Custodia compartida: distribución desigual entre los padres de los tiempos de estancia con los hijos.

STS núm. 30/2019 de 17 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas).-

Custodia compartida: distribución desigual entre los padres de los tiempos de estancia con los hijos.

Reiteración de la doctrina jurisprudencial fijada en la STS 630/2018 de 13 de noviembre.

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El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

STS núm. 630/2018 de 13 de noviembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

Comenzábamos el año 2019 con esta resolución en la que se recordaba  la doctrina establecida a partir de la STS núm. 630/2018 de 13 de noviembre (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) conforme a la que: «el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores». 

En este caso, lo que resultaba controvertido no era la custodia compartida sino el reparto de los tiempos de estancia respecto de los tres hijos del matrimonio y ello en la medida que el padre solicitaba en el divorcio una custodia compartida «por semanas alternas» y la sentencia recurrida establecía una distribución no igualitaria de los tiempos de estancia con los hijos en la que el padre estaría un menor tiempo con ellos, en concreto:

a) Durante los fines de semana alternos.

b) Dos visitas intersemanales sin pernocta las semanas que le correspondiese estar con sus hijos durante el fin de semana.

c) Dos visitas intersemanales con pernocta las semanas que no le correspondiese estar con sus hijos durante el fin de semana

d) La mitad de los periodos vacacionales.

Con dicho  régimen de custodia, en un mes lectivo, el padre pernoctaría con los hijos 8 días, y la madre, 22 días.

El padre se quejaba que ese reparto desigual no se acomodaba a lo que debe entenderse por custodia compartida dado que, a su criterio,  la custodia compartida  conllevaría un reparto de los tiempos de estancia de los menores de forma equitativa entre ambos progenitores, evitándose así desequilibrios en los tiempos de presencia, e igualmente, razonaba que a su criterio  era perjudicial para los menores, no sólo por ser desigualitario, sino porque el régimen acordado iría en contra del establecimiento de una rutina en la vida de los tres pequeños por los numerosos desplazamientos de un domicilio a otro que conllevaba.

El Tribunal Supremo, confirmó la sentencia recurrida sobre la base que el reparto de los tiempos decretado por la Audiencia Provincial de Málaga no hacía más que reproducir el sistema acordado por los padres formalmente desde el dictado del auto de medidas provisionales y que a su vez era el que aceptaron en la práctica incluso antes de la interposición de la demanda de divorcio.

Por lo tanto, se expresa, «en la sentencia recurrida se vienen a respetar las costumbres que las partes aceptaron, si bien ahora el padre no está de acuerdo con ellas».

Seguidamente, y aquí es donde  radica el interés, siguiendo la línea de la STS 630/2018 de 13 de noviembre, se razona que la custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

 Y, en relación al análisis particularizado del interés de los tres menores investigado, se concluye que «a la vista de esta doctrina jurisprudencial debemos reconocer que el tribunal de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que de acuerdo con el informe psicosocial ha influido positivamente en los menores».

Cabe ampliar este comentario, recordando que el supuesto  que afronta el precedente que supone la STS núm. 630/2018 de 13 noviembre  vino a corregir a la Audiencia Provincial de Granada que, bajo ausencia de motivación, revocó la custodia compartida establecida durante la primera instancia por la que, durante el periodo escolar de las menores, las dos hijas en aquel caso vivirían con la madre los días lectivos de la semana, y lo harían con el padre, los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.

 El Tribunal  Supremo fijó doctrina en el sentido  que «el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores» y concluyo, en relación al supuesto de hecho afrontado en aquel supuesto,  que «a la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del CC.»

Esta moderna doctrina  (SSTS núm. 630/2018 de 13 de noviembre y núm. 30/2019 de 17 de enero), está sirviendo  para que algunas Audiencias Provinciales comiencen a catalogar como custodia compartida sistemas que conllevan un reparto no igualitario de los tiempos de estancia con los hijos y que, anteriormente, podríamos calificar de custodia monoparental con un sistema amplio de visitas con las consecuencias que en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar y fijación de alimentos tiene esa distinta consideración.  

En este sentido, la SAP 1ª Ávila 02/04/2019 (Pte. Sr. Dueñas Campos) considera un régimen de custodia compartida, al igual que el supuesto afrontado en la STS 630/2018 de 13 de noviembre, un reparto de los tiempos de estancia con la hija que implicaban que, al margen de los periodos vacaciones que se repartían por mitad, durante la semana regular y lectiva de la hija, el padre pasase con la misma los fines de semana –de viernes a domingo-, y la madre, los días lectivos de la menor –de domingo a viernes-. Se razonaba que dicho régimen de custodia fue el que resultó pactado por los padres en la pieza de medidas provisionales, funcionó durante toda la vigencia de dichas medidas, y además, era el que mejor se adaptaba a las jornadas laborales de ambos progenitores dado que «la madre tiene un trabajo por cuenta ajena en un restaurante  en la localidad en la que reside, con un horario de mucha mayor amplitud los fines de semana mientras que el padre  tiene un trabajo por cuenta ajena como maquinista para la sociedad mercantil  con un horario de lunes a viernes.»

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Agustín Cañete Quesada

Abogado

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE DERECHO DE FAMILIA (ENERO 2018)

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Agustín Cañete Quesada

Abogado

STS Pleno núm. 2/2018 de 10 de enero (Pte. Sra. Parra Lucan).- Régimen de ineficacia de los actos de enajenación realizados por el representante legal de un menor o incapaz sin previa autorización judicial.

En esta resolución del Pleno del Tribunal Supremo se afronta un problema que ha resultado controvertido tanto a nivel doctrinal y jurisprudencial, y es por ello que nuestro Tribunal Supremo, se ve en la necesidad de tener que pronunciarse, aunque esta vez en sentido diferente al mantenido en la STS Pleno núm. 225/2010 de 24 de abril  y núm. 447/2010, de 8 de julio (Pte. Sra. Roca Trias), «sobre el tipo de ineficacia de que adolecen los actos de enajenación realizados por el representante legal sin previa autorización judicial» (arts. 166 y 271 CC) decantándose, en consonancia con la regulación de algunas legislaciones forales, por el «régimen de la anulabilidad» tratando de alcanzar un equilibrio entre la protección de los intereses de la persona sometida a representación legal y el principio de seguridad jurídica.

Ante esta interesante problemática han existido varias teorías más conceptuales que realmente practicas:

a) la que considera que tal acto o negocio jurídico adolece de nulidad radical y, por lo tanto, es inexistente e insubsanable, al infringir una norma imperativa (art. 6.3 del CC). (SSTS 21/01/2000, 17/02/1995, 14/03/1983, 25/06/1959, 09/12/1953, 31/06/1943, 08/06/1917 y 29/04/1904) Esta teoría es rechazada de plano en la sentencia comentada.

En primer  lugar, porque la venta sin autorización judicial se entiende que no infringe una norma imperativa de las contempladas en el art. 6.º.3 CC  sino que omite uno de los requisitos para la eficacia representativa de sus actos y, en segundo lugar, a nivel práctico, porque esta solución se considera que no protege adecuadamente el interés del menor o incapaz dado que posibilitaría a ambas partes, o a cualquier tercero interesado, hacer valer la supuesta nulidad e inexistencia del negocio en cualquier tiempo, lo que haría insubsanable el negocio jurídico, imposibilitando de esta forma el poder sanar, convalidar o confirmar actos o negocios jurídicos que pudieran ser beneficiosos para el menor de edad o el incapacitado;

b) la que considera que tal acto o negocio jurídico es de naturaleza incompleta por considerar que el supuesto encaja en el esquema conceptual y normativo de la representación sin poder suficiente (artículo 1.259 CC) y que, por tanto, permitiría la ratificación por el propio menor o el incapacitado cuando dejen de serlo, es decir,  cuando alcancen la mayoría de edad o cese la causa de la incapacitación.

(SSTS 09/12/1953, 21/05/1984, 22/04/2010 y 08/07/2010). Esta teoría, que es la que secundan las SSTS Pleno 22/04/2010 y 08/07/2010 hechas valer en el motivo de casación, es rechazada también por el Tribunal Supremo –lo que supone una modificación de la vacilante doctrina existente sobre la problemática en cuestión- argumentándose por el Alto Tribunal diferentes razones para ello, como la que dejaría la puerta abierta a la otra parte contratante para privar de eficacia al contrato antes que el mismo pudiera ser ratificado por el hijo o el incapaz, es decir, antes que alcancen la mayoría de edad o recuperen la capacidad y, de esta forma, ratifiquen personalmente el negocio jurídico incompleto en cuanto al consentimiento se refiere.

Por otro lado, también  impide que el representante legal pueda subsanar la falta de autorización previa al negocio jurídico a llevar a cabo y excluye también que la acción para solicitar la nulidad quede sometida a un plazo puesto que el negocio jurídico incompleto de no ser ratificado personalmente se reputaría inexistente;

c) la que considera tal acto o negocio jurídico es válido si bien en cuanto a su eficacia queda sometido al régimen de la anulabilidad (artículo 1301 CC). (SSTS 30/03/1987; 09/05/1994, 23/12/1997, 03/03/2006, 28/10/2014)

El Tribunal Supremo se decanta por esta última solución que es la que mejor coordina el interés de las personas tuteladas con el de la seguridad jurídica. Ello coincide, además, con la regulación de algunas legislaciones forales (Cataluña y Aragón) y, a nivel procesal, con lo dispuesto en el artículo 61 y 63 de la LJV del 2015 que previene tanto la autorización como la aprobación judicial.

Desde este posicionamiento que tiende a conservar el contrato, a partir de la existencia de consentimiento, se excluye que la otra parte contratante pueda instar la anulación del negocio jurídico por concurrir dicho elemento invalidante de la autorización judicial.

Del mismo modo, dicha autorización judicial podrá ser previa o posterior al negocio jurídico  perfeccionado y, por lo tanto, posibilita que los padres o el tutor o tutores sucesivos, en su representación legal, puedan solicitar dicha autorización tanto previamente como en un momento posterior –que es realmente lo que se discutía en la casación y que negaba la jurisprudencia hecha valer- lo que, de conseguirse tal aprobación judicial, excluiría cualquier acción de impugnación posterior por este motivo.

También desde el régimen de la anulabilidad es posible la confirmación expresa o tácita del negocio jurídico que adolece de la autorización judicial preceptiva por parte del hijo o persona declarada incapaz una vez que dejaren de ser menores o recuperaran su capacidad (art. 1309 CC) al tiempo que, superando la literalidad del precepto (artículo 1301 CC) y en aras a la seguridad jurídica, la acción de impugnación que pudieran ejercitar los mismos quedaría sometida de este modo a un plazo de «prescripción sanatoria» que, en el caso de menores, sería el de cuatro años desde que alcancen la mayoría de edad y, en caso de personas incapaces, desde que salieren de la tutela –si es que salen, es decir, si es que recuperan su capacidad-

STS núm. 4/2018 de 10 de enero (Pte: Sr. Arroyo Fiestas).- La distancia geográfica entre domicilios imposibilita la instauración o el mantenimiento de un sistema de custodia compartida.

En esta interesante resolución se vuelve a abordar un asunto como lo es el de «la influencia de la distancia entre domicilios en la adopción del sistema de custodia compartida» cuestión tratada en resoluciones anteriores a la presente  (SSTS 01/03/2016, 21/12/2016, 17/02/2017, 09/06/2017 y 19/10/2017).

En la STS núm. 115/2016 de 1 de marzo –Cádiz/Granada- (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) se dijo que «realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida»;

la STS núm. 115/2016 de 21 de diciembre –San Martín de la Vega y Bohadilla del Monte (50 Km)- (Pte. Sr. Salas Carceller), se insistió  en que  «[..] aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio»;

 la STS  núm. 110/2017 de 17 de febrero  -Coslada/Madrid- (15 Km) (Pte: Sr. Arroyo Fiestas), no obstante, no vio obstáculo alguno y autorizó la custodia compartida sobre la base que «la distancia entre las localidades en que residen los progenitores de los menores (Madrid-Coslada) es escasa, especialmente para una metrópoli como Madrid»; lo mismo ocurrió en caso que afronta la STS núm. 370/2017 de 9 junio –Alfarrasí/Beneixama- (47 Km) (Pte: Sr. Salas Carceller) en la que no se advirtieron especiales dificultades para acordar la custodia compartida teniendo en cuenta un hecho nuevo como era que «el menor está escolarizado en la localidad de Onteniente, en el colegio en el cual el padre trabaja como profesor. De modo que, dado que Onteniente se encuentra prácticamente equidistante entre las dos localidades de residencia de los padres -Alfarrasí y Beneixama- resulta igual de gravoso para el menor el traslado al colegio desde una u otra localidad» y, por último, la STSnúm. 566/2017 de 19 de octubre –Salamanca/Alicante- (500 Km) (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) acabó casando la sentencia recurrida en interés supremo del menor «al haberse acordado en segunda instancia el sistema de custodia compartida con unas circunstancias fácticas que lo hacen imposible».

En el presente supuesto la controversia gira en torno al mantenimiento de una custodia compartida sobre un hijo menor con sus padres separados a más de 1000 Km de distancia (Rentería- Jerez de la Frontera) y ya próximo el hijo a cumplir  la edad de escolarización, entendiendo el Tribunal Supremo que este sistema de custodia no protege el interés supremo del menor dado que se expresa que «se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente generosidad, parece reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre».

 Así pues, se puede afirmar, en base a las anteriores resoluciones que conforman doctrina jurisprudencial que la distancia geográfica entre domicilios, cuando la misma supera a título orientativo los 20-30 km de distancia, dependiendo de las circunstancias, puede suponer un serio e importante hándicap para el establecimiento o el mantenimiento de la custodia compartida dado que no solo lo dificulta sino que lo hace inviable la misma dada la distorsión y alteraciones que puede provocar en el régimen de vida de los hijos menores de edad.

Esta doctrina se reiterará en la STS núm. 229/2018 de 18 de abril -Tokio/Madrid- (Pte: Sr. Seijas Quintana) en la que se deniega un proyecto de custodia compartida por años escolares teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el dato de la distancia entre los  domicilios de los padres y la necesidad de dejar determinado un marco estable de referencia para los hijos.

STS núm. 7/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas).- Atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida. Establecimiento de un plazo prudencial.

Se afronta en un proceso de divorcio la decisión correcta que conforme a la Jurisprudencia, en defecto de acuerdo, hay que adoptar en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar cuando el régimen se corresponde con la custodia compartida, teniendo en cuenta que en estos casos la residencia del menor no es única lo que impide la adscripción indefinida de la vivienda familiar al menor y al padre o madre con quien conviva. (SSTS 24/10/2014, 09/09/2015, 17/11/2015, 11/02/2016, 06/04/2016, 27/06/2016, 21/07/2016, 16/09/2016, 17/02/2017, 14/03/2017, 12/05/2017, 22/09/2017).  

En este supuesto, se corrige el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de no establecer un plazo prudencial de dicha medida familiar fijándolo nuestro Alto Tribunal en el de dos años a contar desde dicha resolución y, de esta manera, se expresa, por un lado, que «de esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad», y por el otro, asumiendo la instancia, ejerciendo una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes, se expresa que «[..] ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial.».

Esta misma doctrina  se reiterará en la STS núm. 95/2018 de 20 de febrero (Pte. Sra. Parra Lucan) que rechaza el criterio de supeditar el plazo de la atribución del uso sobre la vivienda familiar al cumplimiento de la mayoría de edad de los hijos  puesto que tal solución sería tanto como establecer un uso indefinido de la misma y en la STS  núm. 268/2018 de 9 de mayo (Pte. Sr. Baena Ruiz) en la que se corrige a la Audiencia Provincial que conculcó el criterio de la temporalidad al no establecer un tiempo de duración de la medida familiar y en el que, asumiendo la instancia, se fijó un plazo de tres años, tiempo éste que se entendió suficiente por nuestro Alto Tribunal para que la madre pudiese buscarse una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y  a que los hijos tendrían una edad más propicia en orden a que la madre conciliase sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos.

STS núm. 9/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller).- Una temporalidad de la pensión compensatoria que vulnera la eficacia o valor vinculante de los pactos alcanzados en convenio regulador.

Se corrige e por nuestro Tribunal Supremo el criterio en el que, en proceso de modificación de medidas y sin probarse alteración sustancial en la fortuna de los cónyuges,  se establecía un plazo de cinco años para la extinción de la pensión compensatoria que, previamente,  había sido pactada por los cónyuges sin límite temporal en un convenio de divorcio.

En este caso, la esposa, abogada de profesión, y ejerciente desde el año 1994, había pactado en su divorcio con su marido una pensión compensatoria sin limitación a plazo alguno. Seis años más tarde el esposo planteó una modificación de medidas en la que solicitaba la extinción de dicha pensión o, en su defecto, su temporalización.   El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por no existir alteración en la fortuna de los cónyuges haciendo ver que la pensión provenía de un pacto entre los mismos y que era de aplicación el principio de la autonomía de la voluntad y la doctrina de la STS núm. 678/2015 de 11 de diciembre.  

No obstante, la Audiencia Provincial, no compartiendo tal criterio de instancia, temporalizó la pensión al plazo de cinco años sobre la base de entender que: «[…] La apelada tiene una formación universitaria cualificada, que le permite el ejercicio de una profesión, la de abogada, la cual viene desarrollando hace años y es de presumir que tenga alguna clientela además de la cooperativa agraria. El hijo es mayor de edad y no precisa las atenciones y cuidados que requiere un menor, de manera que la apelada goza de plena disponibilidad horaria y por su edad se halla en plena capacidad laboral, pues goza de buena salud. Lleva seis años recibiendo esa pensión -si aún no la ha cobrado tendrá un crédito frente al apelante-. Ponderando todas esas circunstancias y las posibilidades laborales de la apelada para reequilibrar su situación se considera procedente mantener la pensión compensatoria durante cinco años a computar desde esta sentencia, a no ser que en ese periodo se produzca un cambio sustancial de circunstancias que pudiera justificar su supresión […]».

La esposa recurrió en casación alegando que dicha decisión vulneraba la doctrina «sobre la eficacia vinculante del convenio celebrado entre los cónyuges, respecto de la fijación de la pensión compensatoria, y la imposibilidad de que pueda alterarse lo establecido en el mismo sin acreditar la variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de su firma» (SSTS 18/05/2016 y 11/12/2015).

Nuestro Tribunal Supremo estimó el recurso planteado por la esposa y dejó sin efecto la supeditación a plazo de la pensión compensatoria razonando que  «la posibilidad de la pensión temporal, que establece la Audiencia Provincial en su sentencia hoy recurrida, se incorporó al artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, mucho antes de que se celebrara el convenio entre los hoy litigantes que, en consecuencia, pudieron tener en cuenta dicha posibilidad legal y no lo hicieron. Se trata por ello de un acuerdo libremente establecido que sólo una posible alteración de circunstancias -que no se pudieron tener en cuenta en aquel momento- debe provocar su modificación. Dicha alteración no se ha considerado producida por la sentencia recurrida que, en consecuencia, no debe modificar en este punto lo que fue común acuerdo de las partes».

 Por último, nuestro Alto Tribunal transcribe parte de la STS núm. 678/2015 de 11 de diciembre (Pte. Sr. Seijas Quintana) citada en el recurso como infringida en la que, entre otras cosas, se dijo que «cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad»  habrá que tener en cuenta que en esta resolución se revocó la decisión de extinguir una pensión compensatoria pactada en convenio  con un límite temporal de diez años y con pacto de inmodificabilidad en su cuantía, todo ello, por la razón de hacer la esposa vida marital –relación more uxorio que ya existía a la firma del convenio-].

Tengo que decir, por último, que esta doctrina que se refiere al valor vinculante de los acuerdos entre los cónyuges en materias de derecho dispositivo como lo es todo lo que afecte a la pensión compensatoria viene conformada, a título de ejemplo, por las  SSTS núm. 758/2011 de 4 de noviembre (Pte. Sra. Roca Trias) [que fijó como doctrina que «el convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges.

El pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual y a no ser que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, por lo que el alimentista deberá seguir prestándolos»]; núm. 233/2012 de 20 de abril (Pte. Sra. Roca Trias) que corrigió el criterio de la Audiencia Provincial de no atender en proceso de modificación de medidas al pacto privado contenido en el convenio regulador en relación a que la esposa quedaba en total libertad para trabajar e iniciar otra vida laboral o negocial, sin que ello supusiese detrimento en el importe de lapensión compensatoria  a satisfacer por el esposo]; núm. 766/2012 de 10 de diciembre (Pte. Sr. Xiol Rius) que examinó la posibilidad, en sentencia de divorcio, de extinguir o, subsidiariamente, modificar en cuantía o en duración, una pensión compensatoria que fue fijada por los esposos de mutuo acuerdo con carácter indefinido en convenio regulador de la separación judicial previa, ratificando el criterio de la sentencia recurrida que mantuvo la pensión entendiendo que no eran elementos que la afectaran el hecho del transcurso de dieciséis años pagando la pensión, ni el que el matrimonio hubiese durado cinco años, ni el que los cónyuges en ese mismo convenio regulador hubiesen procedido a liquidar la sociedad de gananciales ni, por último, por previsible,  el hecho que la hija común hubiese alcanzado la mayoría de edad lo que suponía menor carga familiar para la madre]; núm. 134/2014 de 25 de marzo (Pte. Sr. Arroyo Fiestas) que avaló, en proceso de divorcio posterior, el pacto contenido en convenio de separación judicial previa por el que se establecía una pensión compensatoria vitalicia a favor de la esposa dependiendo en su cuantía de los ingresos regulares de la esposa –sería una u otra dependiendo que tales ingresos superaran o no 60.000 ptas- y que solo se vería extinguida por matrimonio o convivencia marital; y la núm 323/2016 de 18 de mayo (Pte. Sr. O´Callaghan Muñoz) citada por la recurrente en el presente caso  [que corrigió  el criterio de la sentencia recurrida que fijó, en proceso de divorcio, un límite temporal de cinco años a la pensión compensatoria, todo ello,  sin probarse alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge y transgrediendo lo establecido en el convenio  previo de separación del año 2011 en relación a la naturaleza indefinida o sin límite temporal de la pensión].

STS núm. 11/2018 de 11 de enero (Pte. Sr. Seijas Quintana).- Custodia compartida.- La corta edad de los hijos y la necesidad de mantener una rutina o estabilidad en casa de la madre no deben ser criterios que impidan la instauración de una custodia compartida.

En este caso, nuestro Alto Tribunal, corrige el criterio de la Audiencia Provincial en el que, pese a darse todos los condicionantes para el establecimiento de una custodia compartida, se mantiene  la custodia exclusiva materna sobre un hijo menor  (dos años) decretada en ambas instancias por el hecho de su corta edad y la necesidad de mantener una rutina y estabilidad en el menor –según argumentaba el informe del equipo psico-social practicado-.

Sin duda, estos dos argumentos, suelen ser utilizados por los juzgados para denegar la custodia compartida.

El Tribunal Supremo casa dicho pronunciamiento y, asumiendo la instancia, fija las bases para el establecimiento de una custodia compartida.

Se expone que «la sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable.».

Y se añade seguidamente que: «Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre»

STS Pleno núm. 17/2018 de 15 de enero (Pte. Sra. Parra Lucan).- Pensión compensatoria entre miembros de una pareja de hecho.- Trámite procesal: La hipotética reclamación de una pensión entre miembros de una pareja no casada debe plantearse en un procedimiento ordinario y no en un proceso especial de medidas paterno-filiales.- Fondo de la cuestión:  Dicha reclamación no puede venir sustentada en una aplicación analógica de las normas del matrimonio, aunque ello no obsta que se asiente en acuerdos alcanzados entre los convivientes o, en defecto de ellos, en situaciones que determinen la existencia de un enriquecimiento injusto tras la crisis de la convivencia no marital.

Esta resolución del Pleno del Tribunal resuelve dos cuestiones de índole procesal y material en orden a la posibilidad de establecer una compensación económica a la ruptura de una pareja de hecho.

En cuanto a la procesal se expresa que «la acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los procesos matrimoniales que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores (arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC). El ejercicio de la pretensión de pago de una compensación económica vinculada a la ruptura de la convivencia, con el fundamento que fuera, debe plantearse a través de un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC) y  no puede acumularse al proceso especial de menores».

 En cuanto a la material, en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 93/2013 de 23 de abril –Ley navarra- y 110/2016, de 9 de junio –Ley valenciana-)  y en la línea mantenida por la STS Pleno núm. 611/2005 de 12 de septiembre, vuelve a reiterarse que «no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no se descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto».

No se descarta, por lo tanto, la posible existencia de un acuerdo entre los miembros de la pareja no casada del que se deriven consecuencias económicas para el caso de ruptura de la convivencia, o en defecto de dicho pacto, que puedan ser aplicables los principios de la doctrina del enriquecimiento  injusto al objeto de fijar una compensación  derivada de la ruptura de la convivencia aunque ello requeriría «la concurrencia de un aumento del patrimonio del enriquecido, un correlativo empobrecimiento del actor, la falta de causa que justifique el enriquecimiento y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio».

En base a la anterior doctrina, el Pleno de nuestro Tribunal Supremo, casa la decisión de la Audiencia Provincial de Castellón que dando por bueno el criterio de la primera instancia, aunque en procedimiento inadecuado y tras la ruptura  de la pareja de hecho, concedió a la madre  una pensión compensatoria de 500 euros mensuales por el plazo de dos años, aunque condicionada a que se quedase sin empleo en la sociedad familiar constituida por pareja  y siempre que la extinción de la relación laboral la extinción de la relación laboral no fuese atribuible a la beneficiara de la pensión.

La pareja había convivido durante 16 años, fruto de la misma existían al tiempo de la crisis familiar dos hijos menores de edad para los que se solicitaban las medidas paterno-filiales y, la madre, con cualificación profesional, se había dedicado durante la unión no marital en mayor medida que el padre a la crianza de tales hijos estando al momento de la crisis contratada en la sociedad familiar participada (49% y 51%) y que dominaba el padre.

En este caso, nuestro Tribunal Supremo entendió que el supuesto de hecho no era subsumible dentro de la doctrina del enriquecimiento injustificado razonando  que  «durante la convivencia, la actora no se dedicó en exclusiva a la atención de los hijos y del hogar familiar, y el hecho de una mayor dedicación a los hijos no comportó un empobrecimiento de la actora y un enriquecimiento del demandado; la convivencia no implicó una pérdida de expectativas ni el abandono de una actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del demandado, ni el desentendimiento de su propio patrimonio, ni le impidió obtener beneficios mediante el desarrollo de una actividad remunerada.

La pensión que se concede en la instancia, por lo demás, no trata de ser respuesta a un enriquecimiento injusto, sino que atiende, aceptando el razonamiento de la demandante, al riesgo de que quedara sin empleo, lo que se consideraba posible por la situación financiera de la empresa en la que la actora estaba trabajando y la participación que en la misma tenían la propia actora y el demandado, lo que podría dar lugar al fin del empleo tras el cese de la convivencia.»

STS núm. 18/2018 de 15 de enero (Pte: Sr. Baena Ruiz).- Régimen de visitas entre abuela materna y nietos tras el fallecimiento de la madre. Necesidad de explorar a los menores.-

En el presente caso se afronta un conflicto parental entre una abuela materna y el padre de dos menores (16 y 9 años) en cuanto a la extensión del régimen de visitas a adoptarse en el que existía una fuerte vinculación afectiva con la abuela y tía materna de los menores (la madre divorciada había fallecido cuatro años y medio antes, siendo la abuela y  tía las que se habían ocupado de los hijos), y el Tribunal Supremo, al margen de la cuestión de fondo (la abuela solicitaba un régimen de estancias similar al que había sido establecido para la madre en el divorcio), acaba decretando la nulidad de la sentencia recurrida por no haberse querido recabar la opinión de los menores mediante la práctica de la exploración que, además, en este caso, fue solicitada en ambas instancias por la abuela.

El Tribunal Supremo, ante el recurso de casación formulado por la abuela donde se quejaba del régimen de visitas limitado y del hecho de no haberse oído a los menores nos vuelve a recordar que que «la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.

En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina  ya recogida» (SSTS núm. 157/2017, de 7 de marzo y núm. 413/2014 de 20 de octubre).  Se añade que «se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar.

Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio (STC 163/2009, de 29 de junio)», puntualizándose por último que «a veces se confunde la negativa a la exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables».

En relación al caso y, aplicando la anterior doctrina, se consideró que «la sentencia recurrida confunde la exploración del menor con un simple medio de prueba, de forma que motiva su inadmisión como si fuese esto último y no como lo que  verdaderamente es, según se ha expuesto». Añade seguidamente que «es cierto que, por estar admitido, no es necesario probar la estrecha relación entre abuela y nieto, ni tampoco que el progenitor del menor no se opone a ella, pero, sin embargo, no es ese el objeto del debate», centrando el objeto de la controversia en que «se trata de que a raíz de un enfriamiento de las relaciones entre el padre del menor con la abuela materna de éste (la madre falleció) ambos se encuentran enfrentados en la extensión que deben tener los contactos y estancias entre abuela y nieto» y concluyéndose,  que «de ahí, que antes de cosificar esa relación, y sin que se ponga en tela de juicio las valoraciones jurídicas que contiene la sentencia recurrida, será precisa la exploración del menor, preservando su intimidad y sin crearle conflictos de lealtades, para decidir sobre sí, en interés del menor, cabe reducir, o no la relación personal entre abuela y nieto respecto a la que venían manteniendo» -que era amplia y no limitada tras el fallecimiento de la madre-

STS núm. 20/018 de 17 de enero (Pte: Sr. Salas Carceller).- Orden de prelación de los apellidos tras el éxito de una reclamación de paternidad.-

En esta resolución seviene a reiterar la doctrina jurisprudencial puntualizada en la importante STS Pleno 659/2016 de 10 de noviembre (Pte. Sr. Baena Ruiz) en relación a la prelación del orden de los apellidos de un menor tras el éxito en el  ejercicio de una acción de filiación paterna y que,  «en defecto de acuerdo», estableció  «que habiéndose inscrito el menor con el primer apellido de la madre, por ser la única filiación reconocida en ese momento, debe acreditarse alguna circunstancia que, siempre bajo el interés superior del menor, aconseje el cambio del apellido con el que aparece identificado desde la inscripción de su nacimiento el menor.» 

Y, además, se puntualizaba con indudable resultado práctico en cuanto a la carga de la prueba que «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor».

Dicho de otra forma, para que nos entendamos, en defecto de acuerdo, el padre, ante el éxito de una acción de filiación deberá demostrar alguna circunstancia que en interés del hijo aconseje utilizar como primer apellido el suyo, es decir, el paterno. En caso que dichas circunstancias no se acrediten, deberá mantenerse, como primer apellido, el de la madre.

Esta doctrina ha sido reiterada, tras la sentencia referida del Pleno,  en las posteriores SSTS núm. 299/2017 de 16 de mayo; núm. 638/2017 de 23 de noviembre; núm. 651/2017 de 29 de noviembre; núm. 658/2017 de 1 de diciembre [en todas ellas, excepto en la STS núm. 638/2017 de 23 de noviembre –en la que, en realidad, lo que existió fue un acuerdo y una posterior petición extemporánea de la madre-, se mantuvo como primer apellido el materno, corrigiendo el criterio de la Audiencia Provincial que predicaba lo contrario].

En el presente caso, se vuelve a casar la sentencia de  la Audiencia Provincial que determinó que la prelación del primer apellido fuera el paterno sobre la única base razonadora, siguiendo lo razonado en primera instancia,  que el menor «aún no tenía vida social ni había empezado el colegio y no tenía aún conciencia de sí mismo, de manera que no se aprecia un interés del menor en seguir manteniendo el primer apellido materno».

Esta doctrina volverá a reiterarse en las SSTS núm. 93/2018 de 20 de febrero, núm. 130/2018 de 7 de marzo y núm. 496/2018 de 14 de septiembre.

STS  núm. 21/2018 de 17 de enero (Pte  Sra. Parra Lucan).- Validez y eficacia de un contrato de arrendamiento de una vivienda de carácter ganancial otorgado después de la extinción de la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges pero sin haber procedido a su liquidación. – Contrato de arrendamiento firmado por la viuda a favor de un yerno suyo con la particularidad que en la sucesión de su cónyuge le había sido legado el usufructo vitalicio y universal de la herencia.

                Se afronta en casación  la cuestión de «la validez y eficacia de un contrato de arrendamiento de una vivienda de carácter ganancial otorgado después de la extinción de la sociedad de gananciales pero sin haber procedido a su liquidación». En este supuesto, tras el fallecimiento del esposo, fue suscrito un contrato de arrendamiento por parte de la viuda sobre un bien común perteneciente a la extinta sociedad de gananciales y en favor de un yerno suyo,  con la particularidad que la viuda, en la sucesión de su cónyuge, le había sido legado el usufructo universal y vitalicio de la herencia.

El Tribunal Supremo se decanta por la validez del arrendamiento suscrito aunque supeditado, en cuanto a su eficacia, al tiempo del fallecimiento de la esposa que aconteció un año y medio más tarde.

Para llegar a dicha conclusión, entre otras razones de interés, se expresa:

a) En primer lugar, a modo introductorio, en cuanto a la atribución de la titularidad de los bienes comunes vigente la sociedad de gananciales se dice que «enla sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien».

b) En cuanto a la comunidad postganancial, se nos indica que «tras la disolución de la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común (art. 1396 CC)». Los partícipes de dicha comunidad postganancial lo son «el viudo y los herederos del cónyuge premuerto». El viudo es «cotitular del patrimonio postganancial indiviso» no resultandocorrecto afirmar  que  sea titular del 50% de un concreto bien ganancial integrante de dicha comunidad postganancial  puesto que «ni siquiera tras la disolución de la sociedad de gananciales puede estimarse que la titularidad del cónyuge recae sobre el 50% de cada bien. La titularidad de cada cónyuge se concreta con la liquidación y división». Pero, además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial. (arts. 834 a 840 CC);

c) En relación al caso afrontado, al momento del otorgamiento del contrato, la vivienda integraba la comunidad postganancial. Por consiguiente, la titularidad de la vivienda pertenecía a todos los que en ese momento eran partícipes de la comunidad postganancial: por un lado, la viuda; y por el otro,  los herederos instituidos por su fallecido esposo en el testamento  (tres hijos a partes iguales con cláusula de sustitución);

d) En cuanto al legado de usufructo universal y vitalicio ordenado a favor de la esposa, la viuda era «usufructuaria de toda la herencia» y, por tanto, «usufructuaria de toda la cuota del premuerto en la sociedad de gananciales».  Se expresa que «aun cuando haya legitimarios, el legado de usufructo universal a favor del viudo ha venido siendo admitido por la doctrina y la jurisprudencia en el marco de cláusulas de opción compensatoria de la legítima» y fue consagrado con amplitud en el Derecho civil gallego;

e) En cuanto a la gestión del patrimonio común:

e.1.- «Para la transmisión de la propiedad sobre un bien concreto de la comunidad postganancial es precisa la intervención de todos los partícipes. Sin embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la aplicación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron (art. 399 CC)» Se puntualiza, a efectos de legitimación que «otra cosa es que, en defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial (lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad)».

e.2.- «Para los actos de administración basta la mayoría de intereses en la comunidad postconsorcial (398 CC). A efectos del cómputo de mayorías deben tenerse en cuenta tanto las cuotas de titularidad como las de usufructo, en la medida en que lo relevante es quién tiene la facultad de administrar (art. 490 CC, para el usufructo de cuota).

f) Por otra parte,se considera que «el arrendamiento es un acto de administración salvo cuando, por su duración, comprometa el aprovechamiento de las cosas (arts. 1548 y 271 CC). En tal caso se considera como acto de disposición» (vid. en relación a esto último se citan las SSTS núm. 333/2010 de 10 de junio; 31/1999 de 24 abril y 341/1995 de 10 abril);

g) Se expresa seguidamente que aun admitiendo que el arrendamiento suscrito entre la viuda y el yerno difícilmente puede ser calificado como acto de administración (por treinta años a una renta muy baja y con cinco años de renta que se dicen adelantados), no obstante, se reconoce que la viuda estaba facultada para suscribirlo «dado que el derecho de los herederos del esposo en la comunidad de los bienes comunes –partícipes en la comunidad postganancial en ese momento existente- era el de la nuda propiedad. Puesto que al otorgar el contrato litigioso no se había liquidado y dividido la sociedad de gananciales, ni la titularidad ni el usufructo recaían sobre bienes concretos, pero la viuda podía usar y aprovechar en exclusiva, tanto de manera directa como indirecta, todos los bienes comunes, pues ostentaba la propiedad plena sobre el 50% y el usufructo sobre el 50% restante correspondiente al cónyuge premuerto».

Del mismo modo, se concluye la eficacia limitada del arrendamiento hasta el fallecimiento de la viuda acaecida un año y medio más tarde, y en este sentido se expresa que «la facultad del usufructuario de disfrutar de los bienes comprende la de realizar actos o contratos que respeten la sustancia de la cosa.

Pero el usufructuario no puede transmitir a otros derechos de más duración que el que a él le corresponde (art. 480 CC y, para el arrendamiento de vivienda, art. 13 LAU, conforme al cual, los arrendamientos otorgados por el usufructuario se extinguirán al término del derecho del arrendador)»

h) En último lugar, se concluye que «con la extinción del usufructo desaparece el presupuesto del que dependía la subsistencia del contrato de arrendamiento, porque ya no existe un derecho a usar y disfrutar los bienes en exclusiva que hasta entonces correspondía a la usufructuaria que otorgó el contrato, y los herederos del premuerto tienen derecho a la posesión en la parte de los bienes atribuible a su causante. Por consiguiente, los herederos del cónyuge premuerto que no otorgaron el contrato de arrendamiento están legitimados para hacer valer la extinción del contrato y solicitar el cese del uso de la vivienda por el arrendatario».

Al margen de lo expuesto, el tema afrontado no fue tan simple de resolver, dada la existencia en el testamento del esposo y de la esposa de legados ordenados sobre la vivienda ganancial  objeto de arrendamiento, es decir, sobre un bien integrante de la sociedad de gananciales. Así pues, el esposo legó a un hijo la parte o los derechos que le pudieran corresponder sobre la vivienda ganancial arrendada a una nieta –donde residían desde hacía más de treinta años una hija (fallecida con posterioridad) y su marido-. Por su parte, la esposa, en su testamento, legó a otro de sus hijos la parte o los derechos que sobre tal vivienda perteneciente a la comunidad postganancial sobre la misma vivienda –ya perteneciente a la comunidad post-ganancial- y posteriormente suscribió el contrato de arrendamiento antes referidos a favor del yerno (que firmaba también la nieta).

Con respecto a esta segunda problemática, se refiere que:

a) En relación a la comunidad hereditaria, «mientras no se proceda a la partición del caudal hereditario, integran la comunidad tanto los bienes privativos del premuerto como, hasta que se liquide la sociedad de gananciales y se adjudiquen bienes concretos, la participación del premuerto en el patrimonio ganancial. No forman parte de la comunidad hereditaria las cosas específicas y determinadas, propias del testador, respecto de las que haya ordenado un legado. Conforme al art. 882 CC, el legatario adquiere en estos casos la propiedad del bien legado directa e inmediatamente desde la apertura de la sucesión, sin perjuicio de que se analice la inoficiosidad del legado y de que el legatario no adquiera la posesión hasta que se la entregue el heredero»;

b) Y en relación a los legados ordenados, se expresa que «es válido el legado hecho por un cónyuge de los derechos que le correspondan en un bien determinado. Puesto que el artículo 1380 del Código civil admite el legado de un bien ganancial en su integridad, no hay razón para impedir ni el legado de una cuota ni tampoco el legado de los derechos que le correspondan al testador sobre un bien ganancial»; no obstante, en relación a su eficacia, se puntualiza que «la eficacia de estos legados dependerá de lo que resulte al liquidar la sociedad de gananciales. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, a la vista de la solución que ofrece el art. 1380 CC para el legado de bien ganancial, el legado de los derechos que correspondan al testador sobre un bien ganancial, se limita a la mitad indivisa del bien si esa parte es adjudicada al causante en copropiedad con el otro cónyuge o sus herederos o al valor de la mitad del bien en el caso de que sea adjudicado íntegramente al otro cónyuge».

Seguidamente también se dice que  «es igualmente válido el legado de un bien integrado en la comunidad postganancial, en particular el otorgado por un cónyuge tras la disolución de la sociedad y antes de su división. Procede aplicar por analogía la regla que resulta del artículo 1380 CC, de modo que la eficacia de este legado también dependerá de a quién se adjudique el bien en la división». El articulo 1380 CC dispone que “La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento”. 

En relación a los legados efectuados por los cónyuges se concluye que «el legado de la parte o derechos correspondiente al testador sobre un bien ganancial (o de la comunidad post-ganancial) es válido, pero no atribuye de manera inmediata al legatario la titularidad del 50% del bien ganancial: la eficacia del legado dependerá de lo que resulte de la liquidación (que en el presente caso todavía no se ha hecho) y de a quién se le adjudique el bien».

Es por ello que  la nieta e hijo legatarios de la vivienda alquilada en los respectivos testamentos no llegaron a hacer efectivos los legados ordenados y así se expresa que deferida ya la herencia de los dos esposos tras el fallecimiento de la esposa, sin que las disposiciones respecto de la casa sean coincidentes, es incierto el resultado de la liquidación, que dependerá exclusivamente de la voluntad de los herederos, toda vez que la falta de coincidencia entre las voluntades de los cónyuges impide hablar de un mandato implícito a los herederos sobre la forma de hacer la liquidación»

STS núm. 22/018 de 17 de enero (Pte: Sr. Seijas Quintana).- Procedencia de la custodia compartida.- Madre que se opone a la custodia compartida alegando la falta de entendimiento con el padre al que, incluso, tras la apertura de diligencias penales, había llegado a insinuar que abusaba sexualmente del hijo. Se confirma la custodia compartida estableciéndose que “La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el  normal y deseable”

                En esta resolución se confirma una custodia compartida por semanas alternas de un hijo sobre el que se había insinuado por la madre ser víctima de abusos sexuales por parte del padre. Se esgrimía por la madre recurrente, alegando infracción del artículo 92.8 CC y la doctrina establecida sobre los criterios establecidos  para acordar este régimen de custodia y que expresa que «es necesario que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor».

El motivo de casación se desestima por carecer de fundamento, se advierte a la madre que la casación no es una tercera instancia y que en este caso ha sido valorado correctamente el interés del menor en relación al régimen de custodia que más le beneficia.  Se dice que «la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el  normal y deseable».

En este caso, además,  cabe reseñar que la relación paterno-filial, a consecuencia de la apertura de las diligencias penales,  se vio mermada durante 16 meses  a través un Punto de Encuentro Familiar (dos horas tuteladas que, además, según el antecedente obstruía la madre no llevando al niño al PEF) siendo razón de tales cautelas, una denuncia  que paralelamente al proceso familiar  fuera formulada por la madre frente al padre al que le atribuía haber abusado sexualmente del hijo. La denuncia no solo es que resultara archivada tras el oportuno examen del caso, es que el informe pericial obrante en las actuaciones «no solo no daba ninguna credibilidad a los hechos denunciados, sino que se venía a insinuar una evidente dirección materna en las afirmaciones del niño». Al acordarse la custodia compartida, aunque esto último no fue objeto de recurso, la misma tuvo su efecto en la temporalización  del uso de la vivienda familiar y en la cuantía de los alimentos del menor debidos por el padre en razón del hijo habida cuenta la diferencia de ingresos entre ambos padres.

STS núm. 28/2018 de 18 de enero (Pte: Sr. Seijas Quintana).- Custodia exclusiva materna sobre hijo menor discapacitado de cuyas atenciones y cuidados se había encargado la madre durante el matrimonio.- Inminente cumplimiento de la mayoría de edad. Carácter indefinido de la pensión compensatoria de la esposa.

En esta resolución se confirma la custodia exclusiva materna sobre un hijo menor discapacitado (14 años al inicio del procedimiento y próximo a cumplir la mayoría de edad al tiempo de la resolución del Alto Tribunal, con una minusvalía de un 53%) así como la naturaleza indefinida de la pensión compensatoria reconocida a la esposa.

La madre, cercana a cumplir los cincuenta años, sin cualificación profesional ni ingresos económicos, se había dedicado en exclusividad durante los veinte años de matrimonio a la crianza de los dos hijos (el menor discapaz y una hermana del mismo, mayor de edad y dependiente, que quedó en la compañía de la madre), mientras que el padre se dedicó a buscar el sustento económico a la familia quedando acreditada dicha distribución de roles parentales. En este caso, además, las relaciones no eran buenas ni fluidas entre los cónyuges dado que ni tan siquiera se dirigían la palabra resolviendo sus problemas por escrito o acudiendo al auxilio judicial.

En ambas instancias se decidió mantener la custodia materna valorando que la madre siempre había sido la figura de referencia del menor discapaz, que era bueno para el mismo dotarlo de una estabilidad y no separarlo de su hermana mayor, y que convenía que el menor no se viese involucrado en la situación conflictiva existente entre los progenitores, argumentos todos ellos que, en su conjunto,  avala el Tribunal Supremo que, pese a advertir que el motivo carecía manifiestamente de fundamento,  consideró correctamente valorado el interés del menor en este caso.

El padre refería en el recurso la cercanía de la mayor edad del hijo a lo que se contestó que  «es cierto que en el presente caso la custodia compartida que se pretende es la de un menor, de casi 18 años de edad, con una discapacidad reconocida de un 53%, que cumplida la mayoría de edad podrá prorrogarse o no la patria potestad o fijarse únicamente las medidas de apoyo que sean convenientes a su interés, conforme a la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad».

En relación a la doctrina sobre la temporalidad de la pensión compensatoria hecha valer por el esposo, nuestro Tribunal Supremo también lo rechaza  en la medida que «las sentencias dictadas en ambas instancias tienen por acreditada la existencia de desequilibrio, con origen en esa mayor dedicación de la esposa a la familia y a los hijos, constando que, después de la valoración de la prueba, tiene en cuenta los factores del artículo 97 CC:

Que el matrimonio se contrajo en el año 1993; que la convivencia matrimonial se mantuvo hasta 2013,

Que ambos cónyuges acordaron que el esposo desempeñara su ocupación laboral, quedando la esposa encargada del cuidado de los hijos y de las labores domésticas, sin haber desempeñado actividad durante estos años, careciendo de cualificación profesional titulada o acreditada»;

añadiéndose que «con estos datos se establece una pensión compensatoria de 100 euros al mes que debe mantenerse con el carácter indefinido que fija la sentencia. Sin duda la esposa, nacida en 1968, podrá trabajar, y deberá trabajar necesariamente dada la pensión que recibe, pero con las dificultades propias de la edad y de la atención del hijo. Sin duda es también titular de un patrimonio ganancial, el mismo que su esposo, que le permitirá reinvertirlo en las necesidades propias que conlleva la ruptura y hacer posible durante algún tiempo su manutención, pero eso no es suficiente para constreñir la compensación a un determinado periodo».

Por último se expresa que «es cierto que la transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio en función de los factores concurrentes, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27/06/2011, 23/10/2012, 06/11/2017, entre otras)»; ahora bien se añade esa doctrina jurisprudencial  «solo es posible revisar en casación cuando se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia, lo que no ocurre en este caso.»

Por último, debo añadir, que las pretensiones de custodia compartida que pretendía el padre no contaban con un plan de parentalidad adecuado a las especiales circunstancias y que en mi opinión personal, sobre el interés por su hijo discapaz  subyace un interés del padre en que, tal y como solicitó en motivos de recurso independientes, la custodia pretendida afectara a lo establecido sobre el uso de la vivienda y alimentos del menor.

INDICE Y ENLACES DE SENTENCIAS COMENTADAS.-

1.- STS Pleno núm.  2/2018 de 10 de enero (Pte . Sra. Parra Lucan)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/595ecfe936a123ae/20180126

SAP 9ª Valencia 20/05/2015

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/300090d98297fc73/20150909

2.- STS núm. 4/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0ed112966829b6f4/20180119

SAP 3ª Guipúzcoa 30/12/2016.-

3.- STS núm. 7/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Arroyo Fiestas)

SAP 2ª Cantabria 22/02/2017.-

4.- STS núm. 9/2018 de 10 de enero (Pte. Sr. Salas Carceller)

SAP Oviedo 4ª 07/02/2017.-

5.- STS núm. 11/2018 de 11 de enero (Pte. Sr. Seijas Quintana)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/745af48ec03985b0/20180126

SAP 22ª Madrid 11/11/2016.- No consta en CENDOJ

6.- STS Pleno núm. 17/2018 de 15 de enero (Pte. Sra. Parra Lucan)

SAP 2ª Castellón 21/04/2016.- No consta en CENDOJ

7.- STS núm. 18/2018 de 15 de enero (Pte: Sr. Baena Ruiz)

SAP Cádiz 5ª 18-01-2017.-

8.- STS núm. 20/018 de 17 de enero (Pte: Sr. Salas Carceller)

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0ca19c96c09f359e/20180126

SAP 12ª Barcelona 23/01/2017

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/70dae4216129ef93/20180206

9.- STS  núm. 21/2018 de 17 de enero (Pte  Sra. Parra Lucan)

SAP 6ª Coruña 18/12/2014.-

10.- STS núm.  22/018 de 17 de enero (Pte: Sr. Seijas Quintana)

SAP 5ª Cádiz  03/03/2017.-

11.- STS núm.  28/2018 de 18 de enero (Pte: Sr. Seijas Quintana)

SAP Guadalajara 1ª 15/12/2016.-

Agustín Cañete Quesada

Abogado

LIMITACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS: A PROPÓSITO DEL AUTO DE INADMISION DEL RECURSO DE CASACIÓN DICTADO POR NUESTRO TRIBUNAL SUPREMO EL PASADO 9 DE SEPTIEMBRE DEL 2020

LIMITACION DEL REGIMEN DE VISITAS: A PROPÓSITO DEL AUTO DE INADMISION DEL RECURSO DE CASACIÓN DICTADO POR NUESTRO TRIBUNAL SUPREMO EL PASADO 9 DE SEPTIEMBRE DEL 2020.-ATS 09/09/2020 (Pte. Sr. Sarazá Jimena)

http://www.poderjudicial.es/…/d35fef7725e1afaa/20200918SAP 2ª Sevilla 11/12/2019 (Pte. Sr. Márquez Romero)

http://www.poderjudicial.es/…/471663af640f572e/20200427

VISITAS DE FIN DE SEMANA: La corta edad del menor y la distancia entre las localidades de residencia del menor con su padre visitante son circunstancias que pueden aconsejar la restricción del régimen de visitas de fines de semana del padre visitante a una sola pernocta con su hijo menor desde las 11 horas del Sábado hasta las 20 horas del Domingo. El padre solicitaba, cuestión que ha llegado hasta el Tribunal Supremo (ATS 09/09/2020), que las visitas de fines de semana lo fueran desde el Viernes a la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas de dicho día Viernes, hasta las 20 horas del Domingo.

El pasado día 9 de septiembre del 2020 fue dictado por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo un Auto de inadmisión a trámite de un recurso de casación formulado frente a una Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 11 de diciembre del 2019 cuyas decisiones, desde mi punto de vista, dejando al margen la restricción del régimen de visitas impuesto –extremo al que se circunscribe la casación-, eran más que cuestionables.

En síntesis, y en cuanto al régimen de visitas establecido se refiere, el padre recurrente, entendió que la restricción a una sola pernocta del régimen de visitas de fin de semana alterno con su hijo, vulneraba los artículos 94 y 160 de nuestro Código civil, y la doctrina jurisprudencial establecida en relación a la restricción del régimen de visitas sin causa que lo justifique (vid. SSTS 28/09/2016, 09/03/2016 y 29/06/2012).

Efectivamente, a nivel legal, el artículo 94 del Código civil establece, para los casos de separación de los padres, que «el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». 

Por su parte, el artículo 160 del Código Civil, en línea de principio general del derecho, marca que «no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor», naturalmente, no solo con sus progenitores, sino también «con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.»

Es doctrina, esta vez del Tribunal Constitucional, la que expresa que el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos.La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [STC 176/2008].

En interpretación de dichas normas y principios, nuestro Tribunal Supremo, ha venido sentando doctrina acerca de lo dificultoso que resulta restringir el régimen de visitas de los hijos menores con sus progenitores tras una separación o conflicto parental, atendiendo al interés superior del niño que hay que valorar de manera particular en todos los casos que se afronten pero que, en principio, debemos entender que es favorable a dicha relación paterno-filial y que solo cede en el caso de existir graves circunstancias que así lo aconsejaren, dicho de otro modo, en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor lo que, evidentemente, debe venir razonado en la resolución que impongan algún tipo de limitación en ese sentido.

En esa línea de dicho principio no limitativo de las relaciones, nuestro Tribunal Supremo, siguiendo la casuística que se cita por el padre en este caso: a) -en un supuesto con causa penal por abusos sexuales contra el padre- avaló la decisión de la pernocta del padre con la hija menor, a la que se oponía la madre, por dar como probado que la niña podría dormir en otra habitación distinta a la del padre y, además, por descartar que la menor corriese algún riesgo, según los informes técnicos emitidos, máxime cuando las visitas se desarrollarían en el domicilio de los abuelos paternos (STS 28/09/2016); b) –en un supuesto con condena penal por violencia de género en el que existían limitaciones a las visitas por las anomalías que presentaba el carácter violento del padre- avaló, transcurridos varios años y en un segundo procedimiento de modificación, la decisión en la que se levantaban dichas limitaciones acordándose la normalización de las visitas a través del establecimiento de un régimen estándar al que se oponía la madre y, todo ello, tras quedar acreditado el cumplimiento satisfactorio de las visitas por el padre a través del punto de encuentro y la buena relación de la hija con su padre y familia paterna (STS 29/06/2012).

En definitiva, el padre consideraba que la decisión de no poder estar con su hijo menor de edad durante los fines de semana –de Viernes a Domingo- limitándose dicha comunicación a una sola pernocta estaba injustificada y transgredía los preceptos y doctrina jurisprudencial anteriormente citada. 

El recurso de casación ha sido inadmitido a trámite por nuestro Alto Tribunal en virtud del Auto de fecha 9 de septiembre del 2020 y debo entender, en coherencia con dicha resolución y la dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 11 de diciembre del 2019, que tanto la corta edad del menor como la distancia geográfica existente ente los domicilios del padre visitante e hijo menor de edad, son circunstancias que justifican dicha limitación, extremo con el que, haciéndome eco del antecedente de este caso en el que poco más se explica, es desde mi punto de vista del todo punto inaceptable e inasumible.

Cierto es, no lo voy a discutir, que el Tribunal Supremo no es una tercera instancia, ahora bien, que ello deba ser de esta manera, no significa que los criterios empleados en este caso para restringir las visitas del padre con su hijo –edad del menor y distancia entre localidades de residencia-, aparte de no venir debidamente motivados, no sean suficientes para limitar unas relaciones familiares que, lejos de acortarlas, deben tender a su máxima amplitud.

Es cierto que la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla hace referencia a la edad del menor implicado en el conflicto parental de sus padres y que esta circunstancia objetiva puede condicionar, en los casos de lactancia, el régimen de custodia o, en su caso, el de visitas del padre adaptándolo a esa especialísima circunstancia.

Ahora bien, no conozco ninguna resolución de nuestro Tribunal Supremo que, tomando el dato objetivo de la edad, restrinja la estancia de un fin de semana de un padre no custodio a una sola noche de pernocta. La sentencia recurrida, por otro lado, no especifica la edad del menor, aunque encontrándose dicho hijo en edad escolar –dado el régimen de visitas establecido-, evidentemente, no estamos hablando de un menor lactante.

No parece, por tanto, que el dato de la edad pueda ser un criterio válido a utilizar en orden a una limitación o restricción de la relación parental que, en interés del hijo menor, en todo caso habría que favorecer y no estrechar.

Es cierto también que la resolución recurrida hace referencia a la distancia geográfica existente entre las localidades donde residen el padre e hijo menor -sin también proporcionar mayores datos-, y si bien dicha circunstancia pudiera imposibilitar la instauración de un régimen de custodia compartida existiendo doctrina sobre ello, no llego a comprender la incidencia que el mismo puede llegar a tener para estrechar a una sola pernocta el régimen de visitas de fines de semana de un padre con su hijo menor que, dicho sea de paso, apelando al principio de corresponsabilidad parental, debiera ser incluso superior al solicitado por el padre en este caso, incluyendo tres pernoctas y encargándose el padre de reintegrar al menor en el colegio donde conste matriculado.

Así pues, en mi opinión, no es tanto que la Audiencia Provincial desconozca la doctrina jurisprudencial a la que alude el padre recurrente, puesto que la conoce sobradamente según aparece al comienzo de la motivación de la sentencia dictada y recurrida, lo que ocurre es que, en este caso, no la aplica y la transgrede.

En otro orden de cosas, aunque ello no haya sido objeto de recurso, la decisión de hacer pechar al padre no custodio con la obligación de recoger y reintegrar a su hijo menor de edad del domicilio de la madre custodia, vulnera también la doctrina jurisprudencial establecida en relación a la materia y, en concreto, la STS núm. 289/2014 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el 26 de mayo del 2014 que estableció:«Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

Este será el sistema normal o habitual.b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.»

En el presente supuesto, en cuanto a la forma de llevar a efecto el régimen de visitas, la sentencia recurrida se aparta de lo que la doctrina nos enseña que debe ser el sistema normal o habitual; y lo hace, además, ya no solo inmotivadamente, sino también sin establecer compensación económica alguna, dado que no resulta en este caso lógico ni atendible la afirmación que se hace en torno a que la misma se ha tenido en cuenta a la hora de fijar la cuantía de alimentos a cargo del padre y que este instaba en la suma de 100 euros al mes.

Y digo lo anterior, puesto que la pensión de alimentos, lejos de tener en cuenta dichos gastos de desplazamiento, se fija, en este caso, aplicando otra doctrina como lo es la relativa al mínimo vital (-que la sala hispalense viene estableciendo en la suma de 150 euros al mes-) y ello, según se razona, habida cuenta la circunstancia de desempleo coyuntural del padre -lo que haría presumir alguna clase de ingreso- y sin perjuicio que dicha obligación pudiera llegarse a suspender en trámite de ejecución frente al obligado.

Agustin Cañete Quesada

Abogado

DEVOLUCION DE LA PENSION DE ALIMENTOS EX ARTÍCULO 93 DEL CODIGO CIVIL POR AUSENCIA DE LEGITIMACION DEL PADRE QUE LA PERCIBE EN CASO DE NO EXISTIR CONVIVENCIA CON LOS HIJOS MAYORES DE EDAD


A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 147/2019 de 12 de marzo del 2019
(Ponente: Sr. Baena Ruiz)
 
Agustín Cañete Quesada
Abogado
SUMARIO: I.- INTRODUCCION: DE NUEVO SOBRE LOS ALIMENTOS EX ARTICULO 93-2 DEL CODIGO CIVIL.- II.- LOS HECHOS ENJUICIADOS Y LA DECISION  ADOPTADA EN AMBAS INSTANCIAS.- III.- EL MOTIVO DE CASACION.- IV.- FALLO DESESTIMATORIO DEL TRIBUNAL SUPREMO.- V.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-
 
I.-  INTRODUCCION.- DE NUEVO SOBRE LOS ALIMENTOS EX ARTICULO 93-2 DEL CODIGO CIVIL.-
En la anterior entrada de este blog (-RETROACTIVIDAD A LA FECHA DE LA INTERPOSICION DE LA DEMANDA  DE LOS ALIMENTOS ESTABLECIDOS EN PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS  A CONSECUENCIA DE UN CAMBIO EN EL REGIMEN DECONVIVENCIA FAMILIAR  CON SUS PADRES DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD SIN RECURSOS ECONOMICOS-) se analizabala recienteSentencia del Tribunal Supremo núm. 113/2019 de 20 de febrero del 2019 (Ponente: Sr.Salas Carceller), en la que se avalaba por nuestro Tribunal Supremo el efecto retroactivo a la fecha de presentación de la demanda de la  pensión de alimentos que pudiera establecerse judicialmente en caso de modificación sucesiva del régimen de convivencia de los hijos mayores de edad con sus padres. Del mismo modo, se hacía un análisis de la doctrina existente en torno a este tipo de alimentos, previstos para los casos de ruptura de la convivencia del grupo familiar, en el apartado 2 del artículo 93 de nuestro Código civil y que, fundamentalmente, siguiendo lo establecido en la Sentencia núm.156/2017 de 7 de marzo del 2017 (Ponente: Sr. Baena Ruiz), se asientan en el título legitimador que proporciona a un padre frente al otro el hecho mismo de la convivencia continuada con los referidos hijos que, aunque mayores de edad, sean dependientes y no puedan independizarse de sus padres por falta de recursos económicos.


 Con menos de un mes de diferencia, se vuelve a afrontar esta problemática, y ello se hace, a través de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 147/2019 de 12 de marzo del 2019 (Ponente: Sr. Baena Ruiz) que es objeto de la presente entrada de blog, en la quese analiza otra cuestión interesante en relación a los alimentos ex artículo 93-2 del Código civil  que, en situaciones de ruptura de la unidad  familiar, se pueden deber los padres, en razón del régimen de convivencia que mantengan con los hijos mayores de edad dependientes. En resumen, podríamos decir que nuestro Tribunal Supremo avala la tesis consistente en que si un padre, en virtud de título convencional o judicial, recibe dichos alimentos del otro padre no conviviente, sin que realmente conviva con dichos hijos mayores de edad por haber hecho los mismos vida independiente, no solo dicha situación integra un claro ejemplo de ejercicio abusivo de un derecho –lo que impide, desde la anterior base conceptual y en la práctica forense, la ejecución judicial de lo acordado o resuelto- es que, y es aquí donde radica la novedad, de percibirlos y demostrarse la ausencia de dicha convivencia de los hijos con el padre perceptor, éste vendrá obligado a devolverlos al otro por el hecho de haber carecido durante dicho tiempo de legitimación para percibirlos.
Lo anterior es lo que se ha confirmado por nuestro Tribunal Supremo, desestimando el motivo de casación formulado por la madre perceptora de las pensiones, es decir, una decisión de la Audiencia Provincial de Vizcaya que, haciendo propio el criterio mantenido en la primera instancia, decidió en proceso de divorcio contencioso extinguir la pensión de alimentos que era debida hasta ese momento en virtud del convenio regulador  suscrito por los cónyuges y que homologó años atrás una sentencia de separación judicial previa, todo ello, por razón de la ausencia de convivencia del hijo mayor de edad con su madre y en la que, además de ello, se declara la obligación de devolver las pensiones de alimentos abonadas indebidamente por el padre no conviviente y percibidas por la madre desde la fecha del cese de la convivencia.
Las anteriores resoluciones, por un lado, nos instruyen que este tipo de alimentos puedan ser objeto de reclamación entre los padres siempre que exista el título legitimador que otorga a un padre frente al otro la convivencia con los hijos mayores de edad en situación de dependencia económica y que, en caso de reclamación judicial, ya inicial al momento de la ruptura o por cambio sucesivo del régimen de convivencia, sus efectos no podrán retrotraerse más allá de la fecha de interposición de la demanda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 148-1 del Código civil; y por el otro, también nos  ilustran que, aun a pesar de venir tales alimentos establecidos en un título notarial o judicial, su reclamación judicial no sería factible si no concurre el requisito de la convivencia del hijo con el padre perceptor de la pensión durante el tiempo al que se corresponden los atrasos reclamados por ausencia de legitimación y que, yendo más allá, en caso de recibirlos indebidamente, habida cuenta la situación abusiva que dicha conducta comporta, podrá dar lugar a la devolución al padre pagador de las cantidades abonadas por dicho concepto desde que el hijo dejare de convivir con el padre perceptor.
Parece bastante razonable que cuando dos personas rompen sus relaciones afectivas, y con ellas, la convivencia de todo el grupo familiar que integran con sus hijos, el régimen de convivencia en el que van a quedar los hijos mayores de edad -que se encuentren en edad de formación y no ostenten recursos económicos suficientes para independizarse-, deba ser un dato a tener en cuenta, en defecto de un deseable acuerdo entre los padres, por el ordenamiento jurídico.
Esa situación es la que regula, de forma harto deficitaria, el apartado 2 del artículo 93 de nuestro Código civil al disponer que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código»; precepto este, que ha tenido que ser interpretado por nuestro Alto Tribunal, adaptándolo a la realidad social, extendiéndolo a supuestos a mi criterio distintos para los que inicialmente fue regulado en el año 1990, y en el sentido de otorgar legitimación directa al padre conviviente con los tales hijos comunes para exigir del otro una cantidad de dinero mensual en razón a los alimentos que han de cubrirse por ambos con respecto a tales descendientes dependientes que, si bien gozan de plena libertad en sus actos o decisiones personales, cuestión que habrá que tener presente, no por ello dejan de estar sujetos al seguimiento de unas normas de la casa y a una serie de pautas de conducta a las que se supedita, también legalmente,  la prestación alimenticia en estos casos.
Habrá que partir de la base que el dato del cumplimiento de la mayoría de edad por parte de los hijos, no exime a los padres de su obligación de seguir prestándoles ayuda y alimentos, es decir, de reservar y disponer cada padre de los recursos humanos o económicos que fueran necesarios para garantizar la subsistencia de tales hijos que se encuentren en esas concretas circunstancias. Aunque tales alimentos tienen un distinto alcance y tratamiento legal en contraste con los que resultan debidos durante la minoría de edad de los hijos, el cumplimiento voluntario de dicha obligación legal por parte de los padres, genera un grave problema cuando aparece la crisis de la pareja y sus principales protagonistas deciden separarse rompiendo de este modo la unidad del grupo familiar existente hasta ese momento; y ello, ante la imposibilidad en la mayoría de los casos de seguir prestando tales alimentos en una de las formas opcionales que se citan en el artículo 149.1 del Código Civil, es decir, precisamente, la habitual en caso de estabilidad familiar y la que resulta más conveniente a tales hijos habida cuenta las edades a las que me estoy refiriendo –por regla general, jóvenes en edades comprendidas entre los dieciocho hasta los veintitrés años en la que suelen concluir su periodo de formación-, y que no es otra «manteniendo en su propia casa al que tuviera derecho de ellos»
Habrá también que puntualizar que este tipo de alimentos ex artículo 93-2 del CC regulan la prestación alimenticia debida a los hijos mayores de edad, pero lo hace, y es aquí donde estriba su especialidad, a nivel interno entre los padres y sobre la base del título legitimador que proporciona la convivencia con tales hijos mayores de edad por parte de uno de los dos padres, dato fáctico éste, que hace que desde ese mismo momento pase a ostentar legitimación para exigir del otro que contribuya a dicho mantenimiento mediante el devengo mensual de una pensión alimenticia, sin que en ningún caso estemos ante unos alimentos reclamados directamente por los hijos mayores de edad frente a sus padres, acción judicial ésta que, con independencia de su éxito o fracaso, quedaría abierta para tales hijos y que en modo alguno prejuzga lo resuelto en el proceso familiar habido entre los padres y respecto del que los hijos no son parte procesal.
No en vano, esta figura de los alimentos ex artículo 93-2 del Código civil, nace de la reforma operada en dicho Texto legal por la Ley 11/1990 de 15 octubre, que lo que trataba de evitar es, precisamente, que en situaciones de crisis conyugal –a la que habrá que extender  los casos de crisis de las parejas no casadas con existencia de hijos mayores de edad dependientes por mor de lo establecido enla Sentencia núm. 1241/2000 de 30 de diciembre del 2000 (Ponente: Sr. Villagomez Rodil) —los hijos mayores de edad no tuvieran que demandar judicialmente alimentos a sus respectivos padres, y fueran éstos, los que a nivel interno y en el proceso matrimonial resolvieran la manera en la que a partir de la crisis de su convivencia marital tales alimentos iban a ser satisfechos, otorgando legitimación al cónyuge o padre conviviente con los hijos para exigir del otro el devengo de una pensión alimenticia  que, dicho sea de paso, deberá administrar y aplicar a tales necesidades asistenciales. En realidad, estamos ante un reparto de roles o funciones entre los padres sobre la forma voluntaria de satisfacer tal prestación alimenticia a los hijos mayores de edad tras su crisis de pareja. Uno de los padres los recibe en su propia casa, lo que implica que los hijos mayores de edad deban acatar las normas de organización de dicho hogar, y el otro, complementa dicha prestación alimenticia mediante el pago de una suma de dinero mensual al otro en concepto de alimentos o manutención.
Debo señalar que son los padres, y no los hijos,  los que deben resolver dicha cuestión asistencial relativa a los hijos mayores de edad dependientes acaecida su crisis de pareja y mientras estos sigan necesitando que se les mantengan. Estamos ante pronunciamientos que, en caso de inexistencia de acuerdo entre los progenitores, requieren de petición expresa al órgano judicial –sometidos, por tanto, al principio de instancia rogada y sin que los jueces puedan actuar de oficio en esta concreta materia, como sí ocurre cuando los hijos son menores de edad- y que se efectúan sobre la base de un título legitimador como es el que resulta de la convivencia familiar futura de tales hijos mayores de edad con uno solo de sus padres, lo que le otorga el derecho para exigir del otro una suma de dinero mensual en concepto de contribución a los alimentos del hijo.
Evidentemente, quien recibe en su propia casa a tales hijos mayores de edad o continúe en la convivencia con los mismos en la vivienda que hasta la ruptura fuera la familiar –recábese que los hijos mayores de edad no ostentan ningún derecho sobre el uso de la vivienda familiar (vid. SSTS 05/09/2011; 30/03/2012;  11/11/2013; 12/02/2014; 29/05/2015; 17/06/2015, 28/10/2015; 17/03/2016; 06/10/2016; 25/10/2016; 14/03/2017, 27/09/2017, entre otras)- también establece las normas de organización de dicho hogar familiar a cuyo cumplimiento se deben tales jóvenes de querer mantener los alimentos que se le dispensan. La pensión de alimentos ex artículo 93-2 del Código civil no es ni puede ser considerada, en puridad, de los hijos mayores de edad aunque se establezca entre los padres y en razón del estado de necesidad en la que los mismos se encuentran tras su propia crisis de la convivencia familiar. Se trata de una suma de dinero mensual que, mientras persista dicha situación de convivencia con los hijos, deberá administrar y aplicar el padre convivente a sus necesidades asistenciales.
La referencia a las normas de organización del hogar familiar en la que van a ser mantenidos tales hijos mayores de edad  (horarios, colaboración en las tareas domésticas, aplicación en su formación, pautas de conducta, respeto hacia sus padres, modelo de vida, etc) no debiera resultar baladí para los obligados a su alimentación dado que en muchas ocasiones, más de las que parece, la modificación del régimen convivencia con los padres, es debido precisamente a esta concreta y particular circunstancia, es decir,  a continuos desencuentros o a un no querer aceptar dichas reglas de la casa por parte de tales hijos lo que, ya adelanto, no debiera merecer salvo supuestos muy excepcionales el apoyo o respaldo del padre no conviviente.
A este respecto, y aunque la cuestión merecería un análisis separado o  independiente, conviene traer a colación una antigua resolución de nuestro Tribunal Supremo, en concreto, la Sentencia núm. 151/2000 de 23 de febrero del 2000 (Ponente: Sr. Sierra Gil de la Cuesta), que en juicio de alimentos entablado directamente por una hija frente a sus padres ratificó la decisión de los padres de denegar la manutención económica que solicitaba la joven al venir la misma asentada en un previo y voluntario abandono del hogar familiar debido, fundamentalmente, a la propia lucha generacional padres-hija y a la no aceptación por parte de la hija de las normas de la casa establecidas por sus ascendientes.
Argumentaba nuestro Alto Tribunal, al resolver la problemática, lo siguiente:
«El núcleo duro de la presente contienda judicial, surge en la concreción del parámetro de la situación socioeconómica de la hija -parte recurrente- que es mayor de edad. Para ello hay que tener en cuenta que entre dichas personas ha surgido una cuestión que sociológicamente está comúnmente denominada «lucha generacional»; y dicha situación se deriva, en primer lugar, de la posición de unos padres, que tratan de fijar una norma de vida -horarios, salidas y otros aspectos similares- para una convivencia común y familiar en el hogar, y, en segundo lugar, el desacuerdo con la misma, de una hija que pretende realizar su vida con arreglo a unas normas que, ella, cree imprescindible para desarrollar y reafirmar su personalidad.
Las dos partes tienen toda la razón y todo el derecho a actuar como han actuado; y, sobre todo, la hija ha ejercitado, al salir del hogar paterno -no consta que fuera expulsada conminatoriamente del mismo- uno de los mayores, por no decir el mayor, de los bienes o valores que tiene el ser humano, como es el del ejercicio de la libertad personal. Ahora bien, dicha parte recurrente en casación, no puede ni debe olvidar, que muchas  veces la libertad como valor social particular, exige el pago de un precio, como es el de la pérdida de ciertas comodidades, y de sufrir contratiempos dolorosos, que van desde el área de los afectos hasta el entorno laboral. Y lo que no se puede pretender es realizar un modelo de vida propio y con arreglo a unos principios
de conducta, que atacan y contradicen a los de un entorno familiar y social, y seguir obteniendo las ventajas de acogimiento y económicas de dicho entorno, que se rechaza»

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II.- LOS HECHOS ENJUICIADOS Y LA DECISION  ADOPTADA EN AMBAS INSTANCIAS.-
Por lo que aquí nos interesa, los hechos, están bastante claros.
Los cónyuges se casaron el 19/05/1984. Fruto de dicha unión nacieron dos hijos varones, Exequias y Jesús Carlos, nacidos respectivamente en 1984 y 1986. El matrimonio estaba separado en virtud de Sentencia dictada con fecha 04/02/1992 que vino a homologar el convenio regulador de 27/12/1991 en el que, sustancialmente, se acordaba atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos por aquella fecha menores de edad –7 y 5 años- estableciéndose a cargo del esposo una pensión de alimentos por los dos hijos e importe de 60.000 ptas mensuales, así como una pensión compensatoria sin sujeción a plazo a favor de la esposa e importe de 20.000 ptas.


El esposo solicita, en el año 2014 y en proceso de divorcio, la extinción de la pensión de alimentos de los hijos –ya mayores de edad- así como de  la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa. Se alegaba la notable disminución de sus ingresos económicos y el hecho de la independencia económica de los dos hijos comunes que, por otro lado, ya contaban, al tiempo de la demanda formulada, con 29 y 27 años respectivamente. La esposa se opuso a tales pretensiones.
En la demanda de divorcio se insta «la extinción de los alimentos con efectos  retroactivos al momento en que se acredite  que acontecieron las causas extintivas», y además, que la esposa «devuelva las cantidades que ha recibido indebidamente con motivo de los alimentos que se declaren extinguidos». Durante la tramitación del proceso judicial quedó probado que uno de los dos hijos del matrimonio abandonó el domicilio en el que convivía con la madre en el mes de mayo del 2015.
El Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Bilbao (Familia) dictó Sentencia de divorcio el 14 de diciembre del 2015 declarando extinguidos los alimentos y la pensión compensatoria con efectos desde la fecha de dicha sentencia. No obstante, con respecto a los alimentos de uno de los dos hijos, determinó su extinción con efectos retroactivos al mes de mayo del año 2015 estableciendo a su vez la obligación de la madre de devolver al padre las pensiones de alimentos percibidas desde esa fecha.
El Juzgado motivó su decisión de la siguiente forma:
«En cuanto a los alimentos del hijo Jesús Carlos, va a acordarse igualmente la extinción de sus alimentos, una vez que se ha reconocido por la demandada que el hijo dejó de convivir con ella desde el mes de mayo o junio pasado, de forma que en ningún caso concurren desde ese momento los presupuestos del art. 93-2 del Código Civil para que el hijo pueda seguir siendo merecedor de tales alimentos. La extinción de la pensión de alimentos del hijo Jesús Carlos sí que tendrá efectos retroactivos desde mayo de 2015, teniendo en cuenta que desde el momento en que el hijo dejó de convivir con la madre, ésta no debió percibir ninguna cantidad por alimentos del hijo en cuestión, debiendo haberlo comunicado al padre para evitar el pago de nuevas pensiones alimenticias, sin que lo llevara a efecto, incurriendo en un claro supuesto de cobro de lo indebido, por lo que la demandada deberá devolver las cantidades indebidamente percibidas por alimentos del hijo Jesús Carlos desde el mes de mayo de 2015.»


La esposa recurre en apelación la decisión de primera instancia que se resuelve, en sentido desestimatorio, por la Sentencia de fecha 19 de mayo del 2016 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Ponente: Sr. Odriozola Fernández) que, en cuento al pronunciamiento relativo a los alimentos de dicho hijo mayor de edad, ratifica la decisión del Juzgado bajo el siguiente razonamiento:


«El recurso, ante la preclariedad de las extinciones queda centrado en hacer frente a la condena de la instancia de devolver la alimenticia de uno de los hijos, Juan Carlos, desde mayo de 2.015, por no convivir con la madre. Se nos dice que debe haber sentencia que anule lo declarado por otra, que no cabe que fáctico abata la obligación. Discrepando de la posición alzante indicar: A) No cumplimiento de la requisitoria del art. 93.2 del CC, el hijo mayor de edad no convive con la madre desde la fecha indicada, mayo de 2.015, y además tiene ingresos propios, capacidad económica. 

Simplemente el no cumplir los presupuestos que dan derecho motiva decaimiento, y la no existencia de los mismos es de manera rotunda, clara, nítida, no cabe duda o discrepancia interpretativa, que diera pie a amparar disfrute en base a seguridad jurídica dimanante de la sentencia, y B) En concatenación reafirmando, lo concluyente es el no cumplirse la requisitoria, no convive y tiene ingresos, capacidad económica, nos lleva en unión a no poder solidificar un manifiesto abuso de derecho, algo externamente legal, sentencia, que daña un interés no protegido, la propia realidad del obligado, explicitándose inmoralidad en el hacer/conducta.Me amparo en una resolución, sé que no se cumplen los presupuestos que dieron lugar al derecho que nace de la misma, y sigo beneficiándome dañando al inicialmente obligado.No cabe amparo de ese proceder, y en iteración la duda fáctica sí me protege, pero la nitidez del hecho hace decaer mi derecho, hace que mi conducta no sea protegible/amparable, y haga emanar afirmación de instancia, incardinación en un cobro indebido, por quien recepciona, concatenación absoluta de conocimiento entre hijo y madre, generador y receptora, en consecuencia ajustada devolución/abono declarada en instancia.»


En resumen, la Audiencia Provincial ratifica la decisión del Juzgado en la medida que entiende que el no cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 93-2 del Código civil hace que la pensión de alimentos no deba seguir vigente y, en cuanto a los efectos de la extinción, ratifica la decisión de retrotraerlos al mes de mayo del 2015 en vez de a la fecha de la sentencia del Juzgado (dictada en diciembre  2015) –que es lo que cuestionaba la madre en su recurso de apelación-, en el entendimiento que el seguimiento de la postura defendida por la recurrente sería tanto como solidificar un claro abuso de derecho no amparable por nuestro ordenamiento que, en este caso, además, se puntualizaba por la Audiencia Provincial, aparecía en las actuaciones de manera rotunda, clara, nítida, es decir, que no cabía duda o discrepancia interpretativa alguna –teniendo en cuenta que la madre había admitido y por tanto no era un hecho controvertido el abandono de la vivienda por parte del hijo mayor de edad en el mes de mayo del 2015-. Del mismo modo, al entender que estábamos ante un cobro indebido, se ratifica igualmente la decisión de devolver las pensiones alimenticias percibidas por la madre en tales mensualidades, es decir, desde mayo hasta diciembre del 2015.


III.- EL MOTIVO DE CASACION.-


Frente al pronunciamiento de la Audiencia Provincial recurre la madre entendiendo infringida la doctrina jurisprudencial que interpreta los arts. 111, 113, 116 y 154 del Código civil y, en concreto,  se esgrime  la vieja Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1913 que estableció que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida».

 Se concluye que no puede obligarse a devolver alimentos o pensiones consumidas en necesidades perentorias y que dicha decisión vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las SSTS 30 de junio de 1885, y 26 de octubre de 1897, 18 de abril de 1913; 18 de noviembre de 2014, todas ellas citadas en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 202/201 de 24 de abril de 2015.


En el desarrollo del motivo de recurso de casacion se afirma que en el supuesto de apreciarse claro fraude de Ley (Art. 6.4 del CC), abuso de derecho o mala fe (Art. 7 del CC), por parte del perceptor de la pensión -aquí, el hijo don Jesús Carlos -, por falta de necesidad del alimentista o bien falta de los presupuestos para su devengo (independencia económica, falta de convivencia…) es a él a quien procede reclamar la cantidad indebidamente pagada, pero en caso alguno, a su progenitora, máxime cuando tal hijo mayor de edad, a presencia judicial, en el acto de la vista oral celebrada en segunda instancia admitió de forma expresa el haber recibido, y consumido, el importe de las pensiones alimenticias desde mayo de 2015.


IV.- FALLO DESESTIMATORIO DEL TRIBUNAL SUPREMO.-


Nuestro Alto Tribunal desestima el motivo de recurso de casación bajo el siguiente razonamiento:
«En evitación de confusiones que oscurezcan el debate se ha de tener en cuenta que la pensión alimenticia que ha venido percibiendo la recurrente lo es, en la actualidad, con destino a hijos mayores de edad, al amparo de lo previsto en el artículo 93.2  del CC.
Por tanto hemos de soslayar toda doctrina relativa a pensión alimenticia a favor de hijos menores de edad.
A partir de tal dato fáctico 

resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo, para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad.


Afirma lo siguiente:
“La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

En concreto, establece que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código».
La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para  evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aun siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.


Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.
Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.
Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.
El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.
El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados.
El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.
Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.
Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.
Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: «el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación».
En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233-4 del Código Civil de Cataluña, al disponer que la autoridad judicial, «a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan», pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.
Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor convivente.
A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril, ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.”
En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.
Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril, seguida por la 432/2014, de 12 julio, ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración.

Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino «a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores».
Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC.
También conviene traer a colación la sentencia 483/2017, de 20 de julio, que, al decidir sobre los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia, contiene la siguiente declaración:


Es doctrina reiterada de esta sala que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente» (sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016).


Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.
En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida».


Apréciese que se afirma pensiones percibidas y se añade «por supuesto consumidas«.
Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos (SSTS 26 de marzo del 2014; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.
De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (sentencias 661/2015, de 2 de diciembre, y 483/2017, de 20 de julio) por seguir conviviendo con su progenitor.
Sin embargo, en el caso sometido a la decisión de la sala, y desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo que consta es que el hijo Jesús Carlos goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias de Jesús Carlos, tema que queda extramuros de este procedimiento, sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93. 2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.
Desde que el hijo Jesús Carlos dejó de convivir con la madre, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad.
Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio, negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona.
En el caso enjuiciado habían desaparecido las bases fácticas para que la recurrente tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante.
Además la sentencia recurrida, como ratio decidendi concurrente y no simple argumento ex abundantia  apoya su resolución en la necesidad de no consagrar «un manifiesto abuso de derecho», en el que entiende una connivencia entre madre e hijo.


Por todo lo expuesto el motivo debe desestimarse


V.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-
En primer lugar cabe decir que la doctrina jurisprudencial que se cita y se entiende infringida por la madre recurrente no viene referida a los alimentos previstos en el párrafo 2 del artículo 93 de nuestro Código civil y se refiere a alimentos consumidos por hijos menores de edad en razón de la filiación y patria potestad.
En la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 202/2015 de 24 de abril de 2015 (Seijas Quintana)se afronta el problema que genera la solicitud de devolución de los alimentos consumidos por una hija menor de edad a consecuencia del descubrimiento posterior por parte del padre de su falsa paternidad. En esta resolución,  que consta de dos votos particulares, nuestro Alto Tribunal se decantó por entender que no era posible atender a dicha solicitud de devolución de los alimentos prestados durante la vida de la niña, asentada sobre la existencia de un cobro de lo indebido ex artículo 1895 del Código civil y por el hecho de que no coincida la paternidad real, basada en la realidad biológica, con la formal. La no devolución, se razonaba, tiene su origen en la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, que establecieron que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida».  Se especifica que no se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relacione de los padres con sus hijos. Por su parte, más recientemente, debo añadir que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 629/2018 de 13 de noviembre del 2018 (Ponente:Sr. Seijas Quintana) vuelve a afrontar la misma problemática jurídica, aunque esta vez la petición de devolución de los alimentos se plantea al amparo de la existencia de culpa extracontractual ex artículo 1902 del Código civil, siendo el resultado exactamente el mismo, es decir, tales alimentos no son reintegrables sobre la base de haber sido consumidos por los hijos menores de edad.


En segundo lugar, nuestro Alto Tribunal, hace bien en distinguir los alimentos debidos a los hijos menores de edad, de los previstos para los hijos mayores  de edad en el párrafo segundo del artículo 93 del Código civil, dado que estos últimos traen su justificación en un elemento legitimador como lo es en los casos de ruptura de la pareja (ya casada o no)  la convivencia del hijo mayor de edad con uno de sus dos progenitores, todo ello, bajo extracto y cita de la importante Sentencia del Tribunal Supremo núm. 156/2017 de 7 de marzo del 2017 (Ponente: Sr. Baena Ruiz) que aclara que estos alimentos se fundamentan, no en el derecho de los hijos mayores de edad de exigirlos de sus padres, que es indudable, sino en el título legitimador que proporciona “la situación de convivencia en que se hayan tales hijos mayores de edad respecto a uno de sus progenitores». Se expresa, igualmente, que desde que el hijo mayor de edad abandonó el domicilio de la madre –para hacer vida independiente, añado yo- el único legitimado para solicitar alimentos era el propio hijo al ser mayor de edad, al tiempo que también se afirma la obligación de la madre de hacer saber dicha trascendental circunstancia al padre pagador de la pensión de alimentos. 


En tercer lugar, nuestro Alto Tribunal, bajo cita de la Sentencia del Tribunal Supremo núm.  483/2017 de fecha 20 de julio del 2017 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) que afronta el problema de los efectos de la extinción de la pensión de alimentos debida en razón de un hijo mayor de edad conviviente con la madre, entiende que no se puede retrotraer tales efectos a una fecha anterior a la de la resolución en la que así se declara. En este caso, nuestro Tribunal Supremo casa la sentencia que determinó los efectos extintivos de dichos alimentos a la fecha de presentación de la demanda. Se expresa por el Alto Tribunal que, en caso de modificación de tales alimentos,  en interpretación de los art. 106 del CC y 774.5 de la LECiv y por razones de seguridad jurídica, cada resolución desplegará sus efectos hasta que sea sustituida por otra, y por tanto, en el supuesto analizado no pueden retrotraerse a la fecha de presentación de la demanda. La razón de dicha extinción lo fue el hecho que desde meses antes de la presentación de la demanda el hijo mayor de edad comenzó a trabajar percibiendo un salario de 800 euros mensuales entendiéndose que tal circunstancia solventaba su estado de necesidad. Recábese igualmente que, en este caso,  a diferencia del que nos ocupa, el hijo mayor de edad no dejó de convivir con la madre, y además, no se cuestionó que los alimentos fueran consumidos por tal hijo al seguir conviviendo con su progenitor.  


En el supuesto que nos ocupa, consta probado que tal hijo tenía ingresos propios y dejó de convivir con la madre pasando a hacer vida independiente, por lo que la cuestión no giró en torno a la superación de su anterior estado de dependencia –que no fue ni discutido- sino, por el contrario, como expresa nuestro Alto Tribunal, la misma quedó centrada en el hecho de si «la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93. 2 del CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.»


En cuarto lugar, al margen de la ausencia de legitimación de la madre para seguir percibiendo tales alimentos por parte del padre, que es la razón principal para la extinción de tales alimentos con efectos retroactivos, la resolución recurrida también apoya su decisión en la necesidad de no consagrar «un manifiesto abuso de derecho» justificación que entiende concurrente con la anterior.


Sobre la alegación del hijo de haber recibido las cantidades que el padre entregaba a la madre para su manutención, dicho extremo, para empezar, a mi particular criterio resulta intrascendente cuando tal hijo abandonó el domicilio en el que convivía con la madre para hacer una vida independiente de la de sus padres,  no consta tal extremo probado y tampoco la sentencia ha sido atacada mediante la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal y, en todo caso,  la Audiencia Provincial, como especifica el Tribunal Supremo, lo que apreció en dicha manifestación es una cierta connivencia entre la madre y el hijo mayor de edad en perjuicio del padre.

Agustin Quesada Cañete

CARIÑO!!. NO ME AVASALLES CON CORREOS ELECTRONICOS SOBRE NUESTROS HIJOS.

UNA RECOMENDACIÓN CONTENIDA EN SENTENCIA DE DIVORCIO NO ES OBJETO DE EJECUCIÓN: A PROPÓSITO DEL RECIENTE AUTO DICTADO POR LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA DE FECHA 29 DE JULIO DEL 2020.-AAP 1ª GIRONA 29/07/2020 (Pte.- Sra. Lefort Ruiz de Aguiar) http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0300077d9ef4554e/20200907

COMENTARIO DE LA RESOLUCION.-

En la presente ejecución de familia, ciertamente peculiar, dado que se ejecuta una obligación de no hacer personalísimo, el padre instaba de la madre que dejara de avasallarle con la remisión de correos electrónicos relativos a cuestiones de sus hijos menores y, todo ello, en cumplimiento de las medidas dictadas dos años antes en relación a los hijos en una sentencia de divorcio.

El padre pedía, sobre la base del anterior titulo judicial, que se requiriese a la ex esposa para que se abstuviese de tal avasallamiento solicitando del juzgado que se emplearan los apremios que fueran necesarios en aras a evitarlo.

A su demanda acompañó documental acreditativa en el tiempo de la remisión de tales mails por parte de la madre.

El juez de primera instancia, examinada la sentencia de divorcio por el mismo dictada y sobre la base de una recomendación que en el sentido de no avasallar al padre con correos electrónicos aparecía en la misma a la hora de motivar sobre el régimen de visitas que resultaba por aquel tiempo mas adecuado para los dos hijos, decidió despachar la ejecución interesada por el padre requiriendo a la madre para que se abstuviese en adelante de dicha conducta perniciosa bajo la advertencia que, de no hacerlo, podría incurrir en un delito de desobediencia.

La ex esposa se opuso a la ejecución negando el incumplimiento de la recomendación y alegando, en síntesis, que no era ella la que acosaba o avasallaba con mails al padre sino que era precisamente al revés, acompañando a su escrito de oposición documental acreditativa en el tiempo de los mails remitidos por parte del padre.

Los mails cruzados entre los padres, si bien todos ellos tenían como objeto teórico informarse acerca de cuestiones relativas a sus dos hijos menores, lo cierto es que en realidad eran un cúmulo insoportable de críticas y reproches recíprocos, redactados en un tono sumamente beligerante, que ponía en evidencia que lo que menos importaba a ambos padres era el interés superior de sus dos hijos menores que venían utilizando a modo de mera excusa para mantener su particular fuego cruzado de ignominias.

Es más, en aras a comprobar el nivel de conflictividad de los padres, examinado el expediente digital, se constató por la Audiencia Provincial que desde el divorcio la pareja ya llevaba registradas una jurisdicción voluntaria y cinco ejecuciones de sentencia.

El Fiscal nada dijo acerca de la controversia mantenida entre los padres, siendo en la práctica forense conocido que en este tipo de ejecuciones de familia, aunque son parte preceptiva y necesaria, se suelen mantener al margen, escondidos, agazapados bajo la fórmula de “visto” y ello a pesar que ellos son los que legalmente están llamados a velar por el que los intereses de los hijos menores involucrados en la ejecución de una medida familiar que les atañe no se vean comprometidos. (art. 749 LECiv)

El Juzgado de Primera Instancia, en base a las alegaciones e mails aportados por ambas partes y, sin considerar necesario la celebración de una vista oral, resolvió la oposición a la ejecución en el sentido de desestimarla manteniendo por lo tanto el requerimiento efectuado a la madre en el despacho de ejecución inicial e imponiéndole las costas del incidente.

La motivación de la decisión del juez, si bien bastante pobre e incorrecta, se limitó a señalar que las alegaciones efectuadas por la madre no pueden encuadrarse dentro de las causas tasadas de oposición a la ejecución de título judicial al amparo de lo dispuesto en el artículo 556 de la LECiv.; entre las que, dicho sea de paso, se encuentra “el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia”, que es precisamente lo que la madre alegaba al negar el hecho de avasallar al padre con correos electrónicos y entender que no estaba transgrediendo la recomendación que se contenía en ese sentido en la fundamentación jurídica de la sentencia ejecutada.

Dicho de otra manera, y que me perdone el juez de instancia, el Juzgado se quitó de encima una controversia familiar que es evidente que, al margen de cuestiones procesales y causas de oposición, podía estar perjudicando los intereses de dos hijos menores de edad por los que en todo caso hay que velar.La madre, como era de esperar, recurre la anterior decisión ante la Iltma. Audiencia Provincial de Girona esgrimiendo, en síntesis, que el auto dictado carecía de motivación y que, en todo caso, existía un error en la valoración de los emails aportados por las partes dado que, a su particular e interesado criterio, del contenido de los mismos, no era ella la que avasallaba al padre, sino que era el padre el que lo hacía frente a ella.

La Audiencia Provincial decide estimar el recurso de apelación de la madre aunque si bien por una circunstancia no alegada como lo es el hecho mismo que una mera recomendación recogida en la fundamentación jurídica de una sentencia de divorcio, que no en su parte dispositiva, carece de fuerza ejecutiva.

Dicho de otro modo, aunque la sala catalana, nada diga en torno a dicho defecto procesal, no existe un pronunciamiento de condena que ejecutar y el despacho de ejecución ha de considerarse radicalmente nulo al amparo de lo dispuesto en el artículo 559.1.3º de la LECiv. que así lo establece.

Se podría debatir acerca de la posible incongruencia a la hora de resolver el recurso de apelación planteado por parte de la Audiencia Provincial, dado que la nulidad radical del despacho de ejecución por no contener el título pronunciamiento de condena, no fue una circunstancia discutida, ni tampoco planteada a través del cauce procesal pertinente (incidente de oposición por defectos procesales); ahora bien, al margen de si se pueda o no apreciar de oficio este defecto, lo cierto y verdad, y en eso tengo que estar de acuerdo con la Audiencia Provincial, una mera recomendación que pueda hacerse en una sentencia familiar a los padres -y de hecho se hace muchas veces-, si no viene recogida en su parte dispositiva, constituyéndose en una verdadera obligación de hacer o de no hacer personalísimo, es papel un tanto mojado, puesto que respetando otro tipo de criterios que se pudiesen sustentar sobre la cuestión, en mi opinión, no debe resultar ejecutable.

No estoy diciendo que este tipo de pronunciamientos no puedan hacerse en una sentencia de familia, de hecho, dejando al margen lo dispuesto en el artículo 158 del CC, el artículo 91 del mismo Texto Legal, cuando nos habla de las medidas definitivas a adoptar, incluye también las cautelas o garantías que el caso particular precise y, por lo tanto, establecer una obligación de hacer o no hacer, a seguir de manera personal por los padres y en protección de los más débiles, que son sus hijos menores de edad, siempre sería de agradecer, siempre que conste en su parte dispositiva dando la oportunidad de discutirla ante la Superioridad De hecho, nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 776 de la LECiv, dentro del ámbito especial de las ejecuciones de familia, establece la posibilidad de ejecutar este tipo de pronunciamientos que implican la asunción de obligaciones personalísimas estableciendo la posibilidad de imponer multas coercitivas en caso de contravención o dar lugar, si el interés de los pequeños lo demanda, a una modificación en el sistema de guarda o visitas establecido en relación a los hijos menores de edad en la sentencia objeto de ejecución.

Siguiendo con la resolución hoy comentada, no está de más que refiera determinados “obiter dicta” que se contienen en el auto dictado por la Audiencia Provincial de Girona en el que, a pesar de declararse implícitamente la nulidad radical del despacho de ejecución y estimarse el recurso por ese motivo, se entra a conocer sobre el defecto de falta de motivación y el error en la valoración de los emails esgrimido por la madre apelante, para acabar, como veremos, con una nueva recomendación, efectuada esta vez a ambos padres no desprovista de sus debidas advertencias.

En cuanto a la falta de motivación, la Audiencia Provincial considera que el auto recurrido no carece de ella, lo que ocurre es que enmienda al juzgador de instancia en el sentido de entender que las alegaciones efectuadas por la ejecutada en su escrito de oposición a la ejecución, negando los hechos de la demanda, sí que constituyen causa de oposición al amparo de lo establecido en el artículo 556 de la LECiv. que previene, como motivos de fondo, el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, lo que habrá que poner en relación con el pronunciamiento concreto que se ejecuta y que, en este caso, resulta de la mera recomendación que se efectúa en la sentencia a la madre en relación a no avasallar al padre con mails.

Obvio parece que ese extremo, al negarse, es tanto como esgrimir el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de divorcio que se ejecuta.Dicho lo anterior, la sala , valorando el contenido de los mails cruzados entre los padres y la alta conflictividad que los mismos trasladan a los órganos judiciales a través de otros procedimientos cursados desde el divorcio, no entra al trapo en decidir quién de los dos padres es el que avasalla o acosa, decisión que entiendo sumamente acertada, ya no solo porque ambos lo hacen en el presente caso, sino también porque entrar en ese trapo lo único que provocaría es acrecentar el propio conflicto parental que, evidentemente, según se razona, es de prever que están perjudicando muy seriamente a los dos hijos menores de edad, de apenas cinco años de edad, y que no tienen herramientas ni medios de defensa para asimilar todo lo que les está ocurriendo.

Así pues, el auto termina con una llamada a la cordura de unos padres que están llamados a velar por sus hijos por encima de sus rencillas personales, con una nueva recomendación, esta vez, eso sí, no desprovista de la correspondiente advertencia.

De esta forma, la Audiencia Provincial llama la atención a ambos padres para que “reconsideren su actitud en todo aquello que tenga relación con sus hijos, siendo más flexibles y evitando siempre los reproches y críticas que nada positivo aportan y sólo sirven para aumentar la tensión, lo que sin duda redunda en perjuicio de sus hijos”; advirtiéndoles seguidamente que “si persisten en la actitud observada hasta el momento pueden llegar a tomarse medidas de protección que van desde el cambio de régimen de guarda, hasta la suspensión de la potestad parental con asunción del cuidado de los menores por las autoridades competentes, si ello resulta necesario para la protección de los hijos”

He querido trasladaros este caso, aparte de por lo llamativo, porque no es infrecuente en la práctica ,este tipo de situaciones conflictivas, de padres que ni se hablan, que toman como excusa a los hijos menores para revivir una ruptura sentimental que uno o ambos no acaban de aceptar, estaréis conmigo, es el pan de cada día.

Puedo comprender que durante la tramitación de un divorcio contencioso exista cierto grado de tensión entre los padres, hasta el propio Tribunal Supremo, cuando nos dicta doctrina sobre la conflictividad como causa impeditiva de la custodia compartida, se hace eco de dicha realidad social.

Ahora bien, y para terminar, lo que ya no puedo entender es que, dictadas las medidas de un divorcio, los padres estén más en los juzgados que en sus propios domicilios y que los hijos, que al fin y a la postre son los verdaderos protagonistas de todo este teatro, sufran escena a escena, sin que nadie les oiga o vele por ellos, las continuas y a veces más que absurdas desavenencias de sus padres, sin que un Ministerio Fiscal, ni un órgano judicial -familiar y especializado, pudiendo y teniendo facultad de actuar de oficio en cualquier clase de procedimiento familiar (artículo 158 in fine CC), no hagan nada por controlarlo y tratar evitarlo.

Las recomendaciones están muy bien pero a mi criterio no resulta ajustado al interés supremo de los menores de edad estar recordando continuamente a sus padres que deben ser responsables en la crianza y educación de los pequeños. Ante una situación de riesgo, y la descrita en el auto comentado es una de ellas, hay que adoptar medidas de control y vigilancia que no son ajenas al procedimiento de ejecución.

Agustin Cañete Quesada

Abogado

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Carta presentación

Estimados Srs

Desempeño mi trabajo como abogado en Córdoba (España) desde hace más de 20 años, siendo un apasionado del derecho de familia. Me he encontrado con infinidad de conflictos en esta materia y siempre he buscado la mejor salida para mi cliente, siendo mi preferida el acuerdo entre las partes en la medida de su posibilidad

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Espero que toda la información que encontréis os sea útil y si necesitáis de mis servicios contactéis conmigo a través de mis redes sociales o de agustincanete@gmail.com o el teléfono

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RECLAMACION DE HONORARIOS DE CONTADOR-PARTIDOR EN PROCESO DECLARATIVO SEGUIDO TRAS MONITORIO ENTABLADO FRENTE A UNO SOLO DE LOS CONYUGES.-

Una extensa Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 1 de junio del 2020 Ponente Sr. Almennar Berenguer http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0ebfed0d60b41129/20200702 , con mucha cita jurisprudencia, confusión de conceptos y un mas que farragoso proceso/s previo/s lleno/s de incidencias e inexactitudes, y que genera en mí un mar de dudas.La primera de ellas es la inadecuación de procedimiento que, como sabéis, es una cuestión que resulta apreciable de oficio. Por aquí podría haber empezado la AP antes de dictar el «ladrillo» de sentencia que os traslado. Y es que, en mi opinión, después de analizar lo sucedido y aunque ello no fue objeto de alegación y tampoco del recurso de apelación formulado por el esposo, los gastos derivados de la actuación profesional del contador-partidor designado judicialmente no podían haberse reclamado fuera del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales para el que fue necesariamente llamado. (art. 810.3 LECiv)Ello lo entiendo contrario a lo dispuesto en el artículo 1064 del CC que dispone que “Los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo”, precepto este que es de aplicación al supuesto tratado dada la remisión al mismo que se efectúa en sede de liquidación de gananciales por el artículo 1410 del Código civil.Al margen de la provisión que en su día solicitó la contadora-partidora -y que fue reducida en trámite no regulado-, la reclamación de sus honorarios podía haberla verificado de dos formas:a) incluyéndola en el cuaderno particional lo que, en caso de no oposición a la aprobación de dichas operaciones de adjudicación y reparto, quedaría aceptada por los cónyuges dicha partida de pasivo –opción que entiendo más idónea y a la que hace mención la STS 1ª 14.05.2002 (Pte. Sr. Gil de la Sierra)- ob) mediante el trámite de tasación de costas y, en concreto, apelando a lo dispuesto en el artículo 242.2 LECiv. –opción que veo menos idónea- Hay otro aspecto que sería objeto de análisis y es hasta qué punto, en el presente caso, la esposa se puede eximir del pago de tales gastos procesales por ser beneficiaria de la justicia gratuita. Yo entiendo que no puede dado que no es un gasto que deba afrontar ella personalmente sino que se carga a la masa con carácter previo a la adjudicación. Y por otro lado, en el presente caso, la esposa con la aprobación del cuaderno recibió en metálico cerca de 100.000 euros.¿Qué opináis?

LA COMPENSACION POR TRABAJO PARA EL HOGAR DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL

EL TRIBUNAL SUPREMO REBAJA LA COMPENSACIÓN POR TRABAJO PARA EL HOGAR DEL ARTÍCULO 1438 DEL CÓDIGO CIVIL DE SEIS MILLONES DE EUROS AL CONSIDERAR QUE NO RESPONDE A UNA VALORACIÓN PONDERADA Y EQUITATIVA DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES FIJÁNDOLA EN LA SUMA DE 840.000 €UROS

La STS núm. 658/2019 de 11 de diciembre (Pte. Sr. Seoane Spiegelberg) () resuelve de forma definitiva un divorcio entre personas adineradas o de clase alta. Por algunos medios de comunicación se consideró el divorcio del siglo, básicamente, por afectar al presidente y socio fundador de Ferrovial, D. Rafael del Pino Calvo-Sotelo –considerado por algunos como la quinta fortuna de España con unos 2.900 millones € de patrimonio- , y a la actriz Dª. Astrid Gil-Casares Marlier con la que contrajo matrimonio, bajo el régimen de separación de bienes, en el año 2006 hasta que se produjo la ruptura de la pareja en abril del 2016. De sus particulares desavenencias lo que afronta nuestro Tribunal Supremo, teniendo en cuenta los motivos de casación admitidos a ambas partes y el interés casacional que se suscita, es un problema circunscrito a la cuantificación de la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código civil y los criterios utilizados para fijarla a nivel cuántico dado que el derecho a la compensación no se discute por el esposo que llega a ofrecer 180.000 euros en su recurso de casación y, por tanto, se admite y de ello debemos partir que durante los diez años que duró el matrimonio, del que han nacido tres hijas, la esposa se dedicó «en exclusividad» a la crianza de las hijas y las tareas domésticas abandonando, por otra parte, su faceta profesional de actriz. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, si bien reconoció a la esposa una pensión compensatoria de 50.000 euros mensuales durante cinco años, denegó el derecho a la compensación del artículo 1438 del Código civil y en dicha decisión «tuvo en cuenta que, en ningún caso, constaba que la esposa se hubiera dedicado, de modo directo, único y exclusivo, a los trabajos de la casa, dado que contaba, para la ejecución de dichas tareas, con 11 empleados, ocupados en actividades tales como jardinería, mantenimiento, limpieza, cocina, chóferes, enseñanza de idiomas, profesores particulares; así como que ambos cónyuges han colaborado, en la medida de sus posibilidades, en el cuidado y atención de las hijas, unido además a que no existía prueba alguna relativa a que el incremento patrimonial del demandante derivado de la gestión de la entidad Ferrovial, desde el año 2006 hasta el año 2016, fuera debido a la colaboración o contribución de la demandante, ponderando igualmente una anticipada compensación de tres millones de euros, que fue percibida por la esposa, vigente la unión matrimonial». La razón de dicha denegación vulneraba la doctrina jurisprudencial establecida sobre esta figura jurídica y que dicta que el trabajo para la casa, si bien debe ser exclusivo (es decir, no se puede compatibilizar con un trabajo por cuenta ajena), no es excluyente, es decir, no obsta que en el mismo colabore ocasionalmente el otro cónyuge, o incluso, que el mismo venga desarrollado por terceros como parece ser el caso. En este último sentido se expresa que no cabe excluir dicha compensación económica «cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento» (vid. SSTS Pleno núm. 135/2015 de 26 de marzo y núm. 614/2015 de 25 de noviembre). Dicho pronunciamiento fue revocado por la Sección 24º de la Audiencia Provincial de Madrid que, no solo elevó la pensión compensatoria a la suma de 75.000 € al mes durante el mismo plazo, sino que reconoció, el derecho a la compensación de la esposa cifrándolo en la suma de 6.000.000 €. No obstante, a la hora de razonar la cuantía de la indemnización la sala madrileña tan solo tuvo en cuenta «[…] la suma de ingresos dejados de percibir, perspectivas profesionales después de una exitosa vida profesional, como así es reconocido de adverso, con interrupción definitiva de su actividad por matrimonio y la capitalización por los diez años de vigencia del matrimonio y por ende del régimen de separación de bienes». La Sentencia, aunque no se encuentra publicada en CENDOJ, contiene un voto particular parcialmente disidente –proponía su no reconocimiento o, en el mejor de los casos, el reconocimiento en la suma de 180.000 €-. Con este precedente, ambos cónyuges, recurren dicha decisión ante nuestro Alto Tribunal. Por un lado, el esposo considera que la sentencia recurrida «no valora el trabajo para la casa, sino la suma de ingresos dejados de percibir por la esposa, siendo irrelevante la existencia de enriquecimiento patrimonial en el otro cónyuge, ya que lo que se trata de compensar es la dedicación exclusiva a la familia. Concluyendo que la pérdida de oportunidades laborales y económicas es reparada a través de la pensión compensatoria del art. 97 del CC», y subsidiariamente a dicho motivo de casación (en el que, desde mi punto de vista, lo que se está cuestionando realmente es la compatibilidad de ambas figuras jurídicas, algo que el Tribunal Supremo había superado al afirmar que «se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente» -vid STS núm. 678/2015 de 11 de diciembre- y que como veremos refrendará en esta última resolución al afirmar que «la pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria») consideraba, en motivo de casación independiente, que «la compensación establecida no era producto de una valoración ponderada y equitativa de las circunstancias del caso» instando su reconocimiento en los términos del voto particular contenido en la sentencia recurrida y que razonaba que «la participación de la esposa radicaría únicamente en funciones de organización de las tareas domésticas ejecutadas por terceros y que, en atención a ello, ponderando los 10 años de vigencia del matrimonio, la cantidad a abonar sería, en el mejor de los casos, la de 180.000 euros». Por otro lado, la esposa, haciendo ver la disparidad de criterios utilizados para la cuantificación de la indemnización ex art. 1438 del CC por la llamada jurisprudencia menor, también recurre la decisión de la Audiencia Provincial e insiste que la misma se ha quedado corta, reiterando su petición de 50.000.000 euros, sobre la base de entender que dicha cifra «se corresponde con el coeficiente de 1,70%, sobre el incremento del patrimonio obtenido por el ex-esposo durante la vigencia del matrimonio» (es decir, aplica un criterio que, ya os adelanto, en modo alguno viene establecido por la doctrina jurisprudencial dictada hasta la fecha, es más, entiendo que vendría excluido dado que la compensación es ajena a la existencia de incremento o enriquecimiento patrimonial del cónyuge pagador y que, de aplicarse este criterio, colocaría a esta figura en una norma de liquidación del régimen de participación de bienes). Pues bien, todo este entramado, donde se plantean cuestiones directa o indirectamente heterogéneas, lo resuelve el Tribunal Supremo, tras hacer una exposición sobre la figura jurídica y la doctrina establecida sobre la misma, estimando el motivo subsidiario planteado por el esposo aunque, asumiendo la instancia, fijando la compensación en la suma de 840.000 €uros. En concreto, establece nuestro Alto Tribunal, respecto de la cuantificación que «en consecuencia este tribunal asumiendo la instancia considera que, en atención a una valoración equitativa de los trabajos de coordinación cualificados para la casa prestados por la demandante, durante los diez años del matrimonio, a razón de unos 7000 euros netos al mes, arroja la suma final de 840.000 euros, que consideramos procedente como indemnización liquidatoria del régimen de separación de bienes, que regía el matrimonio de los litigantes, ponderando además los otros elementos de juicio antes considerados, como donaciones recibidas de unos tres millones de euros, nivel de vida que disfrutó, pensión compensatoria de 75000 euros al mes durante cinco años, para cuya fijación se valoraron también sus expectativas profesionales»http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0377fca5986ef713/20200107Os dejo un trabajo mío del año pasado sobre esta interesante figura jurídica y en el que se analizaba la doctrina contenida en esta reciente sentencia.https://agorafamily.blogspot.com/2019/02/la-doctrina-jurisprudencial-existente.html

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