negocio, incluida su llevanza y gestión, desempeñada siempre por los dos hermanos.

La posibilidad de adjudicar a la esposa la mitad de las participaciones podría incidir de forma muy negativa en la marcha del negocio y podría generar problemas en su desenvolvimiento, al poseer la gran mayoría de las participaciones el esposo y su hermano, por lo que, tratándose de una empresa familiar, ninguna intervención tendría la esposa, con un porcentaje de un 23% en el funcionamiento de la misma, reparto de beneficios, etc.

El contador partidor, cumpliendo el principio conocido como de continuidad del bien, debe garantizar la continuidad del negocio y de la sociedad creada a tal fin, y esto no puede conseguirse mediante una igualitaria distribución entre ambos cónyuges de las acciones, que de llevarse a efecto muy posiblemente provocaría una paralización de la actividad mercantil y el riesgo de la pérdida del bien, que acarrearía un daño patrimonial irreparable a los socios y a terceros; se trata de una sociedad mercantil en la que el esposo y su hermano desarrollan su actividad profesional, siendo ellos los que realmente lo hacen funcionar por sus personales conocimientos, experiencia y relaciones, que no podía funcionar igualmente en manos de terceras personas.

De esta forma, pese a la estructura formal de la entidad societaria, se trata más bien de un negocio mercantil en el que la división de las participaciones supondría un desmerecimiento del valor de las asignadas a la esposa por quedar la actividad comercial, de manera formal y fáctica, en manos del marido sin capacidad efectiva de intervención en la toma de decisiones importantes, lo que hace pues equiparable la situación a la prevista en el artículo 1062 CC, que posibilita que se adjudique la cosa, en este caso la totalidad de las participaciones, al esposo para que continúe en la actividad comercial de la mercantil.

La adjudicación al esposo de la totalidad de las participaciones provoca necesariamente que el mismo haya de compensar a la esposa, con su propio dinero, al no existir en el haber partible metálico para compensar la diferencia; tal posibilidad la autoriza el art. 1062 CC, aunque también puntualiza que basta que uno de los herederos pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños para que así se haga.

De forma generalizada la jurisprudencia ha venido manteniendo que la adjudicación de un bien a uno de los partícipes con compensación a los demás en metálico solo es una solución viable cuando en la herencia se incluye dinero líquido en cuantía suficiente para el pago, o el adjudicatario admita compensar a los demás con su propio peculio y, además ninguno de los condueños haya pedido la venta en pública subasta.

En este caso el esposo no ha admitido la compensación y ha aceptado la venta en pública subasta decretada en la resolución apelada, pero tal solución no se considera justa ni adecuada para la liquidación de la sociedad de gananciales; sería prácticamente imposible que una tercera persona adquiriese un paquete de participaciones minoritario de una sociedad mercantil que es exclusivamente familiar, en el que los dos hermanos tendrían la mayoría, por lo que únicamente sería factible que uno o el otro pujasen en esa subasta, en la que adquirirían las participaciones por un valor muy inferior al que se estableció por el contador partidor, burlando así los derechos que a la esposa le corresponden, a la que debe atribuirse la mitad del valor del negocio calculado al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal».

            VI.- LA SOLUCION DE LA MAYORÍA DE LOS MAGISTRADOS QUE INTEGRAN LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO.-  EL INTERES CASACIONAL.-

El esposo recurre ante el Tribunal Supremo sobre la base de entender que lo correcto es exigir que  se ordene la venta en pública subasta en todos los casos en que una de las partes lo pida como vía para solucionar la situación de indivisión (artículo 1062 CC).

 Al margen de los motivos por infracción procesal, en síntesis, entendía el esposo que la sentencia recurrida infringía el articulo 1061 CC, al que se remite el artículo 1410 CC, porque aprueba las operaciones divisorias del cuaderno particional a pesar de no existir igualdad en los lotes. 

De igual modo se añade que es perfectamente factible la venta de las participaciones sociales a través de pública subasta, solución que conforme al apartado 2 del artículo 1062 CC es la que procede cuando lo pide uno de los partícipes, tal y como ordenó la sentencia de primera instancia, cuya confirmación se solicita.

El “interés casacional” queda circunscrito, con cita de los arts. 1061, 1062 y 1410 CC, a que se fije doctrina sobre la exigencia de que se ordene la venta en pública subasta en todos los casos en que una de las partes lo pida como vía para solucionar la situación de indivisión.

Dicho de otro modo, el problema jurídico que se afronta por el Tribunal Supremo no es otro que el de si la regla establecida en el artículo 1062.2 del Código civil puede o no tener excepciones.

El recurrente, lo que plantea ante el Tribunal Supremo, es si la sentencia recurrida, al atribuirle las participaciones sociales, es contraria a los preceptos referidos  y a la jurisprudencia que los interpreta.

Así queda conformado el “interés casacional” al que seguidamente dará respuesta el Pleno del Tribunal Supremo bajo la siguiente motivación:

En cuanto  a la «cuestión jurídica planteada», el Tribunal Supremo razona lo siguiente:

«Hay que comenzar advirtiendo que, pese a la mención que se hace del artículo 1406.2 CC en el encabezamiento del recurso, en su desarrollo no se explica la forma en que se ha infringido esta norma, lo que resulta lógico porque, propiamente, la solución de la sentencia recurrida no resulta de su aplicación.

Precisamente porque el esposo no exige la atribución preferente de las participaciones al amparo del art. 1406.2 CC -que establece el derecho de un cónyuge a que se incluya con preferencia en su haber, hasta donde este alcance, la explotación económica que gestione efectivamente-, no es preciso valorar en qué circunstancias puede ejercerse tal facultad cuando la explotación económica tiene forma social o cuando solo es ganancial una cuota de la empresa, como sucede en el caso.

En realidad la sentencia recurrida, si bien es cierto que contemplando la posibilidad prevista en el art. 1406 CC, acude para resolver el recurso de apelación a las normas sobre partición y liquidación de la herencia, en especial a lo dispuesto en los arts. 1061 y 1062 CC, en atención a la remisión contenida en el art. 1410 CC a tal conjunto normativo.

La cuestión jurídica que se plantea, por tanto, es si la atribución al esposo de las participaciones sociales es contraria a estos preceptos y a la jurisprudencia que los interpreta.»

            VII.- MARCO NORMATIVO Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.-

En cuanto al «marco normativo y su interpretación jurisprudencial»  (arts. 1061, 1062, 1410 del CC), por parte del Alto Tribunal se hacen importantes reflexiones y afirmaciones, motivándose expresándose  cuanto sigue:

«I) Esta sala ha venido manteniendo una interpretación flexible de los criterios recogidos en los arts. 1061 y 1062 CC, cuya aplicación está en función de la entidad objetiva de los bienes que se van a dividir en cada caso.

La posible igualdad de lotes (art. 1061 CC), como muestra el art. 1062 CC, solo juega cuando los bienes sean divisibles o no desmerezcan mucho en su división.

Por esta razón, el pago con bienes de distinta naturaleza no supone necesariamente infracción del art. 1061 CC, como recuerda la sentencia 77/2013, de 14 de febrero, que cita las sentencias 219/2005, de 15 de marzo, 883/2000, de 6 octubre, 1115/2004, de 25 noviembre, 845/2005, de 2 noviembre, 1234/2007, de 28 noviembre, y 379/2011, de 26 mayo, entre otras.

En el presente caso, la controversia se produce con ocasión de la liquidación de una sociedad de gananciales tras una disolución matrimonial, por lo que no se impone la aplicación taxativa de reglas que, en sede de sucesiones, conectan con la naturaleza jurídica de la legítima y su consistencia cualitativa (lo que, por lo demás, no impide al testador que quiera preservar indivisa una explotación económica o mantener el control de una sociedad de capital imponer al adjudicatario el pago a los demás en metálico no hereditario, en los términos del art. 1056.II CC).

II) En el ámbito de la liquidación de gananciales el problema se ha suscitado sobre todo con la vivienda familiar, porque en muchas ocasiones constituye, cuando no el único, sí el bien de mayor valor del activo.

Para la vivienda familiar, como recuerda la sentencia 54/2017, de 27 de enero, la adjudicación del uso a uno de los esposos hasta la liquidación no comporta que deba adjudicársele contra su voluntad en propiedad con abono en metálico al otro, por ser factible proceder a su venta y repartir el dinero ente ambos.

Ello no ha impedido que, excepcionalmente, con apoyo en el primer párrafo del art. 1062 CC, esta sala haya confirmado la sentencia que, en atención a las circunstancias del caso, adjudicó a uno la vivienda familiar con compensación en dinero u otros bienes al otro ( sentencias 630/1993, de 14 de junio, y 104/1998, de 16 de febrero, citada por el recurrente), o que adjudicó a la esposa el inmueble que constituía su residencia, con compensación al marido por el exceso de valor respecto del piso que se le adjudicó a él.

III) Para un supuesto más próximo al que da lugar al presente recurso de casación, la sentencia 219/1995, de 15 de marzo, desestimó que hubiera infracción del artículo 1061 CC en la adjudicación al marido de las acciones de un negocio familiar formado y desempañado por él y su familia, así como de los inmuebles cuya propiedad compartía él con su familia, con compensación en dinero para la esposa.

Razonó la sentencia que, en el caso,

«[N]os encontramos en una partición derivada de separación conyugal contenciosa; y siguiendo tensas relaciones entre los litigantes, (por lo que) parece la única solución razonable y lógica, dado que comparte la propiedad de los mismos con su padre y hermana respectivamente, por lo que adjudicar cualquiera de estas mitades indivisas de inmuebles a la esposa, sería muy probablemente abocar a futuros litigios, (…) y si, como dijo la sentencia de 15 julio 1985 el párrafo 2 del artículo 3 del CC veda el uso exclusivo de la equidad en la fundamentación de las resoluciones, a menos que así esté expresamente autorizado, no veda en modo alguno la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas, que es lo ocurrido en el caso concreto que nos ocupa».

IV) La exigencia de acudir a la venta en pública subasta cuando lo pida uno de los partícipes por ser la cosa indivisible o desmerecer mucho por su división requiere, como expresa el artículo 1062.2 CC, que la venta se haga con la admisión de licitadores extraños.

Al decir de García Goyena -en su comentario al art. 909 del proyecto de 1851, que introducía la venta frente al arbitrio que se reconocía en el derecho anterior al juez para adjudicar las fincas por entero a uno de los coherederos-, la licitación se justifica «porque no lastima el derecho de ninguno y tiende al beneficio de todos»; y la admisión de licitadores extraños «porque sin esto sería muy triste la condición del coheredero pobre».

Se trataba, en definitiva, en el sistema introducido en ese momento en el Código, en el que bastaba la mayoría para acordar la partición, de evitar que el partícipe con una cuota mayoritaria o el más fuerte económicamente pudiera abusar de los demás, comprando su parte por menos de lo que podría obtenerse en el mercado.

V) La venta en pública subasta como medio para lograr la igualdad entre los partícipes mediante el reparto del dinero obtenido persigue, en definitiva, que pueda obtenerse el mejor precio, lo que queda garantizado mediante la concurrencia de licitadores extraños.

Por tanto, no resultará razonable acordar la subasta, aunque lo pida uno de los partícipes cuando, dada la naturaleza de los bienes, su valor no sea suficientemente líquido por no poder acceder a un mercado organizado.  Esta idea es relevante, por lo que se dirá más adelante, en atención a las circunstancias fácticas del presente litigio, en el que se trata de la liquidación de las participaciones de una sociedad limitada constituida para la explotación de un negocio familiar gestionado por el esposo y su hermano.

El hecho de que las participaciones sociales sean embargables no contradice este razonamiento.

 La STC 182/2011, de 21 de noviembre, a efectos de la aplicación analógica de las normas de la subasta en el procedimiento de apremio, declaró que la liquidación de un bien matrimonial (en el caso, un inmueble) no puede asimilarse sin más a la ejecución dirigida a satisfacer a un acreedor, porque en ese ámbito el sacrificio de la desvalorización del bien se justifica como último remedio para no seguir prolongando una espera que el acreedor sufre por responsabilidad del deudor, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la división de un bien del que son cotitulares los dos esposos.

Por lo que aquí importa, que el valor en venta de las participaciones de una sociedad como la que nos ocupa no tenga correspondencia con su valor nominal perjudicaría a quien, como consecuencia del divorcio, va a salir de la empresa familiar, tal como explicamos a continuación.

VI) Puesto que es relevante a efectos de los argumentos utilizados por la sentencia recurrida, por lo que se refiere a la forma en que, en caso de acordarse, debería llevarse a cabo la subasta, y su régimen jurídico, debe tenerse en cuenta lo siguiente.

A falta de acuerdo entre los interesados, queda excluido el expediente de subasta voluntaria regulado en los arts. 108 a 111 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (LJV) en el que, por lo demás, de manera coherente con su carácter voluntario, terminada la subasta, procede el sobreseimiento si no hay ningún postor que cubra el mínimo fijado por el solicitante (en defecto de acuerdo, si son varios, el tasado conforme a precio de mercado, por aplicación supletoria de la Ley de enjuiciamiento civil) o no aprueban la postura que no cubra el precio mínimo ( art. 111. 6 y 7 LJV).

Salvo que la resolución judicial que ordene la subasta establezca otra cosa o las partes acuerden otro sistema alternativo de realización, a falta de una regulación expresa, la aplicación supletoria del artículo 635 LEC exige que la realización de las participaciones sociales se lleve a cabo a través de notario.

La regulación del expediente de subasta notarial [arts. 72 a 77 de la Ley del Notariado (LN), redactados por la LJV] contiene unas normas propias. Así, se exige la fijación de una valoración como tipo de la licitación (a falta de acuerdo, mediante perito designado notarialmente), por debajo del cual no se admitirán posturas (art. 74.3 LN); para el supuesto de fracaso de la subasta no se contempla la adjudicación al acreedor o, en su caso, a quien solicite la subasta, por lo que si están interesados deberán concurrir pujando; si no concurre ningún postor se declara desierta la subasta y se acuerda el cierre del expediente (art. 75.2.III LN), con el consiguiente mantenimiento de la situación de indivisión.

Esta solución legal está justificada cuando se trata de una subasta voluntaria, pero no cuando la subasta deba ejecutarse para llevar a cabo una liquidación ordenada judicialmente, como sucedería en la hipótesis que da lugar al presente recurso de casación si se ordenara la subasta.

Para estos supuestos debe tenerse presente que, de acuerdo con el art. 72.1 LN, la regulación contenida en los arts. 72 a 77 LN es supletoria de las normas que en su caso establezcan que la venta se haga ante notario, lo que sucede tratándose de una subasta acordada por el juez al amparo de una norma legal (cfr. arts. 1062 CC y 635 LEC).

Por esta razón, para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación (arts. 635 y 651 LEC).

Debe tenerse en cuenta, por último, que aunque no existan cláusulas estatutarias que limiten la transmisibilidad de las participaciones sociales, la Ley de sociedades de capital restringe su libre transmisión voluntaria «inter vivos» (art. 107 LSC) y su transmisión forzosa (art. 109 LSC), permitiendo en última instancia que los socios o la sociedad adquieran las participaciones mediante la aceptación de las condiciones de la subasta

            VIII.- APLICACIÓN AL CASO DE LOS PRECEPTOS Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXPUESTA.- DESESTIMACION DE LA CASACION Y CONFIRMACION DE LA SOLUCION DEL CONTADOR-PARTIDOR.-

En último lugar, «la aplicación al caso» de lo expuesto en los seis apartados anteriores, se razona de la siguiente forma para desestimar el recurso de casación formulado por el esposo:

«I.- A la vista de los hechos probados debemos partir de los datos que singularizan el supuesto litigioso, en el que el activo está integrado por una parcela (valorada, con el ajuar de la casa que contiene, en 17.433,79 euros) y las 92 participaciones sociales (valoradas en 314.123,33 euros).

Estas participaciones suponen el 46% de la sociedad Xamons Martínez S.L. que, según se ha declarado probado, es una sociedad familiar «incluida su llevanza y gestión, desempeñada siempre por los dos hermanos» (el exmarido y su hermano).

Ha sido probado o no discutido que otras 92 participaciones, 46% del capital social, pertenecen al hermano del exmarido (según se dice, casado) y el resto de las participaciones (8%) son privativas del exmarido.

Es relevante asimismo la situación fáctica descrita por la sentencia recurrida, conforme a la cual, la organización de la empresa bajo forma societaria, con personalidad jurídica propia, es compatible con la realidad de que la administración, gestión y explotación se realiza por el exmarido junto con su hermano, y que ambos se dedican profesionalmente a la empresa, siendo ellos los que la hacen funcionar por sus especiales conocimientos, experiencia y relaciones.

II.- Frente a la sentencia que adjudica al esposo las participaciones gananciales y le impone que abone a la esposa la mitad de su valor (descontando lo que vale la parcela mencionada, que se le atribuye a ella), el esposo solicita que se anule la sentencia y se confirme la sentencia del juzgado, que acordó la subasta de las participaciones.

Aunque el esposo, en su comparecencia ante el letrado de la administración de Justicia, solicitó inicialmente la adjudicación por mitad de las participaciones gananciales, en su escrito de oposición a las operaciones divisorias practicadas por el contador designado judicialmente manifestó que no se opondría a la venta en pública subasta, y esta es la petición que mantiene en la actualidad.

Puesto que nadie solicita la adjudicación por mitad de las participaciones gananciales, sería incongruente que esta sala adoptara una decisión en tal sentido que, por lo demás, de forma razonable fue descartada en la instancia.

III.- El juzgado acordó la subasta a pesar de considerar que las participaciones eran divisibles.  Ciertamente las participaciones sociales no son indivisibles, pero atribuir a la esposa participaciones que supongan un 23% del capital le haría quedar en minoría en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, de modo que un paquete minoritario que no permite ninguna influencia en las decisiones sociales desmerece mucho en su valor.  La Audiencia afirmó que, aunque no constaba la existencia de limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones (y no se ha cuestionado esta afirmación), compartía el criterio del juzgado.

En efecto, atribuir a la esposa un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones. Tal solución, en definitiva, no solo dejaría la puerta abierta a numerosos conflictos, sino que incumpliría la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas.

IV.- Esta sala considera que la otra alternativa propuesta por el esposo, la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta.

Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los hermanos (pues no hay que olvidar el porcentaje privativo del recurrente) debe sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición.

En definitiva, el resultado más que probable ante la ausencia de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a la que se han valorado, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 2.3 de este fundamento jurídico.

De ahí que, en atención a la singularidad de los bienes que deben liquidarse, la solución propuesta por el contador y aprobada por la Audiencia no es contraria a ninguno de los preceptos invocados por el recurrente.

En la aplicación del criterio de la «posible igualdad» en los lotes (artículo 1060 CC) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. En el caso, por lo dicho, las consecuencias de una subasta que se acordara para lograr la igualdad formal afectarían de manera muy diferente, de una parte, a quien, tras el divorcio, queda fuera de la empresa familiar y, de otra, a quien es socio administrador y desempeña en ella su trabajo personal.

V.-  Frente a este razonamiento no son atendibles las alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la esposa por el valor de la mitad de las participaciones gananciales.

El artículo 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.

Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC.»

            IX.-  EL VOTO PARTICULAR DEL EXCMO SR. SEOANE SPIEGELBERG AL QUE SE ADHIEREN LOS EXCMOS. SRES. SANCHO GARGALO Y DIEZ FRAILE.

            Los referidos magistrados estiman que el recurso de casación debió prosperar y por lo tanto consideran que la decisión que en este supuesto fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia  era la correcta.

            La extensa motivación es como sigue:

«Con el mayor respeto y consideración al criterio mayoritario, discrepo del mismo con base en los argumentos siguientes:

I.- Objeto del proceso y marco normativo.-

1. La finalidad del procedimiento de liquidación del patrimonio ganancial consiste en convertir la cuota abstracta que corresponde a los litigantes sobre el totum ganancial en bienes concretos y determinados cuya propiedad exclusiva adquieran al concluir las operaciones liquidatorias, las cuales se encuentran sometidas a un específico marco normativo que las rige y condiciona, y que, por lo tanto, debe de ser observado.

2. La disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales se encuentra regulada en los arts. 1392 y siguientes del Código Civil (en adelante CC). El reparto de los bienes comunes debe ser por mitad entre los cónyuges conforme disponen los arts. 1344 y 1404 de dicho texto legal. En la ejecución de las operaciones particionales es de aplicación, con carácter supletorio, en lo que no se encuentre expresamente previsto, con respecto a la formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás, lo establecido para la partición y liquidación de la herencia, según dispone, con remisión en bloque, el artículo 1410 del CC.

3. En consecuencia, la adjudicación de los bienes entre los integrantes de la sociedad ganancial está sujeta a lo dispuesto en el art. 1061 del CC, que recoge el principio de igualdad o de equivalencia cualitativa en la formación de lotes, según, el cual: «en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie».

4.  Aunque la sala en ocasiones se ha expresado sobre el carácter orientativo o facultativo de la regla de la equivalencia material, que impone el referido art. 1061 del CC, este precepto no debe dejar de interpretarse en sus justos términos, pues también hemos declarado que, cuando no se respeta el criterio igualitario, concurre una causa de nulidad, debido a que supone la vulneración de lo preceptuado en la ley (sentencias 1115/2004, de 25 noviembre; 845/2005, de 2 de noviembre, ambas citadas por la sentencia 164/2020, de 11 de marzo, y 1093/2006, de 7 de noviembre).

5. En este sentido, podemos referirnos a una imperatividad relativa, de modo que, en los supuestos en que no existan bienes de la misma naturaleza, calidad y especie, que posibiliten la adjudicación igualitaria, pero que permitan la partición heterogénea, la atribución de bienes de distinta clase, evitando la indeseable proindivisión, es perfectamente factible en derecho, pues la igualdad, que impone el art. 1061 del CC, sólo es observable en tanto cuanto sea posible.

6. Ahora bien, de dicha jurisprudencia no puede obtenerse tampoco la falsa conclusión de que el contador tenga las manos libres para prescindir, de forma absoluta y sin justificación, de lo establecido en tal precepto, privándole de cualquier clase de significado y eficacia normativa, salvo que, en la partición de la herencia, el causante, dentro de sus amplias facultades legales, le dispense de su aplicación, lo que no es el caso.

En este sentido, señala la sentencia 399/2012, de 15 de junio, en la interpretación de la igualdad cualitativa proclamada por el precitado art. 1061 del CC, que:

«[…] con carácter general, no se puede sostener la aplicación meramente facultativa de este principio, pues hay supuestos en donde se aprecia claramente su carácter imperativo (contadores encargados de hacer la partición, personas sujetas a la patria potestad o a la tutela y supuestos de partición o división judicial), no obstante, por mor de propia concreción material, inclusive dicha nota de imperatividad en su aplicación tampoco puede resultar absoluta sino relativa».

7. Sin embargo, la anteriormente expuesta no es la única regla que deberá de ser observada, sino también se ha de atender al denominado principio de interdicción de la división dañosa y de la excesiva división o fragmentación de los bienes, a la que se refiere el art. 1062 del CC, que establece que: «Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga»; precepto que contempla tanto la indivisibilidad física y jurídica, como el desmerecimiento de la cosa. Y, por último, el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) norma que el contador partidor «procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas».

8. En el caso presente, pese al carácter divisible de las participaciones gananciales, que suponen el 46% del capital social de la mercantil Xamóns Martínez S.L., tal y como se ha planteado el recurso, las partes no discuten que a dichas participaciones sociales se les dé el tratamiento jurídico de un bien indivisible.

En consecuencia, es de aplicación el régimen legal del art. 1062 del CC, que no implica que no puedan compensarse la adjudicación de las participaciones sociales abonando el exceso en metálico, aunque incluso el dinero no forme parte del haber común, lo que expresamente se admite en las sentencias, 69/2000, de 29 de enero; 399/2012, de 15 de junio; 77/2013, de 14 de febrero y 583/2014, de 21 de octubre, entre otras.

9. Ahora bien, ello es así, cuando se cuente con el beneplácito de las partes o cuando quien se oponga a dicha de forma de adjudicación lo haga mediante una conducta constitutiva de abuso de derecho vedada por el art. 7 del CC -en este caso no planteada ni sugerida-, ya que tampoco se puede vaciar de contenido al art. 1062 CC, cuando norma que bastará que cualquiera de los interesados en la partición pida la venta en pública subasta para que deba aceptarse tal solución.

II.- Análisis de las concretas circunstancias concurrentes.-

10. Es fundamental, en cualquier caso, tener en cuenta las circunstancias concurrentes. Pues bien, en la resolución del presente recurso de casación, no nos encontramos ante un supuesto en el cual el esposo esté conforme con la adjudicación de las participaciones sociales gananciales y dispuesto a abonar ladiferencia de importe a su favor mediante compensación en metálico, sino ante un panorama decisorio radicalmente distinto, cuyos condicionantes fácticos se pasan a exponer.

11. En primer lugar, los bienes litigiosos son las participaciones sociales gananciales, que implican el activo de mayor importe del inventario, toda vez que son valoradas en 314.123,33 euros, mientras que el otro activo existente, la finca de Turey, con vivienda y ajuar, en tan solo de 17.433,79 euros, lo que implica que aquéllas supongan el 94,50% del importe total de los bienes comunes sometidos a liquidación.

12. Por otra parte, la posición defendida por la esposa es que no quiere que se le adjudiquen la mitad de dichas participaciones sociales, pese a su carácter divisible (art. 1061 CC), como sí admitía el recurrente que estimó idónea tal forma de liquidación; de ninguna manera acepta que sea ella la que adquiera, por su precio de tasación, las participaciones comunes, como le ofertó expresamente el esposo; tampoco que las mismas se vendan en pública subasta, que es lo establecido en el artículo 1062 del CC, como interesó el recurrente; sino que postula, como única solución viable para la ejecución de las operaciones liquidatorias, que se imponga su adquisición forzosa al que fue su marido, y pese a desconocerse además su capacidad económica para ello, que es negada expresamente por el esposo; pretensión que particularmente estimo no es susceptible de ser aceptada, en tanto en cuanto supone, en las circunstancias expuestas, un cambio, a mi modo de ver injustificado, en la jurisprudencia, se aparta del criterio mayoritario de la doctrina y vulnera lo dispuesto en el art. 1062 del CC.

III.- Razones por las que considero inviable la ratificación de la sentencia de la Audiencia.

13. En efecto, en primer término, la adjudicación particional cuestionada es incompatible con las funciones propias de un contador, que se circunscriben a dividir los bienes del activo inventariado, sin que dentro de sus atribuciones se encuentren la posibilidad de sustituir el consentimiento de los titulares del haber ganancial mediante la imposición de la adquisición de un bien común, además el del mayor valor del activo, en contra de la voluntad expresamente exteriorizada del forzado adquirente. Al realizar las operaciones liquidatorias considero pues que el contador partidor ha llevado a efecto un auténtico acto de disposición para el que carece de facultades legales, obligando al recurrente a ejecutar un acto contrario a su voluntad, sin haber cometido acto ilícito alguno que permita imponer como condena una conducta debida.

La partición del contador, refrendada por la Audiencia, puede obligar al recurrente a gravar su patrimonio con la concertación de un préstamo para financiar la adquisición forzosa acordada, con la consustancial minusvaloración del activo ganancial, al adquirirlo, en tal caso, por un precio superior al importe de su avalúo, por la obligación de asumir el coste que ello supone; todo ello con las dificultades de acudir a la financiación por eventuales necesidades futuras, ante la posibilidad de hallarse agotada o reducida la capacidad de endeudamiento del esposo, y además bajo la presunción de que el crédito le será concedido. En definitiva, condicionando de tal forma su libertad de actuación y de gestión patrimonial.

14. Discrepo igualmente de los argumentos justificativos de la decisión adoptada, que respetuosamente no puedo compartir.

En primer lugar, en tanto en cuanto considero cuestionable que la venta de las participaciones sociales en subasta se deba de ejecutar necesariamente mediante la regulación de la vía de apremio de la LEC, descartando la subasta notarial (arts. 635.2 II LEC y 72 a 77 de la Ley del Notariado) y la prevista en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. 108 y siguientes), y, por ende, la posibilidad de señalar un precio fijo límite de adquisición y determinar las concretas condiciones de la venta encaminadas a la obtención de un precio satisfactorio para las partes.

Problemática sobre la que, en su día, deberá de pronunciarse esta sala, al no existir doctrina jurisprudencial al respecto, tratándose de un asunto de legalidad ordinaria, sin que quepa entender la presente sentencia como decisión sobre tan polémica cuestión, en relación con la cual existen evidentes discrepancias en la doctrina y en la denominada jurisprudencia menor, que exigen un esfuerzo de delimitación del cuadro de realización de los activos comunes.

Precisamente tal aplicación automática es cuestionada por la STC 182/2011, de 21 de noviembre (FJ 4), cuando señala al respecto que la sentencia recurrida en amparo:

«[…] parte de una premisa patentemente errónea, como es la asimilación de la figura del cónyuge que solicita la liquidación de bien común, con la de un «acreedor», y, en sentido contrario, la de aquel otro que no ha tomado la misma iniciativa (en el caso, la aquí recurrente) como un «deudor» de aquél. […]

 Tal situación nada tiene que ver, sin embargo, con la liquidación de un bien matrimonial, donde ambos son titulares del bien inmueble -en este caso incluso en mayor proporción para la recurrente afectada- y ambos se ven sujetos a su conversión en dinero. De allí que si bien en principio resulten aplicables las reglas de la subasta previstas en la Ley de enjuiciamiento civil, ello ha de serlo hasta el punto en que resulte razonable la asimilación. No, precisamente, en el punto de adjudicar el bien al cónyuge ejecutante por un importe irrisorio con el que se vendría a dar por satisfecha una deuda como tal inexistente; confundiendo en definitiva, con ello, el ámbito de las relaciones familiares y la división del haber común matrimonial, con el de las obligaciones pecuniarias».

15. La segunda de ellas, partiendo de la licencia de la aplicación del régimen jurídico de la subasta de la vía de apremio de la LEC, es que la venta de las participaciones sociales pudiera llevarse a efecto por el 30% del valor de tasación, así como que los únicos postores, al tratarse de una sociedad familiar, serán el recurrente y su hermano, que obtendrán de esta forma un precio minusvalorado en perjuicio de la esposa, prescindiéndose de que esta igualmente podría intervenir en la subasta y solicitar la adjudicación de los bienes por ese hipotético 30%, generándose entonces una situación que no prevé la LEC, cuya regulación contempla la existencia de una sola parte ejecutante, lo que es una manifestación más de las dificultades de aplicar el régimen de la vía de apremio a una ejecución que no es dineraria.

16. En tercer lugar, se parte de la presunción de que el recurrente cuenta con recursos económicos para comprar las participaciones gananciales, pese a desconocerse su capacidad económica real y sus alegaciones en sentido contrario, lo que conforma un elemento de enorme trascendencia para valorar su comportamiento y la bondad de la sentencia de la Audiencia que nada razona al respecto. En efecto, carecemos de cualquier elemento de juicio de constatación del patrimonio privativo del recurrente, salvo que es titular exclusivo del 8% del capital social de la mercantil Xamóns Martínez S.L., sin que el haber ganancial tampoco evidencie una boyante situación económica como resulta del inventario practicado.

17. Por último, no comparto que un socio minoritario esté indefenso en el funcionamiento de una sociedad mercantil, de manera tal que sea una adjudicación en vacío, de mero valor simbólico, la atribución del 23% del capital social, sin que quepa presumir tampoco la actuación fraudulenta.

Por el contrario, existe un estatuto jurídico de protección del socio minoritario, el cual podrá ejercitar acciones de responsabilidad contra los administradores societarios, incluso la acción social (art. 359 de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC); ejercer el derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC, siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello; solicitar la convocatoria de la junta de socios señalando los asuntos a tratar (art. 168 LSC); impugnar los acuerdos de la junta general (art. 204 LSC), comprendiendo los casos de haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales (sentencias 418/2005, de 26 de mayo y 873/2011, de 7 de diciembre); instar el nombramiento de un auditor al Registro Mercantil para asegurarse de la corrección de las cuentas sociales (arts. 265.2 LSC y 359 del Reglamento del Registro Mercantil); gozar de la protección penal de los delitos societarios (arts. 290 y siguientes del Código Penal) y de la administración desleal (art. 252 de este último texto legal), entre otros mecanismos tuitivos de su posición jurídica.

Situación la del socio minoritario que, por otra parte, no es algo excepcional sino consustancial al funcionamiento de las sociedades mercantiles, que no constituye un problema específico de la liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que son los socios mayoritarios quienes fijan el rumbo de la sociedad en virtud del principio democrático de la mayoría, sin que ello signifique atropello de los derechos de los socios minoritarios, y sin que quepa tampoco confundir valor económico de unas participaciones sociales con la presumida dificultad del ejercicio de los derechos societarios en un contexto de conflicto, en este caso, además, no expresado, salvo el derivado de la crisis matrimonial. Por otra parte, durante el consorcio y con la aquiescencia de la esposa, se adquirieron las participaciones societarias con carácter ganancial.

18. No se descarta tampoco el hipotético riesgo, que la prudencia exige prevenir, relativo a que si el recurrente carece, como sostiene, de recursos suficientes para pagar el precio de las participaciones sociales y se le niega el acceso al crédito, se produciría el embargo de las mismas y su realización, ahora sí, indiscutiblemente, por la vía de apremio, ya que de una ejecución dineraria se trata.

En tal contexto, si aplicamos, para ser coherentes, la misma predicción de que no habrá postores en la subasta convocada al afecto, se causaría la situación indeseable de que la esposa, en su condición de acreedora ejecutante, se adjudicase la totalidad de las participaciones sociales por el 30% de su valor (art. 651 de la LEC), viéndose el esposo totalmente privado de su cotitularidad ganancial, así como obligado a responder, con el resto de sus bienes privativos, de la cantidad pendiente de cobro hasta cubrir el importe del crédito liquidatorio de la esposa (art. 1911 del CC)

19. En definitiva, el juego normativo del art. 1062 del CC, en el que se apoya la sentencia de la Audiencia, está condicionado a que exista dinero líquido en el activo del inventario ganancial, en este caso inexistente; o queel adjudicatario admita la atribución del bien con compensación en metálico al otro u otros copartícipes, en este caso expresamente negada por el esposo, señalando, tanto al evacuar traslado de la propuesta de liquidación de la esposa, como al oponerse al recurso de apelación interpuesto por ésta e igualmente al formular recurso de casación, que no dispone de dicho dinero, ni tiene posibilidad de disponer de él, corriendo el riesgo de verse abocado a un embargo de las participaciones sociales para hacer efectiva la deuda impuesta; y, por último, que ninguno de los comuneros pida la venta en pública subasta, lo que sí es solicitado expresamente por el recurrente, sin que conste que tal proceder implique un vedado abuso de derecho.

20. En efecto, tampoco se ha constatado un ejercicio abusivo del derecho del art. 1062 del CC por parte del recurrente, cuestión que no es ni tan siquiera sugerida, ni objeto de ponderación por la sentencia de la Audiencia, ni lesionado el principio de equidad, sobre el cual tampoco se puede basar exclusivamente una resolución judicial (art. 3. 2 CC).

El recurrente se ha limitado a ejercitar el derecho que le confiere el art. 1062 del CC, al negarse la recurrida a repartir las participaciones sociales o ser ella quien las adquiriera abonando su importe al recurrente, cuya capacidad económica para comprarlas ha sido expresamente negada desde el primer momento, para que pudiera ser rebatida por la esposa, que no propuso prueba alguna al respecto, sin que sea ajena al conocimiento del patrimonio del que fue su marido dada la proximidad de las relaciones otrora existentes entre ambos.

Es, por ello, que la petición del esposo, de la venta en pública subasta, al amparo de lo dispuesto en la ley, no implica, en este caso, vulneración del art. 7 de dicho texto legal, sin que nadie, por otra parte, le pueda obligar a adquirir un bien ganancial, además con creces el de mayor valor, siendo la libertad un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1 y 10.1 de la Constitución).

El Estado no puede imponer una opción o limitar las posibilidades de elección salvo en virtud de los condicionamientos que pudieran resultar de las normas de orden público interno (SSTC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 3; 51/2011, de 14 de abril, FJ 8 y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8).

IV.- Análisis de la jurisprudencia.

21. Por otra parte, la jurisprudencia ha declarado que ejercitada la facultad del art. 1062 del CC conferida a cualquiera de los coherederos, la venta en pública subasta es obligada (sentencias de 26 de septiembre de 1986, 10 de febrero de 1997 y 16 de febrero de 1998). También, en los casos de comunidad de bienes, cuando así lo solicite cualquier comunero (sentencias 744/2006, de 7 de julio; 1337/2007, de 14 de diciembre; 233/2010, de 21 de abril; 222/2011, de 11 de abril; 609/2012, de 19 de octubre, 544/2017, de 5 de octubre, y las citadas en ellas, entre otras muchas). Igualmente, como veremos, en la liquidación de los regímenes económicos matrimoniales, se realiza dicha interpretación del art. 1062 del CC.

22. En efecto, la sentencia 69/2000, de 29 de enero, tratándose de un régimen económico matrimonial de separación de bienes, rechaza el recurso de casación contra la sentencia que había atribuido el negocio común a un cónyuge con compensación al otro, pero indicando que no se había solicitado por ninguno de ellos la venta en pública subasta, dado que:

«La sentencia sostiene que se sigue esta posición, en atención a que si se optase por la vía de la subasta pública, tal procedimiento puede ser causa de un considerable desmerecimiento de los bienes comunes, como lo es también sin duda alguna la división material, invocando además al respecto, la resolución recurrida, la buena fe y la equidad, y teniendo en cuenta que, ninguno de los litigantes ha pedido la venta de los bienes con intervención de licitadores extraños […]».

La sentencia 54/2017, de 27 de enero, en un caso ya del régimen económico matrimonial de gananciales, estimó el recurso de casación contra una sentencia, en la que se había impuesto al marido la adquisición forzosa de un inmueble en contra de su voluntad, acordándose que lo procedente era la venta en pública subasta, señalando la precitada resolución:

«1.- Hay que tener en cuenta dos cuestiones de especial trascendencia para la solución que se adopta:- (i) Que ambas partes consideran que el bien (vivienda y sus anejos) es indivisible, por lo que no es necesario decidir sobre ello aplicando la sentencia 835/2009, de 15 de diciembre, traída a colación por la sentencia 148/2013, de 8 de marzo. (ii) Que ambas partes se manifestaron con rotundidad en el acta de liquidación de bienes gananciales, levantada el 25 de mayo de 2011, en el sentido de que no deseaban la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico a la otra parte, por no tener disponibilidad económica para ello.

2.- Con tales antecedentes esta sala no alcanza a entender que se imponga por la contadora partidora la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico, a quien dice no disponer de él, con infracción de las disposiciones legales a que hemos hecho mención, dando por supuesto, además, que los acreedores van a consentir la novación subjetiva que propone en cuanto a los préstamos que integran el pasivo.

3.- No tiene encaje legal imputar al demandado la falta de prueba sobre su situación económica, pues tal carga debe recaer sobre quien la afirma.

[…].

No se alcanza a comprender por qué se considera extemporánea la propuesta del recurrente sobre la venta del bien, si precisamente ésta es una forma de liquidación del que es indivisible (artículo 1062 CC) cuando se tramita un procedimiento de liquidación, que es el caso.

[…]

4.- Por todo ello procede estimar el recurso en el sentido de que se proceda a vender la vivienda familiar identificada y sus anejos inseparables, en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y reparto del producto de la venta al 50% para con tal activo decidir sobre la partición de todos los bienes, pudiéndose entonces hacer compensaciones en metálico si la igualdad de los lotes lo exigiese»

Existe identidad de razón entre el caso examinado en esta última sentencia 54/2017, con el que ahora contemplamos; puesto que, en ambos litigios, se trata de la división de un bien ganancial, no se discute por las partes su carácter indivisible, ninguno de los consortes interesa la adjudicación del bien con compensación en metálico al otro y no consta la capacidad económica del recurrente para llevar a efecto la adquisición impuesta, considerándose, en tales circunstancias, que no se podía acordar por la contadora la adquisición forzosa, adoptándose como solución la venta en pública subasta.

No es aplicable al caso la doctrina de la sentencia 219/1995, de 15 de marzo, en el cual no se había solicitado la venta de un supuesto bien indivisible en pública subasta, sino que realmente se cuestionaba la vulneración del art. 1061 del CC, al existir otros bienes inventariados, y en el que además la compensación en metálico era de reducido valor 7.087.785 ptas., con respecto haber ganancial partible 147.054.130 ptas., esto es de tan solo del 4,81%, lo que fue tenido expresamente en consideración por la sentencia recurrida, lo que contrasta con la situación del presente litigio.

V.- Conclusión: el recurso de casación debió de ser estimado.

23. En definitiva, discrepo con respecto al criterio mayoritario, al entender, bajo mi particular parecer, que se genera un precedente innecesario y contraproducente en las liquidaciones de las sociedades legales de gananciales, en los supuestos muy frecuentes en que la actividad de uno de los cónyuges se lleva a efecto por medio de una sociedad mercantil y en los que las acciones o participaciones sociales son gananciales, si se impone la forzosa adquisición de las mismas al cónyuge que gestiona el objeto social, con obligada compensación de su valor al otro cónyuge y se le niega además la posibilidad de optar por la venta en pública subasta.

Se abre igualmente un frente en la interpretación del art. 1062 del CC, que permita obligar a un copartícipe en una herencia, comunidad de bienes o liquidación de un régimen económico matrimonial a soportar la adquisición forzosa de un bien inventariado de naturaleza indivisible, negándole la posibilidad legal de solicitar su venta, sin constatación de una situación de abuso de derecho por su parte -pensemos en el caso de que un comunero acepte la adquisición del bien, por su precio real, y el otro se oponga a que se le compense en metálico sin razones para ello, o cuando sea muy pequeña su participación en el haber común u otras circunstancias similares-, que en el supuesto enjuiciado desde luego no concurren.

El contador no puede imponer una adquisición forzosa al copartícipe de la comunidad en liquidación, además en el presente caso del bien con creces de mayor valor del haber común, en contra de su expresa y justificada oposición, a modo de una especie de expropiación forzosa a la inversa en el ámbito del derecho privado, que limite y cercene su libertad de decisión y gestión patrimonial, siendo la libertad un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1 y 10.1 CE).

24. Por todo el conjunto argumental expuesto, y con el máximo respeto al criterio mayoritario, considero que debió de estimarse el recurso de casación y ratificada la sentencia del Juzgado.»

X.- OPINION PERSONAL.-

Leída y analizada la sentencia del Pleno, tanto los razonamientos de su Ponente (Excma. Sra. Parra Lucan), como los del voto particular salvado (Excmo. Sr. Seoane Spiegelberg), si me tengo que decidir por alguna de las dos, aun reconociendo que la cuestión es difícil o compleja de resolver, me inclino más por la postura del voto particular (al que se adhieren los Excmos. Sres. Sancho Gargallo y Diez Fraile) que por la doctrina jurisprudencial  que a partir de ahora se tiene por fijada en razón de la decisión mayoritaria adoptada por el Pleno del Tribunal Supremo.

Segunda oportunidad (insolvencia del padre) & Pension de alimentos (STS Pleno núm. 86/2019)

«El acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores»

STS  Pleno núm. 86/2019 de 13 de febrero (Pte: Sr. Sancho Gargallo)

La presente resolución viene relacionada con el mecanismo de la segunda oportunidad y los créditos derivados de los atrasos de las pensiones de alimentos, dado que resultaba  necesario declarar doctrina  en el sentido de establecer que  «el acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores».

Se expresa por el Pleno del Tribunal Supremo que «no hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos»; lo que significa, por una parte, «que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos».

y por otra parte, que «los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa».  

En síntesis, se establece que los créditos por impago de la pensión de alimentos debida a los hijos menores y acordados judicialmente en un procedimiento de familia, pueden ser objeto de negociación dentro de un acuerdo extrajudicial de pagos tramitado por vía notarial acudiendo al mecanismo de la segunda oportunidad y ante la insolvencia del padre. 

Se puntualiza que dichos créditos por atrasos son los que existan a la fecha concreta de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos tramitada ante notario dado que, los que se devenguen con posterioridad, no pueden ser objeto de negociación ni pueden formar parte del acuerdo, son exigibles y se deben seguir abonando por el deudor insolvente ostentando la condición de créditos contra la masa.

En ningún caso, cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos al ser materia cuya competencia correspondía al Juzgado de Familia y que se debería tramitar mediante el  proceso de modificación de medidas.

INDICE DE SENTENCIAS

STS Pleno  núm. 86/2019 de 13 de febrero (Pte: Sr. Sancho Gargallo)

SAP La Rioja  07/11/2017

Agustin Cañete Quesada

Abogado

CASAS NIDO &INTERES DEL MENOR Respecto de las SSTS de 16 de enero y 6 de julio del 2020

LA ROTACION EN LA VIVIENDA FAMILIAR NO ES UN SISTEMA QUE VELE POR EL INTERES DE LOS MENORES

(SSTS núm. 15/2020 de 16 de enero y núm. 396/2020 de  6 de julio)

            El sistema de la «casa nido» es aquel en el que, tras un fracaso de pareja de hecho  o matrimonial,  se acuerda, ya de mutuo acuerdo o de forma contenciosa, aunque siempre bajo la supervisión de un juez que vigilará por el interés de los hijos,  que sean los padres, y no los hijos sometidos  a su custodia, los que tengan que salir del domicilio que cumpla la condición de vivienda familiar al momento de la ruptura de la convivencia de la unidad familiar.

            Es decir, ante una ruptura de las relaciones de pareja, con esta solución, son los padres los que hacen las maletas  de manera rotatoria dependiendo de la distribución de tiempos de custodia establecida entre ambos y los hijos menores conservan el uso y disfrute de ese «bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, cualquiera que sea el propietario» (STS 31.12.1994)  o, dicho de otro modo, de ese «reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos». (STS 16.12.1996)

            Podríamos llegar a pensar que esta alternativa de custodia compartida es la solución idílica para los hijos ante un fracaso de convivencia de sus padres  -si es que algo de idílico tiene para ellos no volver a sentir a la vez la compañía de sus dos máximos referentes- conformándose con verse visitados, cada semana o quincena, por tan solo uno de los dos, eso sí, sirviéndose de un inmueble, repleto de su correspondiente ajuar, que les evoca a aquel día en el que sus padres estuvieron por última vez juntos.

Se eleva esta modalidad de custodia compartida a la categoría de ejemplo de coparentalidad  o  de corresponsabilidad, palabrejas que vienen a significar más o menos lo mismo, la existencia de un «buen rolllo» entre los padres tras su fracaso sentimental, siendo capaces de dejar atrás sus diferencias  en el beneficio supremo de su prole. No digo que ese nivel de diálogo,  consenso o compromiso no pueda producirse en relación a los hijos, lo que pongo en duda es que el mismo sea de tan intensidad que les lleve también a compartir vivienda.

Dentro de esa corriente del “buenrollismo”, alguna legislación foral, como la vasca, ha llegado a vincular custodia compartida y uso rotatorio de la vivienda familiar como criterio a seguir para las crisis familiares de las parejas vascas; aunque también se previene que, en defecto de dicha alternativa, sea el juez el que tenga que decidir, de forma salomónica, sobre el uso del inmueble a favor de uno solo de los padres lo que podría venir justificado, aunque temporalmente,  en razones objetivas de mayores dificultades de acceso a otra vivienda y siempre que esta otra solución fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas  (vid. art. 12.4 y 5 Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores).

Ahora bien, los vascos, regulan el derecho de uso estableciendo una concreta causa extintiva, salvo pacto en contrario,  como lo es el matrimonio o la convivencia marital del beneficiario del uso (art. 12.11 d) de lo que deduzco que uso de la vivienda y derecho a rehacer la vida no son términos compatibles.

 Y es que, el sistema casa nido, a pesar de ese buenrollismo que impregna la idea inicial de compartir hasta la ropa interior o el cepillo de dientes, suele ser una solución que por lo general provoca multitud de conflictos entre los padres, teniendo por regla y como protagonistas directos a los propios hijos.

Ello no ayuda a su bienestar o, directamente, lo perjudica.

Entiendo que no debe ser plato de buen gusto presenciar disputas constantes entre los padres por el pago de los suministros de la vivienda, o por la hipoteca o la comunidad. Tampoco es infrecuente el tan clásico “puedes hacer con tu vida lo que quieras, pero en casa y delante de los niños, no me metas a nadie” que entronca con un fenómeno cada vez más extendido como lo es el de las llamadas familias reconstituidas, tímidamente regulado en el derecho catalán.

De igual modo, desde el punto de vista económico, esta solución resulta en muchas ocasiones inasumible, al precisarse de al menos tres viviendas para llevarla a la práctica con éxito, lo que generalmente está al alcance de muy pocos ciudadanos máxime cuando el régimen de uso de las viviendas lo es predominantemente en propiedad, que no en alquiler. Es cierto que los padres se pueden “refugiar” en el domicilio de los abuelos durante un tiempo, aunque esta alternativa, que sería en todo caso provisional,  no soluciona nada, más bien traslada los problemas de la ruptura de la convivencia sobre los abuelos lo que desde mi particular criterio tampoco resulta asumible por sistema.

En la línea reacia a esta modalidad de custodia compartida se decanta el Derecho catalán, en donde su Tribunal Superior de Justicia se ha posicionado desde hace tiempo  en el sentido de considerarla una incomodidad y fuente de conflictos (TSJC 05-09-2008 y 03-03-2010)

En ese sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona hace tiempo que mantiene un criterio contrario a la casa nido y se ha dicho que:

 «Este tribunal ha reiterado su criterio de que la asignación de la vivienda a los hijos y la alternancia de los progenitores en el uso de la misma es fuente de numerosos conflictos, hasta el punto de que en los casos que se presentan en la práctica forense, el consenso inicial en base al cual se estableció un sistema en principio pacífico e ideal para los hijos, suele evolucionar hacia una alta conflictividad.

Surgen desencuentros que finalizan con la más absoluta incomunicación y falta de colaboración entre los litigantes, cuando no con episodios de violencia cuando, como ha acontecido en el caso de autos, intervienen las nuevas parejas y se ha de hacer frente al problema que se pretendió evitar, que es el destino que ha de darse a la vivienda familiar.» (SAP 12ª Barcelona 25-04-2019)

Por norma general, las secciones especiales de familia de las respectivas Audiencias Provinciales, se muestran contrarias o reacias al establecimiento de este sistema.

Por citar algunos ejemplos ilustrativos:

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz pone el acento en las dificultades económica y de infraestructura para su implantación:

 «En el presente supuesto se trata de una vivienda ganancial, por lo cual no existe un especial derecho de ninguna de las partes al uso de la misma, debiendo tener también en cuanta que si se atribuye a uno de ellos, el otro necesariamente tendría que acudir a comprar otra o alquilar otra vivienda, mientras que los gastos de hipoteca etc… serían por mitad.

Si se acogiese el sistema denominado de casa nido, sistema que tiene ciertos problemas, existirían dos nuevas vivienda en alquilar o adquiridas (una por cada cónyuge), más la vivienda familiar, lo que supondrían un incremento de los gastos.

Por lo cual la solución adoptada en la sentencia de instancia de instar a la enajenación de la vivienda parece la más adecuada, y así se concede el plazo de seis meses a la esposa para abandonar la vivienda, y poder así venderla sin ningún ocupante, o bien cualquiera de los cónyuges adquirir la misma.» (SAP 5ª Cádiz 22-04-2019)

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia remarca los problemas que genera su establecimiento en relación con la reconstrucción de las familias y el derecho de los padres a rehacer su vida sentimental tras un fracaso de pareja:

«La idea de la «casa nido» es una de las múltiples posibilidades para ejercer la custodia compartida, y en todo caso exigirá una forma de compromiso común entre los progenitores, pues supone, y de ahí la oposición a que se pueda generalizar como forma de ejercicio de la custodia compartida, la esclerotización de las relaciones personales de los progenitores, a los que dificulta gravemente, si no se impide, que puedan rehacer su vida en el futuro.

Si se obliga a que sigan compartiendo la vivienda, ello supone o que deban renunciar a cualquier nueva relación de pareja estable, o a que la vivienda se convierta en una comuna, con ocupaciones de parejas diferentes en los periodos de custodia que les corresponda, lo que se verá agravado si la nueva pareja tiene hijos, pues a su vez supondrá causar perjuicios a los otros hijos, que no tendrán domicilio estable.

De la misma forma esta situación producirá necesariamente problemas de convivencia, acerca del uso común de la vivienda, problema que podrá surgir igualmente aunque esa nueva relación no se produzca, en cuestiones cotidianas, como limpieza de las zonas comunes, aprovisionamiento de la vivienda reparaciones menores…  

Como decimos, este régimen solo es admisible ante un firme compromiso personal de los progenitores, debiendo ser el régimen ordinario del que no se considera cause graves daños a la menor, el de que cada progenitor tenga su vivienda y la menor se desplace a los mismos, pues permite una mayor estabilidad psicológica de la menor, en tanto que vivirá en un ambiente más normalizado de cada uno de los padres.»(SAP 1ª Segovia 26-03-2019)

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña pone el acento en el alto nivel de compromiso que requiere esta modalidad para que funcione y que no en todos los casos concurre.

«Tampoco, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, consideramos que proceda que la misma sea asignada a los menores, siendo los padres los que la ocuparan alternativamente, por semanas, para disfrutar de la compañía de sus hijos; pues ello supondría un nivel de colaboración y un óptimo coparenting entre ellos, que, en este caso, no concurre, amén de lo antieconómico que supondría la necesidad de contar con tres viviendas, una para cada progenitor y la tercera familiar.» (SAP 4ª Coruña 20-02-2019)

Recientemente, nuestro Tribunal Supremo, se ha tenido que pronunciar, una  vez más, sobre esta controvertida alternativa de custodia y lo ha hecho en la línea mantenida en resoluciones anteriores, aunque de una forma más contundente, haciendo una afirmación que antes no se contenía, como lo es la de considerar que es una modalidad que, en principio y sin perjuicio de los supuestos excepcionales, es contraria a los intereses de los hijos menores o, lo que es lo mismo, no vela por el interés de los mismos.

Así de contundente, respecto al sistema «casa nido», y lo perjudicial que puede ser esta solución para los hijos menores involucrados en la ruptura de la convivencia de sus padres,  se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (STS núm. 396/2020 de 6 de julio y núm. 15/2020 de 16 de enero), reiterando con ello la doctrina que ya venía establecida sobre esta cuestión en resoluciones anteriores que, en casos como los antes señalados, tras la estimación de la casación, ha tenido que decidir la controversia suscitada, asumiendo con ello la instancia y decantándose abiertamente contrario a este tipo de solución por su falta de conveniencia  en las resolución de las crisis familiares (STS núm. 215/2019 de 5 de abril y núm. 110/2017 de 17 de febrero)

Y es que, conforme a dicha doctrina del Alto Tribunal, «la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores» (STS 16/01/2020); también se ha dicho «en cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma»: (..) que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común» (STS 05/04/2019) y, en el mismo sentido, también se expresó que «este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia)» (STS 17/02/2017)

En definitiva, salvo casos muy excepcionales, esta modalidad de  custodia compartida  va a ser muy complicada implantarla en la práctica de nuestros tribunales dado que, al menos en lo que se refiere al Derecho común y dado que es el Tribunal Supremo el que desde hace tiempo lleva haciendo las veces del Legislador en materia de familia, hoy en día, mientras no se acometa una más que necesaria reforma legal, se puede decir que su hipotético establecimiento debe superar una inicial presunción de perjuicio hacia los menores.

INDICE DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO.-

STS núm. 396/2020 de 6 de julio (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0dd12d2b1324eeb4/20200710

STS núm. 15/2020 de 16 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/6d9a0aabe08a4e42/20200127

STS núm. 215/2019 de 5 de abril del 2019 (Pte. Arroyo  Fiestas)´

STS núm. 110/2017 de 17 de febrero del 2017 (Arroyo Fiestas)

¿Se puede pasar a la custodia compartida después de firmado un convenio regulador?

STS núm. 122/2019 de 26 de febrero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) [9] y STS núm. 124/2019 de 26 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/66f5cc72c680a066/20190311

SAP 2ª Sevilla 06/02/2018

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a95a68c486ac14cb/20180515

Modificación de medidas.- Tránsito a la custodia compartida después de firmado un convenio regulador bajo el establecimiento de un régimen monoparental de custodia:

a) Denegación por ausencia de plan contradictorio de parentalidad (STS 122/2019);

b) Procedencia de la custodia compartida dado que «el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida» (STS 124/2019).

STS núm. 124/2019 de 26 de febrero (Pte. Sr. Baena Ruiz)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/775919fcea00646e/20190311

SAP 24ª Madrid 09/04/2018

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/116048f97e23adc7/20180618

El interés de los menores impone la evolución hacia la custodia compartida declarándose que «el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida

Se afrontan en ambas resoluciones una misma problemática como lo es el tránsito a una custodia compartida cuando, previamente, consta acordada por convenio regulador homologado judicialmente la custodia exclusiva a favor de uno de los dos progenitores.

En ambos casos se parte de la existencia de un convenio del año 2010 –fecha en el que no  existía doctrina sobre la custodia compartida-, en ambos casos también, se decretó la custodia compartida en primera instancia, e igualmente, en ambos casos, se revocó tal pronunciamiento por las Audiencias Provinciales volviéndose a la custodia exclusiva materna.

En los supuestos afrontados, no constan probadas circunstancias excepcionales que impidan el tránsito a la corresponsabilidad parental.

En ambos casos los padres demandantes acudieron ante el Tribunal Supremo, y el resultado de los recursos de casación, depararon una respuesta dispar por parte del Alto Tribunal. En la primera de ellas  se confirma la custodia exclusiva apelando a la inexistencia de plan contradictorio de parentalidad o informe del equipo pisco-social. En la segunda, se revoca la decisión y se regresa a la custodia compartida decretada en primera instancia sobre la base  de entender que el interés de los menores impone la evolución hacia la custodia compartida declarándose que «el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida»

                               Veamos los casos:

                A) El primero de los supuestos, al que obedece la STS núm. 122/2019 de 26 de febrero, tiene como protagonistas a tres menores. En proceso de modificación de medidas el Juzgado, en febrero del 2016, autorizó el tránsito a la custodia compartida por semanas alternas. Se destacaba que al tiempo del divorcio (2010), el padre no residía en El Arahal –localidad en la que quedó la madre con los tres pequeños- sino en Sevilla, que el padre había alquilado un piso en dicha localidad, que el transcurso del tiempo –cinco años y medio- aconsejaba avanzar a la custodia compartida y que, fundamentalmente, no se había probado que el contacto de los menores con el padre les fuera perjudicial, habiendo declarado la madre que los menores estaban bien cuando venían de estar con el padre y, por lo tanto, se estimó la demanda paterna autorizando el tránsito a la custodia compartida sin necesidad de tener que practicar el informe del equipo psico-social interesado por la madre.

No obstante, la Audiencia Provincial de Sevilla, ante el recurso  presentado por la madre, en febrero del 2018 (dos años más tarde), deja sin efecto la custodia compartida argumentando, en síntesis, que no había razón para la misma, que la custodia materna venía desarrollándose con normalidad, que el padre no había justificado que el régimen de custodia compartida fuera lo que más beneficiara a los hijos menores, que no puede acordarse por un mero deseo o capricho del padre y, por último, que se había consolidado la custodia materna y que el interés de los hijos estaba suficientemente cubierto con el régimen de visitas establecido desde el divorcio.

En la sentencia se hace alusión a doctrina  existente que considera que para modificar una guarda y custodia que funciona bien quien la solicitada debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de «un plan contradictorio de parentalidad» ajustado a las necesidades de las partes que integre los distintos criterios y las ventajas para el hijo-

Recurrida dicha decisión ante el Tribunal Supremo se confirma y se razona que «en el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres», para seguidamente concluir que  «estos argumentos son suficientes y desarrollados con la conveniente ponderación, como para rechazar el recurso planteado (aun teniendo en cuenta la prueba propuesta), a lo que debe añadirse que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de los menores, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia.».

Es decir, se deniega la custodia compartida por no acompañar un plan contradictorio de custodia compartida junto con la demanda o, en su caso, no haberse practicado el informe psicosocial que haga las veces del anterior lo que, en definitiva, viene a corroborar la moderna doctrina  que viene entendiendo la necesidad de dicho plan de parentalidad para poder acordar la custodia compartida (vid. SSTS núm. 757/2013 de 29 de noviembre;  núm. 515/2014 de 15 de octubre; núm. 130/2016 de 3 de marzo; núm. 638/2016 de 26 de octubre; núm. 722/2016 de 5 de diciembre y núm. 280/2017 de 9 de mayo)

B) En el segundo de los supuestos, al que obedece la STS núm. 124/2019 de 26 de febrero, tiene como protagonista a un hijo menor que a la fecha del convenio  contaba tan solo con un año de edad.  

En proceso de modificación de medidas el Juzgado de Primera Instancia, en enero del 2017, autorizó el tránsito a la custodia compartida por semanas alternas solicitado por el padre. Justificaba dicho régimen en el interés del hijo menor puesto que ambos padres tenían habilidades y aptitudes para la misma, se había ampliado de facto el régimen de visitas para incluir pernoctas, ambos padres residían en domicilios cercanos, constaba la implicación activa del padre con el hijo a nivel educacional y sanitario asistiendo a consultas, reuniones o tutorías y, por último, aunque no existía una relación fluida entre los padres la misma era cordial siendo la relación del padre con el hijo muy buena –tal y como admitía la madre.

No obstante, la Audiencia Provincial de Madrid, ante el recurso presentado por la madre, en abril del 2018 (un año y cuatro meses  más tarde), deja sin efecto el régimen de custodia compartida argumentando, en síntesis, «que no se ha producido ni acreditado cambio «sustancial» o importante de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en que se establecieron las medidas definitivas por acuerdo entre las partes. Destaca que es normal el transcurso del tiempo y los cambios del menor, pero no son los que se exigen para operar la modificación de medidas. Y así expone que se han ampliado las visitas por consenso de ambas partes, que la madre lleva ejerciendo la custodia exclusiva de forma satisfactoria, por pacto entre los progenitores, que la solicitud de custodia compartida implica reconocer que la madre lo hace bien, y es favorecedora de las relaciones padre e hijo, ayudando a la ampliación de las visitas, incluso refiriendo que «luego no debe convertirse este proceso como un castigo al buen hacer y generoso de la madre»».

El padre recurrió ante el Tribunal Supremo en el entendimiento que, de conformidad con la nueva redacción del artículo 90.3 del CC, no resultarían necesario un cambio «sustancial» de las circunstancias, pues la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas, con base al principio del interés el menor. Explica la situación tan distinta existente cuando se pactó el convenio a la actual, pues en aquél momento el menor era un bebé y actualmente cuenta con nueve años.

El Tribunal Supremo estima los motivos de casación y revoca la decisión de la Audiencia Provincial sentando doctrina que entiende que «el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida».

«el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida».

Tribunal Supremo

Se recuerda, citando distintas resoluciones que sientan  doctrina  en tal sentido (SSTS núm. 658/2015 de 17 de noviembre; núm. 162/2016, de 16  de marzo; núm. 346/2016, de 24 de mayo; núm. 529/2017, de 27 de septiembre, núm. 182/2018, de 4 de abril, entre otras)  que:

«la nueva redacción del precepto viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto»;

Que el Tribunal Supremo «no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo»; 

que en relación a esta materia habrá que tener cuenta la propia evolución de la doctrina dado que, se especifica, «en el tiempo en que aquél se firmó (2010) era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad»

y, por último,  «que no se puede  petrificar la situación del menor, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior, lo que resulta contrario al interés del menor».

Sobre tales bases, nuestro Tribunal Supremo estima el recurso «por contradecir la sentencia recurrida dicha doctrina, con argumentos y citas jurisprudenciales ya superadas».

Se expresa, igualmente, como colofón y a modo de tirón de orejas,  que «a la fecha en que se dicta la sentencia recurrida (9 de abril de 2018) ya existían las sentencias de la sala que se han citado; por lo que si se hubiese acudido a ellas, y en estrecha relación con los argumentos de la sentencia de la primera instancia, la confirmación de ésta no ofrecía problema, evitándose a la parte un recurso con resultado previsible».

Denegación del tránsito a la custodia compartida. Existencia de signos de malestar en la hija menor (STS 31/2019) y la necesidad de recabar nuevos informes técnicos por parte del equipo psico-social (STS 32/2019)

STS núm. 31/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

la STS núm. 32/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller)

Denegación del tránsito a la custodia compartida.- Existencia de signos de malestar en la hija menor (STS 31/2019) y la necesidad de recabar nuevos informes técnicos por parte del equipo psico-social (STS 32/2019)

Con fecha 17 de enero del 2019 se dictaron las anteriores resoluciones, en las que por parte del Tribunal Supremo  se confirma, aunque por diferentes razones, la decisión denegatoria de la custodia compartida decretada en la segunda instancia.

«la necesidad de un cambio «cierto» de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio artículo 90.3 del CC, en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor»

STS núm. 31/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

A)  En la primera de ellas (STS 31/2019 de 17 de enero), nuestro Alto Tribunal recuerda la doctrina  establecida en torno a la llamada acción de modificación de medidas que requiere «la necesidad de un cambio «cierto» de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio artículo 90.3 del CC, en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor» y, en relación a esa priorización, también se matiza que «el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»»  

El padre se quejaba que se hubiera dejado sin efecto la custodia compartida acordada durante la primera instancia volviéndose al sistema de custodia monoparental acordado en el convenio de divorcio del año 2010 que establecía ya un generoso régimen de visitas para el padre y, todo ello, cuando a su criterio no existían impedimentos para ello.

El motivo fue desestimado dado que, sin perjuicio de aclarar nuestro Tribunal Supremo que la acción judicial no requiere una alteración sustancial de las circunstancias –tesis mantenida en la sentencia recurrida sin que en ningún caso se descendiese al caso concreto explicando las razones para dejar sin efecto la custodia compartida decretada en primera instancia-, razona y concluye nuestro Alto Tribunal, valorando directamente el interés de la hija común de 9 años,  que «con el sistema actual se ampara la protección de la familia y de la menor, especialmente teniendo en cuenta el informe psicosocial cuando evidencia signos de malestar emocional en la menor (art. 39 CE).»

Es decir, la razón para no consolidar el tránsito definitivo a la custodia, aunque nada se motive expresamente en la sentencia recurrida, fue ese malestar emocional en la hija menor de edad que quedó evidenciado mediante el informe pericial obrante en las actuaciones, al que alude el Tribunal Supremo. 

B) En la segunda de ellas (STS 32/2019 de 17 de enero), nuestro Alto Tribunal, en proceso de medidas paterno-filiales de una hija en edad de lactancia, se confirma la denegación de la custodia compartida decretada en ambas instancias, básicamente, por no haberse realizado durante la tramitación del procedimiento un nuevo examen por parte del equipo psico-social que lo aconsejara.

En este caso, se recuerda que «el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia» y se concluye que  «la sentencia recurrida valora el interés del menor y considera que actualmente no existen razones para variar el régimen de guarda y custodia de la menor, que ostenta la madre.

El informe psicosocial -emitido ciertamente cuando la niña tenía muy poca edad- recomendaba la práctica de nuevos exámenes, que no constan realizados y que serían necesarios para poder llegar a instaurar, en su caso, el sistema de custodia compartida. Es por ello que, tanto la Audiencia como esta sala, han contado únicamente con la información emanada de aquél primer examen. En consecuencia no cabe imputar a la sentencia recurrida las infracciones que se denuncian en el motivo, el cual ha de ser desestimado.»

 No obstante, en este último caso, se otorgó la razón al padre en la medida que la sentencia recurrida declaró improcedentemente  la retroactividad de los efectos de la elevación de la cuantía de la pensión de alimentos a la fecha de presentación de la demanda lo que no resultaba acorde con la doctrina  establecida sobre esa concreta materia o, lo que es lo mismo, «cuando la solución seguida por la jurisprudencia de esta sala da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia, que fue el que ha dado lugar a dicha elevación».

02.- STS núm. 31/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

SAP Granada 5ª 16/02/2017

03.- STS núm. 32/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller)

SAP 1ª Almería 20/02/2018

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ccfc3a3a053fb9db/20180920

Agustín Cañete Quesada

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